聶長建

(中南民族大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430074)

事物是一分為二的，有正反兩面;又是合二為一的，“合”為結(jié)合正反兩面之優(yōu)點的新的一面;“分”是手段，“合”是目的。黑格爾將事物的發(fā)展描述為“正、反、合”的辯證過程，盡管有概念抽象化之嫌，但黑格爾又最強調(diào)“真理是具體的”，這種抽象概念化的“正、反、合”的辯證過程總是體現(xiàn)在一個具體事物的發(fā)展中，例如法律的發(fā)展就是如此。法律的第一發(fā)展階段“正”，強調(diào)的是法律的正義性，法律被當(dāng)作正義的女神，自然法居于主導(dǎo)地位。十九世紀以后，在當(dāng)時科學(xué)發(fā)展和實證主義哲學(xué)思潮的鼓舞下，法律進入了第二發(fā)展階段“反”，強調(diào)的是法律的安定性，法律被當(dāng)做是人們行為預(yù)期的工具，類似于天氣預(yù)報只報陰晴卻勿論陰晴的好壞，法律實證主義居于主導(dǎo)地位。二戰(zhàn)后紐倫堡大審判是法律進入第三階段“合”的標志性里程碑，自然法得到了被實證主義消解之后的某種復(fù)興，現(xiàn)代法律具有正義性和安定性的雙重面向，正義性保證了法律的價值導(dǎo)向，和自由權(quán)利社會人們對法律的期待相吻合;安定性保證了法律的預(yù)期功能，和科學(xué)理性社會人們對法律的期待相吻合。德沃金與哈特的論戰(zhàn)，是自然法和法律實證主義兩種理論的交鋒，哈貝馬斯充分總結(jié)了這場頂級的論戰(zhàn)，誕生了《在事實與規(guī)范之間》這部論著，核心就是對德沃金、哈特兩個代表的“正、反”觀點進行“合”的整理，他所提出的法律有效性概念包含著事實有效性和規(guī)范有效性兩個維度，①前者是法律實證主義所強調(diào)的，即安定性(確定性、合法律性)，后者是自然法所強調(diào)的，即正義性(正確性、合法性)。

