倪朱亮

司法中商標共存的困境與出路
——以“客觀穩(wěn)定的市場秩序與格局”之判定為切入點

倪朱亮

判定商標能否共存，核心在于判定商標是否構(gòu)成混淆；“而客觀穩(wěn)定的市場秩序與格局”直接左右商標混淆的判定。法院將“客觀穩(wěn)定的市場秩序與格局”納入“包容性增長”理念中，來指導商標共存判決，但是因其非規(guī)范性而致使同一案件的判決存有不穩(wěn)定性的風險?！耙呀?jīng)客觀形成穩(wěn)定的市場秩序與格局”判定標準，實質(zhì)上是將商標的物理性判斷過渡到商標近似的綜合判斷，是客觀性立場的錯位與公平性結(jié)果的扭曲。我國商標法與司法實踐并未完全解決商標權(quán)產(chǎn)生機制與注冊制度之間的關(guān)系，是導致商標共存困境的緣由之一。完善“已經(jīng)客觀形成的穩(wěn)定市場秩序與格局”之規(guī)定，運用競爭原則與衡平原則，公正解決引證商標權(quán)人與異議商標使用人之間的利益；這對維護注冊制度的價值、保護商標權(quán)人、建立司法的統(tǒng)一性與穩(wěn)定性、實現(xiàn)終極正義均具有深遠影響。

包容性增長 客觀穩(wěn)定的市場秩序與格局 商標注冊

自最高人民法院終審“鱷魚”案a參見中華人民共和國最高人民法院民事判決書（2009）民三終第3號。后，法院將訴訟雙方的發(fā)展歷史與共存狀況作為判定商標混淆的因素之一，并由此開啟了商標共存的司法審判創(chuàng)新。b需要強調(diào)的是，我國商標法并沒有設(shè)立商標共存制度；司法實踐中認定的商標共存，在法律概念上應(yīng)該稱為“相同或近似商標的共存現(xiàn)象”。對于商標共存制度的專門論述，參見李雨峰、倪朱亮：《尋求公平與秩序：商標法上的共存制度研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第6期?？季课覈虡斯泊娆F(xiàn)象的審判創(chuàng)新，“包容性增長”理論從政治性術(shù)語到司法指導性政策的滲透與轉(zhuǎn)換，并將“客觀穩(wěn)定的市場秩序與格局”納入其中，由此來指導商標共存的司法審判，這在理論視角上為我們提供了司法判決的指導性解釋。本文認為，“包容性增長”理論僅就其理念與我國知識產(chǎn)權(quán)司法審判所認定的“商標共存”之理念相符。但是，與“客觀穩(wěn)定的市場秩序與格局”相關(guān)的司法政策，在有效指導司法審判的同時，亦會存在適用上的限度。

一、我國商標共存的導向與限度

在2011年發(fā)布的《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》（以下簡稱《文化大繁榮意見》）中，最高人民法院在規(guī)定有關(guān)商標確權(quán)與授權(quán)判定時以“實現(xiàn)經(jīng)營者之間的包容性增長”為最終歸宿。本文認為，該理論所要追求與實現(xiàn)的價值——公平與秩序，與包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的司法所必然追尋的價值相一致。“包容性增長”理論只是作為一個外衣，將公平與秩序進行包裝，以一種適應(yīng)社會潮流的樣態(tài)，進入并調(diào)整本應(yīng)由公平與秩序調(diào)整的法律關(guān)系。因此，以“包容性增長”理論引導知識產(chǎn)權(quán)司法審判并無價值上的新意。

（一）“客觀穩(wěn)定的市場秩序與格局”的性質(zhì)

最高人民法院在“鱷魚”案中首次將“包容性增長”與“在認定商標混淆時，應(yīng)考慮引證商標與爭議商標在相關(guān)市場內(nèi)已經(jīng)形成的相互獨立的市場格局”之間建立聯(lián)系，并以司法文件的形式，進一步落實“包容性增長”的內(nèi)容；并分別于2009年、2010年與2011年通過《關(guān)于當前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》（以下簡稱《服務(wù)大局意見》）、最高人民法院《關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》（以下簡稱《授權(quán)確權(quán)意見》）與《文化大繁榮意見》。三部意見的形成與頒布，掀起了以“已經(jīng)客觀形成穩(wěn)定市場秩序與格局”來排除商標混淆、尋求商標共存的熱潮。盡管最高人民法院對《服務(wù)大局意見》與《文化大繁榮意見》的性質(zhì)未作明文闡述，但就兩部意見具體內(nèi)容與指導理念而言，兩者的屬性應(yīng)與《授權(quán)確權(quán)意見》相同?！妒跈?quán)確權(quán)意見》是最高人民法院首次對商標授權(quán)確權(quán)行政案件的若干司法審查標準提出指導性意見，是一種政策性導向，而非司法解釋。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性文件的規(guī)定》（法釋2009年14號），人民法院撰寫商標授權(quán)確權(quán)行政裁判文書時，可以根據(jù)案件的需要，將《授權(quán)確權(quán)意見》的內(nèi)容作為裁判說理的依據(jù)，但不宜直接引用作為 裁 判 依 據(jù) 。c孔祥俊、夏君麗、周云川：《〈關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見〉的理解與適用》，載《人民司法》（應(yīng)用版）2010年第10期，第22頁。由 此 可 見 ， 《 授 權(quán)確權(quán) 意 見 》 屬于司法政策，而非法律規(guī)范。