一、事實有效性與規(guī)范有效性

司法判決的事實有效性就是通過法定程序獲得的具有效力的法律，由法定機構(gòu)通過法定程序和裁判方法適用，得出具有效力的確定性判定，司法判決的事實有效性強調(diào)的是確定性。司法判決的事實有效性的特點是:(1)有立法機關(guān)制定的法律作為適用依據(jù)。在我國，只有全國人大及其常委會制定的法律、國務(wù)院制定的行政法規(guī)、省級和較大的市人大及其常委會制定的地方性法規(guī)是裁判依據(jù)，國務(wù)院部門的行政規(guī)章、省級和較大的市級人民政府所制定的地方性規(guī)章可作為參照，最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋亦有法律效力，除此之外的其他部門制定的規(guī)范性文件沒有法律效力，不能作為裁判的依據(jù)或參照。上述法律規(guī)范的效力也是不同的，應(yīng)堅持憲法至上原則的基礎(chǔ)上，法律高于法規(guī)，行政法規(guī)高于地方性法規(guī)，地方性法規(guī)高于規(guī)章，此外還有特別法優(yōu)于一般法、后新法優(yōu)先于前法、舊法等原則，以保證法律規(guī)范沖突時，有著明確的選擇路徑;(2)司法裁判由專門的機構(gòu)人民法院施行;(3)嚴格的訴訟程序;(4)采用司法三段論的推理模式，以法律規(guī)范為大前提，認定的案件事實為小前提，結(jié)論是法官將這二者聯(lián)系起來作出的判決。(5)在具備上述前提性條件后，司法判決有“形”可見、有“跡”可循、有“量”可算、有“果”可測，判決結(jié)論就像工廠生產(chǎn)出產(chǎn)品一樣，具有事實上的確定性即事實性。韋伯運用“形式”和“實質(zhì)”這對范疇思考法律問題，提出了法律的四種類型，即形式理性之法、實質(zhì)理性之法、形式非理性之法和實質(zhì)非理性之法。在韋伯的語境下，“形式”是指使用“法內(nèi)標準”，同案同判;“實質(zhì)”是指使用“法外標準”，如訴諸道德、宗教、政治或倫理的裁決;“理性”是指裁決案件的依據(jù)明確可察，合理可喻。隨著宗教等傳統(tǒng)道德的解體，現(xiàn)代社會的價值趨于多元化，非理性之法變得不合時宜了，而實質(zhì)理性之法也變得可欲而不可求，因而只能訴諸形式理性之法。［1］韋伯認為，資本主義社會，法律體系、官僚體制與科學(xué)技術(shù)一樣具有形式合理性的特征，在形式合理性的意義上，法律科學(xué)歸納為以下五個方面:第一:任何具體的法律決定都是將抽象的法律命題適用于具體的“事實情勢”;第二，在每一個案件中都必須能夠通過法律邏輯的方法從抽象的法律命題中推演出具體的裁定;第三，法律必須是完美無缺的法律命題體系，或者是被當(dāng)做完美無缺的制度;第四，不能以合理的術(shù)語，從法律上建構(gòu)的問題，也沒有法律意義;最后，人們的每一種社會行為都是對法律命題的“適用”或“執(zhí)行”或者是“侵權(quán)”。［2］P62-63司法判決的事實有效性對應(yīng)于韋伯所提出的形式有效性。事實有效性就是司法機關(guān)依據(jù)明確的法律規(guī)則，在查明案件事實的基礎(chǔ)上，按照三段論適用模式，得出明確的判決結(jié)論，維護法律的科學(xué)性和確定性。19世紀，立基于唯理論哲學(xué)的概念法學(xué)夸大人的理性，幻想立法者制定出完備無漏洞的法典，提供一切判決的答案，這一理論使事實有效性成為可能;而當(dāng)時法律實證主義的興起，強調(diào)事實與價值的分離，法律的存在與法律的功過是兩回事，這一理論使事實有效性成為必要。但是到了20世紀，針對概念法學(xué)和法律實證主義的缺陷，法律現(xiàn)實主義興起，將法律看作法院將要做什么的預(yù)言，這種預(yù)測論完全消解了法律和司法判決的確定性，這一理論使事實有效性的存在既無可能又無必要。二戰(zhàn)后，經(jīng)過紐倫堡審判的洗禮，法律實證主義受到沉重打擊，它對規(guī)范有效性的忽視被認為不合時宜，而它對事實有效性的強調(diào)作為合理的主張也獲得新生。法律實證主義的代表人物哈特在捍衛(wèi)法的確定性時，非常自信地說:“這里，在這些非常根本的事情的邊緣，我們應(yīng)當(dāng)歡迎規(guī)則懷疑主義，只要他不忘記正是在邊緣上他是受歡迎的;并不要使我們對以下事實視而不見，即:法院之所以能在最根本的規(guī)則方面獲得引人注目的發(fā)展，在很大程度上是由于法院在廣大的、關(guān)鍵的法律領(lǐng)域中作出了毋庸置疑的規(guī)則治理工作并成效卓著。”［3］P152事實有效性是司法判決首先考慮的問題，絕大部分的一般案件都可以按照法律規(guī)則明確作出，絕大部分的一般案件所顯現(xiàn)的是事實有效性，隨著科學(xué)的發(fā)展和法律(規(guī)則)的完備，事實有效性作為司法判決有效性的一極得到凸顯。