（二）“客觀穩(wěn)定的市場秩序與格局”的限度

無論中外，也無論程度深淺和具體表現(xiàn)形式如何，司法都具有制定和實施政策或者司法政策的功能。這種政策性的功能尤其是體現(xiàn)在裁判或者法律解釋的過程中。d孔祥俊著：《商標與不正當競爭法原理與判例》，法律出版社2009年版，第866頁。司法政策的過程性注定將司法政策的功能限定于司法裁判的具體性說理上，而不是作為最終裁判的規(guī)范性依據(jù)。具體性說理的特質(zhì)性不同于司法政策調(diào)整關(guān)系的個別性。相反，司法政策體現(xiàn)的是司法問題的一般化趨向。它的具體應(yīng)用必須結(jié)合個案，必須適合個案的特殊性。盡管誠如霍姆斯所言，“一般命題并不決定個案”。但是司法政策運用到個案時，需要對個案的正當性或價值進行判斷。就商標確權(quán)授權(quán)案件而言，在判斷引證商標與爭議商標是否構(gòu)成商標混淆時，最終的法律依據(jù)一般以商標法與相關(guān)司法解釋為準，而上述三部意見所強調(diào)的“客觀穩(wěn)定的市場秩序與格局”通常作為司法裁判的說理依據(jù)或者價值判斷。

對于《授權(quán)確權(quán)意見》第1條的理解與適用，最高人民法院解釋：本條屬于政策性導向意見，用以指導法律標準的具體適用。在具體案件審理中，需根據(jù)具體的案情和相應(yīng)的法律規(guī)定進行審查判斷。法律要件明確適用標準界限清晰的，應(yīng)當嚴格依照法律要件和標準界限處理。只有當判斷處于可左可右時，人民法院可以依照上述政策性導向，在自由裁量權(quán)的范圍內(nèi)，能動司法，體現(xiàn)出政策導向和價值取向。e孔祥俊、夏君麗、周云川：《〈關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見〉的理解與適用》，載《人民司法》（應(yīng)用版）2010年第10期，第23頁。就商標共存案件而言，商標混淆性判斷的核心在于是否存在客觀穩(wěn)定的市場秩序與格局，以及該格局形成的主觀性等因素。因此，法院能否依照政策性導向，行使自由裁量權(quán)，就在于判定上述因素的法律要件是否明確。詳細分析判定商標混淆的法律依據(jù)——新《商標法》第30條、第32條、第57條以及《商標案件適用法律的解釋》第9條、第10條、第11條，均未提及“客觀穩(wěn)定的市場秩序與格局”的法律要件，自然也沒有明確的認定方法與考量內(nèi)容。這致使判斷“是否形成”以及如何考量“已經(jīng)形成客觀穩(wěn)定的市場秩序與格局”等問題上，存在極高的不確定性。當裁判處于可左可右時，意味著司法裁判在事實的認定與法律訴求的裁判上就可能存在差別，甚至是相左。

以“渝富橋YUFUQIAO”商標異議案為例，法院在認定商標是否構(gòu)成商標混淆時，經(jīng)歷了“近似—不近似—近似—不近似”四次徘徊判決 與 裁 定 。為f案件詳細內(nèi)容，參見商評字（2010）第12380號、北京第一中級人民法院（2010）一中知行字第2881號、北京市高級人民法院行政判決書（2011）高行終字第581號、最高人民法院行政判決書（2013）行提字第1號。何 同 一 案 件 ， 即 是 否 形 成 客 觀 穩(wěn)定的市場秩序與格局，在法律性質(zhì)的判斷上出現(xiàn)截然相反的判決或裁定？除了受傳統(tǒng)司法模式影響，筆者認為，是因為適用“客觀穩(wěn)定的市場秩序與格局”來判定商標是否混淆，缺乏相應(yīng)明確的規(guī)定與解釋；僅憑司法政策的引導，無法滿足法律應(yīng)有的規(guī)范性與可預(yù)見性。與相對明確的法律相比，司法政策的應(yīng)用限度顯而易見。正如波斯納所言，“當法律推理已經(jīng)耗盡，法官不得不訴諸其他任何必要的政策……并以一種令自己和同事都滿意的方式來回答法律問題時，這常常意味著答案是不確定的?！眊［美］理查德·波斯納著：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第47頁。

二、“客觀穩(wěn)定市場秩序與格局”的實然性及其質(zhì)疑

判決和裁定針對商標混淆的認定，均遵了“既要考慮被異議商標與引證商標標志構(gòu)成要素及其整體的近似程度，也要考慮被異議商標與引證商標的顯著性和知名度等因素，以是否容易導致相關(guān)公眾混淆、誤認等”的判斷標準。其中“客觀穩(wěn)定的市場秩序與格局”之因素是否形成，直接左右兩個商標是否足以導致混淆，亦直接決定兩個商標能否共存。因此，對“客觀穩(wěn)定的市場秩序與格局”的判斷亦是舉足輕重。

（一）判定標準的實然性

從法律意義上，商標混淆至少有三種情形：一是比對的兩個商標均不具有太高知名度；二是比對的兩個商標具有旗鼓相當?shù)妮^高知名度，且通常都具有深厚的使用背景；三是比對商標的知名度相差懸殊。h孔祥俊著：《商標與不正當競爭法原理與判例》，法律出版社2009年版，第252頁。如果將第一種情形進一步細化，以爭議商標為字號的企業(yè)A率先在A區(qū)域生產(chǎn)經(jīng)營，以引證商標為字號的企業(yè)B在B區(qū)域生產(chǎn)經(jīng)營；企業(yè)B的商標注冊在先，并且投入有效的商標使用，形成了一定的跨區(qū)域（包括A區(qū)域）知名度；企業(yè)A在后申請注冊其商號，且此時尚未具有知名度。在商標異議與商標授權(quán)確權(quán)司法訴訟過程中，A企業(yè)迅速壯大并形成可與B企業(yè)相互抗衡的商標知名度時，法院在認定商標混淆時，往往呈現(xiàn)出不同的判決結(jié)果。倘若以申請注冊之時的商標情況來判斷，當比對的兩個商標均不具有太高的知名度（包括像A商標無知名度，B商標具有一定但不太高知名度的情形），通常按照音、形、義等物理因素進行整體的對比，這種近似更接近事實上的近似。但是事實情況是，爭議商標經(jīng)歷漫長的商標行政與訴訟程序后，具備了較高知名度。為此，在《〈授權(quán)確權(quán)意見〉的理解與使用》一文中，最高人民法院認為，“如果訴爭商標經(jīng)過使用已經(jīng)能夠與在先商業(yè)標志區(qū)別開來，則沒有必要回到原點倒追舊賬，不考慮客觀現(xiàn)狀而撤銷，不是實事求是的做法，也是對社會資源的極大浪費。慎重撤銷注冊使用時間較長的商標的政策導向，也可促使在先權(quán)利人及其他利害關(guān)系人及早行使異議爭議等權(quán)利，盡早形成穩(wěn)定的商標秩序，促進品牌培養(yǎng)。即對于這些商標，不僅要考慮訴爭商標申請注冊時的實際狀況，也要考慮案件審理時的事實狀況?！眎孔祥俊、夏君麗、周云川：《〈關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見〉的理解與適用》，載《人民司法》（應(yīng)用版）2010年第10期，第22～23頁。由此可見，最高人民法院堅持以“包容性增長”理念為指導，維持“客觀穩(wěn)定市場秩序與格局”的爭議商標與引證商標共存的局面。對于商標共存，奚曉明大法官在《準確把握當前知識產(chǎn)權(quán)司法保護政策進一步加強知識產(chǎn)權(quán)司法保護》（在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭庭長研討班上的講話）指出：“實現(xiàn)經(jīng)營者之間的包容性增長，應(yīng)當限于極其特殊的例外情況，通常屬于因復(fù)雜歷史因素導致的共存，或者其他因客觀因素導致的善意共存。例如最高人民法院裁決的‘鱷魚’商標侵權(quán)案、上海法院裁判的張小泉剪刀案等就是這樣的特殊情形?！蹦敲?，因漫長的商標行政程序與訴訟過程而為爭議商標使用人提供了做大做強商標的契機，而最終形成最高人民法院認為的“客觀現(xiàn)狀”，是否滿足奚曉明大法官所指出的“歷史因素”或者“其他客觀因素”呢？在《〈關(guān)于審理注冊商標、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定〉的理解與使用》一文中，最高人民法院認為，“關(guān)于歷史形成的權(quán)利沖突的審理問題”不能簡單地根據(jù)使用和注冊登記的時間先后而認定哪一方構(gòu)成商標侵權(quán)或者不正當競爭，也不能簡單地根據(jù)現(xiàn)行司法解釋規(guī)定而認定商標權(quán)侵權(quán)，而是要充分考慮歷史、現(xiàn)狀和公平合理三要素，并以“張小泉”案來說明歷史因素——計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌過程中產(chǎn)生的歷史問題。在該層面上，“歷史因素”導致的共存，更多地體現(xiàn)在因政治與經(jīng)濟轉(zhuǎn)型而產(chǎn)生的財產(chǎn)秩序的改變。那么，因異議程序、商評委復(fù)審程序、商標行政訴訟，再加上商標局、商評委尚未審結(jié)而堆積的案件，而致使訴爭商標真正完全審結(jié)一般需要4～7年時間（有的甚至需要更長），能否成為“客觀因素”呢？對此現(xiàn)象，有法官認為，“在這個時間跨度內(nèi)，是以發(fā)生眾多可能影響訴爭商標狀態(tài)的客觀事實，且事件跨度長、審理程序復(fù)雜不是訴爭商標權(quán)利人的原因造成。我們將穩(wěn)定市場秩序的形成時間放寬至訴爭商標爭議解決之時，更符合公平合理原則，也有利于人民法院在全面查明案件事實的基礎(chǔ)上作出合法判決?！庇纱说贸鲂姓c司法程序的冗長而導致商標共存，是滿足奚曉明大法官所述的“其他客觀因素”范疇的。因此，在涉及“客觀穩(wěn)定的市場秩序與格局”時，司法更傾向于客觀事由與現(xiàn)實狀況，即以社會實然狀態(tài)為準，來判定商標是否混淆，并考慮最終能否實現(xiàn)公平。