司法判決的規(guī)范有效性是和事實有效性對應(yīng)的概念，如果說事實性指實際是什么、合法律性，那么規(guī)范性指應(yīng)當(dāng)是什么、合法性，司法判決的規(guī)范有效性指正當(dāng)、正確、合理、可接受性，司法判決的規(guī)范有效性強調(diào)的是正確性。與事實性相對應(yīng)，規(guī)范性是無“形”可見、無“跡”可循、無“量”可算、無“果”可測，規(guī)范性不具有事實性的客觀性，不是就形式而言，而是就實質(zhì)而言，“價值實證所指向的合法與非法，并不是、或主要不是指形式合理性意義上的合法與非法，而是指實質(zhì)合理性意義上的合法與非法。誠然，實質(zhì)合理性本身是一個很難一般性地加以界定的問題，它只有在具體個案中，才能得到更好的實證和說明。但這并不意味著一般規(guī)定中不存在對價值問題——合法與非法問題的關(guān)注。其實，立法活動，不論是君主制立法、代議制立法還是新近在一些國家產(chǎn)生的全民公決制立法，不僅是尋求規(guī)范的形式合理性的過程，而且也是人們集思廣益、交涉辯駁，尋求實質(zhì)合理性的過程。”［4］如果說事實有效性體現(xiàn)法律的科學(xué)性質(zhì)，規(guī)范有效性則體現(xiàn)法律的人文性質(zhì)，事實有效性關(guān)注法律是什么，規(guī)范有效性則關(guān)注法律應(yīng)當(dāng)是什么，這二者統(tǒng)一于司法判決中，并且在一般案件中并無什么沖突，一般案件展現(xiàn)的是事實有效性，規(guī)范有效性藏而不露，內(nèi)含于事實有效性中;但在疑難案件中，二者展現(xiàn)了張力，規(guī)范有效性和事實有效性出現(xiàn)巨大縫隙，在這種情況下，應(yīng)該堅持以規(guī)范有效性統(tǒng)一事實有效性，它表現(xiàn)在司法中的法律解釋、論證、發(fā)現(xiàn)等方法和法律原則的適用等，也表現(xiàn)在立法上將不合時宜的法律修改或廢除并制定出有效性的法律。司法判決中存在著“法邏輯的抽象的形式主義和通過法來滿足實質(zhì)要求的需要之間無法避免的矛盾?！保?］我們要正視而不是回避二者之間張力，更為重要的是找到化解二者張力的司法方法。現(xiàn)代法律從根本上講是對公民權(quán)利的保護，以其正當(dāng)性、正確性而獲得公民的尊重和遵守。由于法律規(guī)則存在以下四種缺陷:語言表述模糊不清、規(guī)則之間相互沖突、存在空白或漏洞、規(guī)則的內(nèi)容不善良，在這四種情況下都會阻礙正義的實現(xiàn)，在這四種情況下，德沃金認為應(yīng)該適用法律原則維護法律的正義，確保公民的自由和權(quán)利，這就要凸顯出規(guī)范有效性。哈特看來，人類立法者根本就不可能有關(guān)于未來可能產(chǎn)生的各種情況的所有結(jié)合方式的知識，所以試圖制定詳盡無遺的、適用于任何特定案件、在適用中不發(fā)生做出新選擇的問題的規(guī)則，是我們不應(yīng)該抱有的觀念，“因為我們是人，不是神。無論何時，我們試圖用不給法官留下特殊情況下的自由裁量權(quán)的一般標準，去清晰地、預(yù)先地調(diào)解某些行為領(lǐng)域，都會遇到兩種不利條件，這是人類、也是立法所不能擺脫的困境:其一是我們對事實的相對無知;其二是我們對目的的相對模糊。”［3］P128哈特的法律實證主義堅持一種把法律看作沒有原則的規(guī)則體系的單向度的法律觀，由于缺乏原則概念，他們把所有沖突看作是規(guī)則之間的沖突，對這種沖突所導(dǎo)致的不確定性，只能用自由裁量(抉擇主義)方式加以消除。

二、“有”與“無”

移植西學(xué)理論存在水土不服的問題，針對中國的法律人，尤其是基層的法官，他們未必懂得黑格爾、可能對哈貝馬斯很頭痛，也可能對西學(xué)術(shù)語并不感冒，那么怎樣用中國的語言習(xí)慣跟他們解釋清楚，使他們免受云里霧里的西學(xué)概念的為難，對西方的法學(xué)理論進行中國式本土資源改造，使中國讀者的理解能夠較為輕松地進行呢?絞盡腦汁的思考之后，我們突然豁然開朗，發(fā)現(xiàn)中國傳統(tǒng)哲學(xué)的“有、無”概念正好對應(yīng)著“事實有效性、規(guī)范有效性”，當(dāng)然這種對應(yīng)從字面上講是看不出來，在此做一下解釋。

老子觀察到，在軸頭中間的空隙處穿進車軸才能轉(zhuǎn)動車輪，陶器的空虛處才能盛裝物品，房屋中間的空虛處才能居住，進而得出結(jié)論:“故有之以為利，無之以為用?！?《老子·十一章》)每一個人來到世上，就是一個“有”的存在物，隨著死亡的骨灰湮滅，就會變成“無”。如果人只有“生”而無“死”，那就可以想象這個地球上有多少條生命，最終人們會生不如死，生還有什么意義呢。死對于生具有重要意義，“無”對于“有”具有重要意義?！坝小睂儆谛味碌慕缬颍菍ξ覀冏钣欣?，餓了要吃飯，渴了要喝水，寒了要穿衣，飯、水、衣都是“有”，“有”滿足了我們的確定性追求并因此形成我們的生活預(yù)期，我們有飯吃有衣穿有水喝，所以能夠存活下來。但是，“有”的背面就是“無”，飯飽了就不想飯，水足了不想水，衣暖了不想衣;飯吃多了撐死了，水喝多了脹死了，衣穿多了壓死了，“有”又必須是有限的，過了“有限”之界限其作用就會走向反面?！坝小笔切枰模荒苓^頭，“有”的對岸始終有“無”在觀看著，從而使“有”不至于過頭和極端，所以老子又反復(fù)強調(diào):“無名，天地之始;有名，萬物之母”(《老子·一章》)“有無相生”、“處無為之事，行不言之教”、“生而不有、為而不恃”(《老子·二章》)，“無”不是虛無，不是“有”的對立面而是“有”的對應(yīng)面，是對“有”作為事實的一種價值導(dǎo)引和規(guī)范，使“有”的存在保持著符合價值的適當(dāng)?shù)摹岸取保苊膺^猶不及。