（二）實然性的質(zhì)疑

1.客觀性的錯位

商標注冊之后，商標權(quán)人對所注冊商標在注冊的商品/服務(wù)上享有支配權(quán)；對近似商標與類似商品/服務(wù)上，只有在滿足商標不予注冊的相對事由、絕對事由或者導致混淆之虞時，才能主張異議、申請無效或請求判定侵權(quán)。在異議商標還未擴大使用并產(chǎn)生規(guī)模效應(yīng)時，商標局或商標評審委員會對異議商標與引證商標之間是否構(gòu)成混淆，更傾向于商標標志的物理性判斷，因為此時異議商標還未形成能夠支撐起商標的銷售力。jFrank I. Schechter, The Rational Basis of Trademark Protection, 40 Harv. L. Rev. 813, 831.(1927).在異議商標使用人利用冗長的行政與司法程序來發(fā)展商標后，異議商標形成可與引證商標對抗的市場格局。那么，此時的商標近似判斷就不在只是商標標志的物理性辨別，還包括市場因素等在內(nèi)的綜合判定。那么，從最初的物理屬性判定到綜合界定，對此轉(zhuǎn)變產(chǎn)生實質(zhì)性影響的乃是行政與司法程序。因為只有這樣，才能符合奚曉明大法官所指出的“其他客觀因素導致的善意共存”的因果邏輯。即將冗長行政與司法程序作為商標共存局面形成的客觀事由。然而，爭議商標使用人之所以能夠形成穩(wěn)定的市場秩序與格局，在于其長期、有效的商標使用與商業(yè)投資（內(nèi)因）；冗長的行政與司法程序只是為其提供了成長的時間（外因）。因此，從因果邏輯而言，導致形成善意共存——形成穩(wěn)定的市場秩序與格局，是因爭議商標的長時間且有效的商標使用所致，即內(nèi)因與外因相互結(jié)合的產(chǎn)物。但依辯證唯物主義的觀點，內(nèi)因決定外因。蓋言之，爭議商標使用人能夠形成穩(wěn)定的市場秩序與格局取決于其自身力。顯然，將爭議商標使用人主觀行為作為一種客觀假象，是一種客觀性的錯位，它不屬于“其他客觀因素”的范疇。至于商標行政與司法程序的冗長繁雜，在根源上應(yīng)歸咎于商標制度的應(yīng)有成本，同時，該成本亦非客觀性。經(jīng)濟學家諾思認為，“制度是一個社會的博弈規(guī)則，或者規(guī)范一點說，它們是一些人為設(shè)計的、型塑人們互動關(guān)系的約束?！眐［ 美］道格拉斯·C·諾思著：《制度、制度變遷與經(jīng)濟績效》，杭行譯，格致出版社2008年版，第6頁。商標制度也不例外。商標法體系中眾多制度，誠如商標注冊公示、無效宣告等制度設(shè)計，無不體現(xiàn)多方因素的人為博弈結(jié)果。

2.公平性結(jié)果的質(zhì)疑

要將政府的職能充分發(fā)揮，對環(huán)境保護工程建設(shè)的相關(guān)機制進行完善并創(chuàng)新，將技術(shù)作為環(huán)境工程建設(shè)的指導，才能取得最終的優(yōu)異成績。政府可以下發(fā)優(yōu)惠政策，鼓勵相關(guān)企業(yè)采用更加先進的技術(shù)進行開發(fā)與生產(chǎn)。同時，政府也要加強與環(huán)保企業(yè)的合作。例如政府應(yīng)開展大力宣傳，從而加強相關(guān)企業(yè)的環(huán)保與節(jié)能意識，將政府的職能充分發(fā)揮。由于各個部門存在不同的職能，會產(chǎn)生較多的利益沖突，因此在環(huán)境項目的建設(shè)過程中，政府要善于轉(zhuǎn)換職能，才能使環(huán)境工程建設(shè)水平不斷提升，促進地方經(jīng)濟水平獲得提高。

本文認為，在上述案件中適用“促使在先權(quán)利人及其他利害關(guān)系人及早行使爭議等權(quán)利，盡早形成穩(wěn)定的商標秩序”是有失公允的。與“法律幫助勤勉人，不幫助睡眠人”l鄭玉波著：《法諺（一）》，法律出版社2007年版，第71～72頁。情形不同，引證商標權(quán)人并非“睡眠人”，其已經(jīng)在爭議商標申請注冊之時就已積極主張權(quán)利，是完全滿足最高人民法院所強調(diào)的“及早行使異議爭議等權(quán)利”之情形。再則，“盡早形成穩(wěn)定的商標秩序”應(yīng)如何判斷？有無時間界限？穩(wěn)定市場秩序與格局的范圍如何劃定？爭議商標與引證商標形成穩(wěn)定的商標秩序與格局，難道完全因引證商標權(quán)利人的怠慢嗎？既然商標法沒有規(guī)定商標權(quán)人在規(guī)定時間內(nèi)必須積極將其商標打造成知名度如馳名商標一般的義務(wù)，那么，商標權(quán)人自然可以相信注冊制度所產(chǎn)生的法定期限內(nèi)的權(quán)利穩(wěn)定性，信賴注冊制度的公信力，以此按照其商業(yè)布局、制定商標發(fā)展規(guī)定與戰(zhàn)略。然而，商標法司法實踐緣何無視信賴注冊制度而積極行使商標的權(quán)利人，而偏愛爭議商標使用人，甚至縱容可能有違公平、破壞法律穩(wěn)定性的行為存在。例如，在商標案件中的雙方當事人，如果一方是規(guī)模小、勢力弱，但是享有在先注冊商標權(quán)；另一方則為某一行業(yè)的領(lǐng)航者，并事后申請。在這種情況下，大企業(yè)往往可以通過投入大量資金進行廣告宣傳和組織營銷活動，建立或改變該商標在消費者心目中的印象，進而強制形成“穩(wěn)定的市場秩序與格局”。為論證該行為的合理性，有學者從“顯失公平”的角度指出，“爭議商標經(jīng)由大量使用，其知名度已高于在先商業(yè)標志。從常識角度而言，搭便車充其量與被搭的車一樣，絕不會比被搭的車還快。因此，爭議商標能夠后來居上，絕對是因為注冊人自身的有效經(jīng)營，而非僅僅憑借在先商業(yè)標志的商譽。在這種情況下，可以認定消費者的認知情況發(fā)生了重大變化。對這樣的爭議商標作出否定性裁決，無異于罔顧消費者認知的重大變化以及爭議商標注冊人的經(jīng)營成果，最終會給予在先商標標志一種超維度的保護，不符合通常的公平觀念?！眒孫明娟：《〈關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見〉第1條后半段的理解與適用》，載《中華商標》2013年第8期，第66～67頁。姑且不論消費者基于商標而產(chǎn)生的信任關(guān)系能夠構(gòu)成合同法意義上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但是該觀點在論證搭便車反超的邏輯上，是完全錯誤的。因爭議商標搭了便車之后，通過自身的發(fā)展后來居上，難道就可以無視其最初搭便車的“原罪”嗎？以結(jié)果為導向的論證邏輯，極易催生鉆空行徑；同時，這對按照法律規(guī)定而積極注冊，且積極、有效行使商標的權(quán)利人而言，是對其商標權(quán)的一種褻瀆。

此外，倘若引證商標權(quán)人完全承擔行政與司法程序的制度成本，這不免顯失公平。引證商標權(quán)人發(fā)起行政與司法程序，是在商標法制度的可預(yù)見范圍之內(nèi)，是法律賦予的應(yīng)有救濟手段。異議商標使用人利用冗長的期限去發(fā)展商標所產(chǎn)生的結(jié)果成本，卻并非法律可控的范疇。法院將異議商標的市場格局定性為“客觀情形”，從表象上是將導致該格局的機會成本歸咎于制度運行成本，實質(zhì)上還是由引證商標權(quán)人承擔。

三、我國商標共存司法實踐的完善

以何種方式解決我國現(xiàn)行商標法體系下的商標共存的困境，本文認為，解決之路亦應(yīng)立足現(xiàn)行商標法的已有框架，而不是完全否定已有制度的價值與適用的穩(wěn)定性。

（一）商標權(quán)產(chǎn)生機制與商標注冊

按照我國現(xiàn)行《商標法》與司法實踐，真正產(chǎn)生財產(chǎn)意義上的商標權(quán)需要經(jīng)歷兩個過程：首先，商標必須核準注冊；其次，在商標核準注冊之后的三年之內(nèi)實際使用商標。只有經(jīng)歷兩道門檻之后，商標注冊人才能真正實現(xiàn)身份轉(zhuǎn)換，成為商標權(quán)人。由于我國商標法并非秉持基于使用而產(chǎn)生商標權(quán)，在沒有核準注冊時，僅僅因為商標使用，是無法取得商標權(quán)的。因此，法院在異議商標尚未核準注冊，而處于異議階段時，判決異議商標與引證商標共存，是有悖于現(xiàn)行商標權(quán)產(chǎn)生機制的。本文認為，法院之所以趨向于此判決，除了維持公平的價值理念外，還在于對商標權(quán)產(chǎn)生基礎(chǔ)的價值判斷。

如果脫離經(jīng)濟學、政策學、政治學的進路而承認知識產(chǎn)權(quán)法學應(yīng)有自己的研究方法，從商標權(quán)是私權(quán)、進而懷持一種法學自生性系統(tǒng)的觀點，侵害商標權(quán)的判定標準將出現(xiàn)什么邏輯。因此，與商標法之消費者中心不同，本文秉持商標所有人主義進路（trademark owner oriented），認為保護商標權(quán)人是商標法的第一要旨。商標權(quán)人能否得到保護、保護的范圍有多大，取決于其實際的商業(yè)投入對商標顯著性的影響。商標法顯著性標準強調(diào)顯著性反映的不僅指標志本身的顯著性，還包括企業(yè)、標志與商品 /服務(wù)之間的關(guān)系。它是商標權(quán)人“三位一體”的內(nèi)部關(guān)系構(gòu)架。商標權(quán)人的商業(yè)行為，多是（盡管不是全部）為了搭建與鞏固其內(nèi)部結(jié)構(gòu)。按此邏輯，商標顯著性的有無與強弱，與商標權(quán)人有效的商標使用、商品/服務(wù)的營銷等投入情況與持續(xù)時間密切相關(guān)。商標權(quán)人所投入的商業(yè)成本、廣告宣傳范圍與時間、商品/服務(wù)的市場占有率等指標，均能反映商標在市場上的認知度。該判斷標準與商標法通過保護商標顯著性來激勵商標權(quán)人投入必需的資源來開發(fā)一個強勢商標相一致。n［美］威廉·M·蘭德斯、理查德·A·波斯納著：《知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)》，金海軍譯，北京大學出版社2005年版，第217頁。