司法判決也是這樣。現(xiàn)代社會是科學(xué)理性的社會，又是自由權(quán)利的社會，前者要求司法判決具有確定性(可預(yù)測性)，后者要求司法判決具有正確性(可接受性)。法律決定的可預(yù)測性程度越高，人們有效地計劃和安排自己生活的可能性越大;法律決定的可接受性程度越高，人們計劃和安排自己滿意的生活的可能性越大，這二者具有一定的張力，但從根本上應(yīng)該是統(tǒng)一的，這要求法官在司法判決中應(yīng)力求在可預(yù)測性和可接受性之間尋找最佳的協(xié)調(diào)和結(jié)合點。［6］P4現(xiàn)代法治提出了對司法判決的確定性和正確性的雙重要求，但是在理論研究和司法實踐中，“確定性”和“正確性”的對立性被突出，而二者的統(tǒng)一性被忽視，甚至認為二者之間的調(diào)和是不可能的，一方存在的價值以犧牲另一方為代價，反映在司法意識形態(tài)上就是司法克制主義和司法能動主義的對抗。這種爭論也可概括為形而上學(xué)的“有、無”之爭。顯而易見，司法克制主義強調(diào)的是法律的確定性，強調(diào)的是規(guī)則之“有”，哪怕是規(guī)則不義也要遵守，也就是忽視“有(法律)”背后“無(正義)”的價值導(dǎo)引和規(guī)范。

比如，許霆案一審判決，定性是準確的，而刑法二百六十四條的規(guī)定也是確定的，判處許霆無期徒刑具有確定性，堅持司法克制主義者肯定認為一審判決具有有效性。即使許霆確實判得太重那也是法律的問題而不是司法判決的問題，除非許霆有運氣等到法律的修改。但是確定性法律規(guī)則的適用不能以損害公民權(quán)利為代價，當(dāng)法律規(guī)則的缺陷嚴重損害正義時，那么事實有效性就應(yīng)該被規(guī)范有效性取代，缺陷的規(guī)則退場而正義進場，所以司法克制主義者的辯護是相當(dāng)勉強的，二審的改判結(jié)果無疑具有正確性，盡管改判的理由可以說是荒唐的。②“正確性”是“確定性”之“無”，它通常隱而不顯，畢竟“確定性”是軀體，“正確性”是靈魂，“確定性”是司法判決首要考慮的因素，“正確性”是司法判決最終考慮的因素。對于絕大多數(shù)案件，也就是一般案件，“正確性”就隱形存在于“確定性”中，依據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)則判決，不僅是確定的，也是正確的。但是疑難案件中，“確定性”和“正確性”發(fā)生嚴重的沖突，“正確性”就要由“隱形”而“顯現(xiàn)”，而確定性就要退下去了。如埃爾默案件中，作為繼承人的埃爾默殺害被繼承人，也就是他的祖父，如果按照當(dāng)時紐約的法律規(guī)定，從確定性考慮應(yīng)該賦予埃爾默繼承權(quán)，但是這是違背法律正義的，厄爾法官還是根據(jù)“任何人不得從犯罪行為中受益”的法律原則剝奪埃爾默的繼承權(quán)，而這種正確性最終也反映到各國的法律中，如我國繼承法明確規(guī)定繼承人殺害被繼承人則遺囑無效。所以說，當(dāng)發(fā)生疑難案件時，法律規(guī)則、法律的確定性暫時隱形為“無”，法的正義性、正確性則暫時顯現(xiàn)為“有”，法律畢竟有正義女神的面向，若一條規(guī)則使這種面相面目全非，那么這條規(guī)則之“有”還不如“無”，這條規(guī)則就要退場或修正。確定性畢竟是正確性下的確定性，確定性不能觸犯正義的底線。而且，疑難案件不僅在數(shù)量上是少數(shù)，在時間上也具有暫時性，一旦法律規(guī)則的四大缺陷在法律解釋、法律發(fā)現(xiàn)、法律廢止、法律制定中得到消除，疑難案件就變成了一般案件。疑難案件歸根結(jié)底是法律規(guī)則的缺陷問題，疑難案件出現(xiàn)后，法律的正確性被突出來，并在這種正確性指導(dǎo)下制定出一種新的完善的規(guī)則，相應(yīng)地，曾經(jīng)的疑難案件就會成為歷史記錄，法律的確定性又被突出出來，正確性又隱形于確定性之中。如埃爾默案件發(fā)生時，由于當(dāng)時的紐約法律并未規(guī)定繼承人殺害被繼承人導(dǎo)致遺囑失效，格雷法官從確定性出發(fā)主張賦予埃爾默繼承權(quán)。但是當(dāng)確定性和正確性嚴重對立時，還是應(yīng)堅持正確性的統(tǒng)攝地位，厄爾法官就代表這種觀點。從辯證發(fā)展過程看，疑難案件具有暫時性，確定性和正確性的緊張也具有暫時性，埃爾默案件后，法律又修改為繼承人殺害被繼承人導(dǎo)致遺囑失效，類似于埃爾默的案件在新的法律規(guī)則面前就不是疑難案件，法官根據(jù)新的法律規(guī)則而不是像厄爾那樣根據(jù)法律原則，就可以判定殺害被繼承人的繼承人喪失繼承權(quán)。這就是一個完整的司法判決的“有、無”辯證發(fā)展過程。