那么，如何評價注冊在商標顯著性、商標權(quán)產(chǎn)生過程中的作用？對此，本文認為，商標所有人在獲準注冊三年內(nèi)享有程序性權(quán)利，有權(quán)排除在后的使用者和注冊申請者，但在實際使用之前沒有財產(chǎn)意義。從商標注冊制度屬性上看，注冊制度屬于確權(quán)，它具有權(quán)利推定、權(quán)利公示以及維護公共道德與秩序的功能。就注冊制度的權(quán)利推定而言，在權(quán)利推定的法定期限內(nèi)（連續(xù)三年），已經(jīng)注冊但尚未使用的商標獲得一種“器皿”效應(yīng)，即應(yīng)當承認此種情況下存在一定期限內(nèi)的合理性與預(yù)期。在這段期限內(nèi)，商標注冊人有將其商標、商品/服務(wù)、企業(yè)之間信息進行對接的權(quán)利，即塑造“三位一體”的預(yù)期。因此，商標注冊制度，從另外一個角度講，是顯著性的過程性的開端；凡是阻礙實現(xiàn)對接可行性或預(yù)期的行為，均可被認定為侵犯商標顯著性。這種思路與司法實際中對注冊商標的保護非常兼容。

1.提升法律位階

依上所述，“客觀形成穩(wěn)定的市場秩序與格局”是“包容性增長”理論的一部分，在性質(zhì)上屬于司法政策，只能作為判斷說理的內(nèi)容，而不能直接作為定案依據(jù)。由于司法政策本身的非規(guī)范性與適用的主觀性，司法實踐無法保證相同或相似案件判決的一致性，進而破壞法律的可預(yù)見性。為了保持案件判決的統(tǒng)一性與法律的穩(wěn)定性，建議將“客觀穩(wěn)定的市場秩序與格局”因素與商標強度等因素一樣，作為判定商標混淆的考量因素之一。盡管漢德法官認為，“很多判例中關(guān)于相似性的討論，不論是確定為侵權(quán)或不侵權(quán)，都沒有什么用處；毫無疑問，現(xiàn)有原則的適用依據(jù)具體情形而不同，但不存在相同的兩個案件。”oLsmbert Pharmacal Co. v. Bolton Chemical Corp., 219 F. 325 (S.D.N.Y.1915).但是商標法或者司法解釋明文列舉某一確定因素，對強化司法適用的穩(wěn)定性與可預(yù)見性，至關(guān)重要。

2.界定適用范圍

在充分考慮維護商標注冊制度應(yīng)有價值的前提下，倘若確實因歷史因素或其他客觀因素導致商標共存時，其他制度的價值才能優(yōu)先于注冊制度。那么哪些情形才能以“客觀形成穩(wěn)定的市場秩序與格局”來判定商標共存呢？從形成原因分析，商標共存必須是基于歷史因素或者其他客觀因素，即不可歸咎于商標使用人主觀行為的因素；或者是商標共存主體之間的合法協(xié)商，即基于商標共存協(xié)議而形成的商標共存。從主觀要件分析，商標共存主體在提出注冊申請時沒有任何主觀惡意或者過錯。從禁止事由分析，訴爭商標有損公共利益或公共秩序，或雖經(jīng)過長期使用，與在先商標共存仍容易導致混淆誤認，或者訴爭商標申請注冊損害了他人著作權(quán)等在先權(quán)利。“客觀形成穩(wěn)定的市場秩序與格局”適用范圍的界定，能夠限制商標共存的泛化，即就個案而言，同時維護注冊制度應(yīng)有的價值。

3.確定判定時間的應(yīng)然性

判斷爭議商標是否構(gòu)成混淆，關(guān)鍵在于爭議商標的存在是否會影響商標的區(qū)分與指示功能，即影響商標的顯著性。商標顯著性不是一個本體，不是一個客觀的陳述，而是商品/服務(wù)、商標以及提供者之間的對應(yīng)關(guān)系。該對應(yīng)關(guān)系的形成需要一段商業(yè)投資的過程，而過程性亦展示了商標均會經(jīng)歷“塑造—發(fā)展—成熟/穩(wěn)定—衰落—死亡”的過程。因此，商標顯著性的過程性實際上是商標實際使用與資本有效投入的過程。日本學者加藤雅信通過文化人類學的方法證明，作為商標權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)與其他權(quán)利一樣，保護的是投資人。在保護投資人的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)社會生產(chǎn)量的最大化。p［日］加藤雅信著：《所有權(quán)的誕生》，鄭芙蓉譯，法律出版社2012年版，第150頁。因此，在判斷商標是否具備自身顯著性時，應(yīng)以投資人已經(jīng)實際投入的商標實際使用與資本為判斷對象；判斷時間應(yīng)以追溯過往的時間段為準。由此可見，法院在以“客觀穩(wěn)定的市場秩序與格局”為由，綜合判斷商標混淆時，應(yīng)以爭議發(fā)生時的穩(wěn)定狀態(tài)是否具備顯著性。對于這點，最高人民法院指出：“要正確把握認定馳名商標的時間界線，根據(jù)被控侵權(quán)行為發(fā)生當時而非起訴時的馳名程度進行認定?！眖參見2008年2月19日最高人民法院副院長曹建明關(guān)于“求真務(wù)實 銳意進取 努力建設(shè)公正高效權(quán)威的知識產(chǎn)權(quán)司法制度——在第二次全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作會議上的講話”。同時，最高人民法院《關(guān)于審判涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條肯定了這種態(tài)度，即“當事人主張商標馳名的，應(yīng)當根據(jù)案件具體情況提供下列證據(jù)，證明被訴侵犯商標權(quán)或者不正當競爭行為發(fā)生時，其商標已屬馳名”。盡管馳名商標的知名度強于普通商標，但在判斷商標顯著性的臨界點狀態(tài)時，以爭議商標發(fā)生時為界線的標準，同樣可以適用于商標確權(quán)授權(quán)糾紛。就商標確權(quán)授權(quán)案件而言，爭議發(fā)生的時間往往以爭議商標申請注冊之時為準。究其原因，判斷商標顯著性是在于考查從申請注冊之日，對過往商標使用與投資情況；它是一種追溯效力的行為。這一點在司法實踐中判斷商標混淆的因素中可以得到佐證。這些因素中沒有一個考慮在后商標使用人對其商標的使用情況及相應(yīng)的知名度，其原因在于判斷一個商標是否能夠注冊，考量的是該商標申請注冊之日前的事實。

4.明確穩(wěn)定市場范圍與商標顯著性程度

在我國商標法及其司法解釋中，只有規(guī)定了馳名商標的顯著性認定標準，對于“客觀穩(wěn)定的市場秩序與格局”的商標能否參照馳名商標的認定標準、是否需要達到馳名商標的顯著性程度，是一個值得深入研究的問題。北京市高級人民法院在永和公司訴商評委二審判中認為，“在認定是否形成穩(wěn)定市場秩序時，應(yīng)當考慮的因素包括：申請商標的銷售份額、銷售區(qū)域、利稅，商標的宣傳或促銷活動的方式、持續(xù)時間、程度、資金投入和地域范圍，訴爭商標受保護的記錄以及其享有的市場聲譽等要素；但其要求的知名度的程度無須達到馳名商標的馳名度的要求?！眗北京市高級人民法院［2011］高行終字第486號行政判決書。盡管本文贊同北京市高級人民法院對此標準的認定，但是基于對注冊商標制度價值的肯定，應(yīng)正確引導商標使用，盡量避免造成引證商標權(quán)利人利益受損。同時，考慮到一旦認定“形成穩(wěn)定的市場秩序與格局”，就會突破《商標法》第30條、第32條等相關(guān)條款，因此，應(yīng)當要求爭議商標的顯著性程度，高于“一定影響的商標”，而低于馳名商標。我國國家工商管理總局《商標審查及審查標準》將“一定影響的商標”界定為在中國已經(jīng)使用并為一定范圍內(nèi)相關(guān)公眾所知曉的未注冊商標。只有達到該界定程度，未注冊商標使用人才能依法阻止不正當搶注與申請宣告不正當注冊商標無效；同時，該界定的程度也排除了未注冊商標的知名度需滿足馳名商標的程度之要求。就商標在先權(quán)而言，未注冊商標使用人希望能以在先使用而形成的知名度來主張對抗商標權(quán)的排他性，以求繼續(xù)使用。然而，與未注冊商標使用人的“退而求其次”不同，爭議商標使用人要求其能夠享有獨立的商標權(quán)。因此，對爭議商標的顯著性要求也應(yīng)當根據(jù)訴求的高度而呈現(xiàn)不同強度。即雖不足以證明爭議商標已經(jīng)達到馳名程度，但是卻足以證明爭議商標已經(jīng)滿足高于“一定影響”的要求。

因此，對《商標案件適用法律解釋》的修改建議為：

第十條 人民法院依據(jù)《商標法》第57條（原《商標法》第52條）第（一）項的規(guī)定，認定商標相同或者近似按照以下原則進行：

（四）判斷“已經(jīng)客觀形成穩(wěn)定的市場秩序與格局”，應(yīng)當考慮穩(wěn)定市場形成的客觀因素、形成的時間、商標的顯著性以及市場范圍等因素。