我們甚至可以設(shè)想，許霆案之所以成為疑難案件也在于法律規(guī)則的不完善，因為1997年刑法所說的盜竊金融機構(gòu)是指諸如監(jiān)守自盜、鉆墻打洞等原始的盜竊金融機構(gòu)方式，③當(dāng)時的立法者的視野尚沒有考慮利用機器出錯盜竊金融機構(gòu)的情形。隨著取款機的出現(xiàn)和普遍適用，立法者應(yīng)該考慮到這種情況下盜竊金融機構(gòu)的處罰規(guī)定，原先判處無期徒刑或死刑的規(guī)定不適合于這種情形。一旦刑法第二百六十四條增加了對取款機出錯盜竊金融機構(gòu)的明確處罰規(guī)定，類似的許霆案再發(fā)生時就是一個普通案件了，也不會引起如此強烈的社會反響。而且，社會總是不斷發(fā)展，所以說曾經(jīng)的疑難案件雖然隨著新法律的出現(xiàn)變成一般案件，但是再次出現(xiàn)的新情況又會導(dǎo)致新的疑難案件和新的法律規(guī)則出現(xiàn)，如此循環(huán)往復(fù)。在這種法律“有、無”的辯證發(fā)展過程中，法官司法判決所依據(jù)的法律(有)必須是符合正義(無)的規(guī)范要求，法律(有)必須接受正義(無)的調(diào)整和統(tǒng)攝，如果二者并無嚴重沖突，當(dāng)然可以直接適用法律(有);如果二者有嚴重沖突，就要棄法律(有)不用，直接適用正義(無)所體現(xiàn)出的原則要求，并在正義(無)的價值指導(dǎo)下修改原來的法律(有)使之與正義(無)相符合。埃爾默案件發(fā)生時，法律(有)是按遺囑賦予繼承人繼承權(quán)，哪怕繼承人殺害被繼承人，這種法律(有)當(dāng)然是違背正義(無)的價值要求的，所以以后重新修改的法律(有)就是剝奪殺害被繼承人的繼承人的繼承權(quán)，與正義(無)的價值要求相符合。拉德布魯赫在《法律的不法與超法律的法》這篇文章中提出了如下公式:首先，所有的實在法都應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)法的安定性，不能夠隨意否定其效力;其次，除了法的安定性之外，實在法還應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)目的性和正義;第三，從正義角度看，若實在法違反正義達到不能容忍的程度，它就失去了其之所以為法的“法性”，甚至可以看作是非法的法律。［7］P170-171當(dāng)然法官是沒有權(quán)力宣布哪一條法律是非法的，但是可以棄而不用之，法律是一個不斷完善和革新的過程，就是因為法律的“有、無”之間所存在著的張力推動著法律(有)不斷接近正義(無)，從而使法律不僅以“有”的形式明確地存在著，還使這種法律符合正義(無)而具有正確性，得到人們的尊敬和自覺的遵守。