四、一種替代性方案

基于現(xiàn)階段商標法有關(guān)商標權(quán)產(chǎn)生基礎(chǔ)之規(guī)定，以及司法實踐中秉持“不考慮客觀現(xiàn)狀而撤銷異議商標，是對社會資源的極大浪費”的觀念，我們應(yīng)當如何公正處理引證商標權(quán)人與異議商標使用人之間的關(guān)系？本文認為，以卡爾多—希克斯改進作為效果，對競爭原則下的財產(chǎn)規(guī)則與衡平原則下的“責任選購”規(guī)則進行調(diào)和。s對此觀點，本文借鑒凌斌教授于《肥羊之爭：產(chǎn)權(quán)界定的法學和經(jīng)濟學思考——簡論〈商標法〉第9、11、31條》一文中的論述。依《商標法》之規(guī)定，商標使用人依法將商標標志申請注冊，待核準之后，通過使用而產(chǎn)生商標權(quán)。此種權(quán)利界定，是《商標法》鼓勵合法優(yōu)先注冊商標而形成競爭原則的結(jié)果。商標權(quán)也因由依靠法律界定而歸屬于財產(chǎn)規(guī)則模式下的產(chǎn)權(quán)界定產(chǎn)物。受到財產(chǎn)規(guī)則保護的法授權(quán)利——商標權(quán)，除非持有者以其對財產(chǎn)主觀估計的價格自愿出售，否則沒有人可以從持有者那里占取該財產(chǎn)的法授權(quán)利，包括法院在內(nèi)。因此，依據(jù)財產(chǎn)規(guī)則作出的產(chǎn)權(quán)界定，商標權(quán)人有權(quán)“通吃”全部財產(chǎn)權(quán)利。但就目前而言，異議商標使用人已經(jīng)形成其自身市場格局。將所形成的市場格局歸咎于冗長的行政與司法程序，而有失公平時，異議商標使用人需要承擔競爭原則下的機會成本，即從商標權(quán)人獨占的全部權(quán)利中讓渡一部分權(quán)利。但是讓渡行為并不能完全持“自由放任”的態(tài)度，因為當商標權(quán)人把持權(quán)利時，交易成本就可能變得高不可攀，以至于本該發(fā)生的有效率的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移無法發(fā)生。鑒于此，行政或司法的適當干預(yù)或介入就極為重要。依照責任規(guī)則，只有通過對他人因該財產(chǎn)重新界定而損失的合法利益進行補償時，方可取得該財產(chǎn)權(quán)利；而損失初始定價權(quán)歸則屬于法院。此種做法的另一種優(yōu)勢在于，克服了僅僅是設(shè)定法授權(quán)利（即財產(chǎn)規(guī)則）并沒有避免“強權(quán)即正確”的問題，它需要最低限度的干預(yù)。誠如以上所述情形之困境：當異議商標使用人憑借雄厚財產(chǎn)，強行快速發(fā)展法院所認可的市場格局，以致引證商標不得不處于弱勢地位。然而，促使異議商標使用人愿意支付補償金，是基于資源對其的價值減去攫取資源所需的成本（尋租成本）t［美］Y· 巴澤爾著：《產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟分析》，費方域、段毅才譯，格致出版社1997年版，第6頁。后的價值。如果要支付的補償費用超過收益，異議商標使用人也許并不愿意進行這一強制交易。因此，法律經(jīng)濟學家提出了“責任選購”規(guī)則，即讓有資格的權(quán)利選購者根據(jù)補償額度的預(yù)期值，自己決定是否要求法院進行強制交易。uIan Ayres, Optional Law, the University of Chicago Press, 2005, p.15.如此一來，可以防止引證商標權(quán)人想借此機會而導致過渡投資，同時也不會使其不投資，因為它們的投資可以在未來的責任選購中獲得補償。屆時，法院就處于對合理補償額度之訴求與質(zhì)疑該額度的居中裁判上。通過上述規(guī)則，既保護了引證商標的權(quán)利，又不至于浪費資源；通過補償實現(xiàn)對各方都更有利的卡爾多-希克斯改進——它在保持既得利益和合理預(yù)期的同時，也給予了后來者發(fā)展自己、造福社會的合理機會。v凌斌：《肥羊之爭：產(chǎn)權(quán)界定的法學和經(jīng)濟學思考——簡論〈商標法〉第9、11、31條》，載《西南知識產(chǎn)權(quán)評論》（第一輯），知識產(chǎn)權(quán)出版社2010年版，第120頁。

結(jié) 語

商標共存作為突破商標權(quán)絕對排他性效力的例外之一，是建立在公平與秩序的價值之上。從行為模式上分析，法院在判定商標共存時，往往是公平與秩序上的結(jié)果主義。權(quán)衡客觀穩(wěn)定的市場秩序與格局，固然能夠最大限度地實現(xiàn)法律上的實質(zhì)性正義；但是，法院需要充分考慮制度的價值與穩(wěn)定性，兼顧法律的立法旨意。具體而言，須嚴格限定“客觀穩(wěn)定的市場秩序與格局”的適用范圍。如此一來，方能維護商標注冊制度的應(yīng)有價值，同時促使商標注冊權(quán)人切實地實施商標使用行為，進而獲得商譽。

冗長的行政與司法程序的存在，是現(xiàn)行商標法體系構(gòu)架與行政及司法資源有限所綜合作用的結(jié)果。盡管該結(jié)果不能完全歸責于被異議商標使用人，但是被異議商標使用人能否借助冗長的程序期，來發(fā)展自身的商標，最終以“客觀穩(wěn)定度的市場秩序與格局”來挾持商標注冊制度的價值、抗辯商標混淆的不存在，還是需要法院的謹慎判斷與恰當拿捏。

The determinant of whether the trademarks can be coexisted is that whether there exists confusion, which is deeply affected by the rule of “objective stable market order and structure”, which is included into the concept of “inclusive growth” by court for the guidance of judgments in regards to trademarks coexistence. However, its normativity contributes to the risk of instability of judgment in the same case. The nature of the judgment standard of “The stable market order and structure has been formed objectively” is kind of transition from physical judgment on trademark to comprehensive judgment on the similarity of trademarks, which is the dislocation of objectivity as well as the distortion of fairness. The main source of dilemma of trademarks coexistence is the relationship between trademark registration and trademark right that is not well dealt by trademark law and judicial practice. For the purpose of maintaining value of registration, protecting trademark owner, constructing the stable judicial practice and realizing fi nial fairness, it is suggested to perfect the rule of “objective stable market order and structure”, realize the Kaldor-Hicks' improvement by conducting the principle of competiton and equity and fairly dealing with the interests between trademark owner and opposition applicant.

inclusive growth; objective stable market order and structure; trademark registration

倪朱亮，西南政法大學博士生

本文為國家社科基金項目“侵害商標權(quán)判定標準研究”（10XFX0015）的階段性成果、西南政法大學重大項目“知識產(chǎn)權(quán)行政保護”（2011-XZZD04）資助成果、2014年度西南政法大學研究生科研創(chuàng)新重點項目成果。