如果法律規(guī)則是完美無缺的，就不存在法律確定性與正確性的緊張，但這種“如果”從來變不成現(xiàn)實。古希臘的亞里士多德早就指出:“法律只能訂立一些通則;當(dāng)國事演變的時候，法律不會發(fā)布適應(yīng)各種事故的號令。任何技術(shù)，要是完全照成文的規(guī)則辦事，當(dāng)是愚昧的。在埃及，醫(yī)師依成法處方，如果到第四日而不見療效，他就可以改變藥劑，只是他第四日以前急于改變成法，這要由他自己負責(zé)……法律恰正是全沒有感情的;人類的本性(靈魂)便誰都難免有感情?！保?］P166法律總比情感變換的人可靠，所以政務(wù)應(yīng)當(dāng)以法律為依歸。法律的規(guī)定和個人的智慮都未必完美周詳，也就是我們現(xiàn)在所說的規(guī)則漏洞、模糊、矛盾、不良的四大缺陷，該如何應(yīng)對呢?亞里士多德提出:“法律訓(xùn)練(教導(dǎo))執(zhí)法者根據(jù)法意解釋并應(yīng)用一切條例，對于法律所沒有周詳?shù)牡胤?，讓他們法律的原來精神，公正地加以處理和裁決。法律也允許人們根據(jù)積累的經(jīng)驗，修訂或補充現(xiàn)行各種規(guī)章，以求日臻完美?！保?］P171亞里士多德的觀點體現(xiàn)出相當(dāng)?shù)霓q證性，他強調(diào)法律比人的情感可靠，以法律歸依的觀點就是強調(diào)法律的安定性、事實有效性、確定性，但是他也看到法的缺陷對正義的損害，因此要求完善法律和公正裁決，也就是強調(diào)法律的正義性、規(guī)范有效性、正確性。亞里士多德還指出:“法治應(yīng)包含兩重意義:所成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律?！保?］P202第一種含義仍然是強調(diào)法律的安定性，第二種含義則是強調(diào)法律的正義性。為什么還要強調(diào)法律的正義性，就是因為法律規(guī)則的四大缺陷都是和正義相矛盾的，與正義相矛盾的法律規(guī)則是不能適用于司法判決的，其實縱使大陸法系中的德國聯(lián)邦憲法法院在1973年2月14日的決議中也指出:“法律并不等于全部成文法的總和。在有些情況下，在國家權(quán)力機關(guān)頒布的法律之外，還可能存在著一種附加的法律成分，它來源于立憲的法律秩序的意義總體，并可以作為成文法的糾正物起作用，司法的任務(wù)是發(fā)現(xiàn)這種成分并將其實現(xiàn)于它的判決中?！保?］P302但是，目前我國主導(dǎo)的兩種司法意識形態(tài)司法克制主義和司法能動主義將亞里士多德的法治兩種含義肢解了，司法克制主義強調(diào)的是法律的確定性，嚴格按照法條司法，哪怕是違背正義也是不可避免的代價;司法能動主義強調(diào)的是法律的正確性，比較注意法律原則的適用，可能會犧牲法律的安定性。其實從“有、無”辯證關(guān)系看，這二者既有彼此對立的一面，更有相互依存的一面，二者是軀體和靈魂、顯現(xiàn)和隱形的關(guān)系，正確性就是通過確定性來表現(xiàn)，確定性必然以正確性為支撐，沒有確定性的正確性是虛無的，沒有正確性的確定性也必然是短命的，二者總是在或和諧或緊張的關(guān)系中共同發(fā)展，是靜態(tài)和動態(tài)的辯證統(tǒng)一，必然“合”為第三種司法意識形態(tài):司法能力主義。［10］

三、案例分析

冷戰(zhàn)期間，一道柏林墻將德國一分為二。柏林墻東面的東德士兵英格·亨里奇射殺了一名越墻偷渡者，隨著冷戰(zhàn)的結(jié)束和柏林墻的倒塌，這名東德士兵被推上法庭。柏林法庭最終的判決是:判處開槍射殺克利斯的衛(wèi)兵英格·亨里奇三年半徒刑，不予假釋。他的律師辯稱，他們僅僅是執(zhí)行命令的人，罪不在己。法官當(dāng)庭指出:不執(zhí)行上級命令是有罪的，但是打不準是無罪的。作為一個心智健全的人，此時此刻，你有把槍口抬高一厘米的主動權(quán)，這是你應(yīng)主動承擔(dān)的良心義務(wù)。

如果把法律當(dāng)做是統(tǒng)治者制定的并以國家強制力保證實施的行為規(guī)范，那么法律就猶如柏林墻東西方的對立一樣呈現(xiàn)出雙向面孔:正義的法律親切和善，保護人民;邪惡的法律猙獰可畏，殘害人民。正義是法律的靈魂，法律是正義的表現(xiàn)，法律的效力之源和正當(dāng)性基礎(chǔ)正在于它是合乎正義的;一旦法律邪惡附體，那它就徒具法律的空殼，就沒有效力和正當(dāng)性可言，也就不應(yīng)當(dāng)成為人們行為規(guī)范的依據(jù)。遵守法律也不應(yīng)該僅僅是形式的，只有正義的法律才值得尊重和遵守;邪惡的法律唯有違背它才算是維護正義和真正遵守法律，遵守邪惡的法律是要受到正義法律的調(diào)整、糾正和懲罰，邪惡的法律是不應(yīng)該成為人們的行為依據(jù)。盡管邪惡的法律確實曾經(jīng)客觀地存在和被遵守，但邪惡的法律從來是“抑善揚惡”，與其邪惡的法律在摧殘正義后“亡羊補牢”，“拒絕遵守惡法，始終維護正義”應(yīng)該是人們的行為底線，公民不僅有拒絕遵守惡法的權(quán)利，也有拒絕遵守惡法的義務(wù)，司法審判也不能以惡法作為依據(jù)。

哪一位最堅定的法條主義或司法克制主義者能找到充分的理由反對這名法官的判決?“但就法律的本質(zhì)而言，法律就不僅僅是某個權(quán)威機關(guān)制定的各項命令，而是善良和公正的藝術(shù)，那條規(guī)定射殺翻墻者的命令是邪惡的，并不是真正的法律，也不應(yīng)該得到遵守，因此士兵從守法的良心義務(wù)出發(fā)，就應(yīng)該主動抬高槍口一厘米，而不能真的射殺翻墻者?！保?1］自然法永遠高于人定法，正義高于法律，一種行為如果嚴重違背道德，即使是合乎邪惡法律的，也沒有合法性，也會最終受到正義法律的懲罰，任何人都不能以服從邪惡的法律命令為借口而超越一定的道德倫理界線。在法治社會，法律至上應(yīng)該是受到一定的限定的，那就是正義的法律才是至上的，非正義的法律一點也不至上，任隨邪惡的法律暢行無阻絕不是法治而是反法治，是對正義的褻瀆，也是對法律的褻瀆，這是鼓勵法律墮落而不是追求法律完善，必使人們對法律喪失信心轉(zhuǎn)而追求人治。我們不要誤以為依照法律行為就是法治，依照善良的法律行為才是法治，前東德政府制定槍殺越墻者的法律并付諸實施，這不是法治而是專制。法治的道路上，伴隨著惡法的不被遵守、被廢除和良法的誕生。1955年12月1日，帕克斯下班后上了公共汽車，坐在了中排的座位。車行駛幾站后，座位滿了，上來一位白人男子。按當(dāng)?shù)胤梢?guī)定，如果滿座，黑人必須將座位讓給白人。帕克斯卻拒不讓座并因此被捕，但她的勇氣激勵了當(dāng)?shù)氐暮谌巳罕?，人們紛紛參加了抗議和抵制運動。美國最高法院不得不裁定當(dāng)?shù)卦诠卉嚿蠈嵭蟹N族隔離制度違憲。帕克斯違反惡法反映美國民眾的覺醒，她被視為美國黑人“民權(quán)運動之母”。

不義的法律一直存在也一直受到法學(xué)家的譴責(zé)，孟德斯鳩寫到:“勃艮第王貢德鮑規(guī)定，盜竊者的妻或子，如果不揭發(fā)這個盜竊罪行，就降為奴隸。這項法律是違反人性的。妻子怎能告發(fā)她的丈夫呢?兒子怎能告發(fā)他的父親呢?為了要對一種罪惡的行為進行報復(fù)，法律竟規(guī)定出一種更為罪惡的行為?！保?2］P196邪惡的法律是違反人性的，不具有效性，也不能在司法判決中作為規(guī)范人們行為的依據(jù)，因為依據(jù)不具有效性的法律所作出的司法判決也就不具有效性，當(dāng)年的納粹法官正是依據(jù)納粹法律將猶太人推向刑場，依然不能豁免其罪行。在民主法治的國家，邪惡的法律是越來越少的。但不要忘記，柏林墻才倒塌22年，至今地球上還有不少專制的國家，類似的柏林墻和對偷渡者射殺的法律依然存在并被不打折扣的執(zhí)行，在這些地區(qū)，法律對正義的呼喚是多么的強烈!縱使一個民主法治的國家，也不代表著法律都是正義的，例如美國的種族歧視政策直到上世紀六十年代才被廢除。有的法律，由于人的理性的有限性，出現(xiàn)了不能保護正義的漏洞，在這種情況下也不能死扣法條摧殘正義，例如埃爾默案中，埃爾默為防止遺囑出現(xiàn)意外而殺害被繼承人，盡管當(dāng)時紐約的法律出現(xiàn)了漏洞，沒有規(guī)定繼承人殺害被繼承人喪失繼承權(quán)，但厄爾等大多數(shù)法官還是從正義出發(fā)剝奪埃爾默的繼承權(quán)。我國的《廣告法》也出現(xiàn)了漏洞，沒有把作虛假廣告宣傳的代言人作為罪犯處理，但我們的法官就不能從正義出發(fā)處罰知假仍代言廣告的明星，直至司法解釋［2009］9號作出明星若知假仍代言廣告將被作為共犯處理的規(guī)定。還有的法律，制定時是符合正義的，但面對社會發(fā)展所出現(xiàn)的新情況，又變成了不正義的規(guī)定，如我國刑法第二百六十四條的盜竊金融機構(gòu)針對的是鉆墻打洞、監(jiān)守自盜等原始的盜竊金融機構(gòu)方式，許霆利用取款機出錯盜竊金融機構(gòu)這種方式與之不同，因此盡管許霆是構(gòu)成盜竊金融機構(gòu)，但對許霆依據(jù)刑法第二百六十四條處罰是不正義的，許霆案一審判決的錯誤不是在定性上，而是在于法官只見法律不見正義?！斑@種法官為執(zhí)法而執(zhí)法，不管隨之而來的苦難、不公正或毫無效果。在正義與法律之間，好法官寧愿選擇正義?！保?3］P8這種法官在德沃金看來絕對算不上好的法官，他們死摳法條，喪失好法官應(yīng)有的思考力;他們無視正義，喪失好法官應(yīng)有的道德律。

四、凡是合乎法律的東西都是正義的，凡是正義的東西都是合乎法律的

正如黑格爾所提出的“凡是合乎理性的東西都是現(xiàn)實的，凡是現(xiàn)實的東西都是合乎理性的”［14］P11我們也可以如法炮制說“凡是合乎法律的東西都是正義的，凡是正義的東西都是合乎法律的?！蔽覀円膊环裾J存在著邪惡的法律和判決，但是邪惡的法律終究被廢除，邪惡的判決終究被推翻和批判，邪惡的法律之存在顛覆不了“法律要符合正義”這個命題，最多說明法律經(jīng)歷著曲折復(fù)雜的成長過程，法律表現(xiàn)出正義的對立面必然是暫時的，法律最終要表現(xiàn)出正義的同一面，這個曲折復(fù)雜甚至有時反向行之的過程被黑格爾稱為理性的狡黠:“理性是有機巧的，同時也是有威力的。理性的機巧，一般來講，表現(xiàn)在一種利用工具的活動里。這種理性的活動一方面讓事物按照它們自己的本性，彼此互相影響，互相削弱，而它自己并不直接干預(yù)其過程，但同時卻正好實現(xiàn)了它自己的目的。在這種意義下，天意對于世界和世界過程可以說是具有絕對的機巧。上帝放任人們縱其特殊情欲，謀其個別利益，但所達到的結(jié)果，不是完成他們的意圖，而是完成他的目的，而他(上帝)的目的與他所利用的人們原來想努力追尋的目的，是不大相同的。”［15］P393-394對于一個優(yōu)秀的法官而言，他應(yīng)該識破理性的狡黠，保持法律與正義的相同面向，正如研究者指出:“司法裁決可接受性理論最值得稱贊之處，在于符合司法活動實質(zhì)上作為價值取向的實踐屬性的依歸?！保?6］可以說，人類的法律發(fā)展史過程，也就是不義的法律的退場和正義的法律入場的過程，正義是法律的運行軌跡和價值導(dǎo)向，如果法律無視正義，就像汽車沒有方向盤和剎車器一樣，不僅不會使你快速安全達到目的地，可能是南轅北轍甚至車毀人亡，在歷史上，死在邪惡法律下的無辜生命會多于死于車輪下的生命。

“天網(wǎng)恢恢疏而不漏”這一美好愿望無疑是由法律完成的，但完全寄托于法律就會讓你失望。因為法律有漏洞，網(wǎng)不住邪惡;如果法律本身是邪惡的，不僅網(wǎng)不住邪惡，還會文過飾非，充當(dāng)邪惡的保護傘。在這些情況下，正義就是最后的屏障。在絕大多數(shù)情況下，法律和正義是一致的，適法也就是維護正義;但若二者出現(xiàn)了嚴重的背離，法官為了正義就應(yīng)該拋棄邪惡的和有漏洞的法律。法律之后有正義，法律至上的前提是法律符合正義，如果說法官的上司是法律，那還要說法律的上司是正義。一條規(guī)則，即使通過了哈特承認規(guī)則的形式檢驗，也不必然具備法律效力，如果它違背實質(zhì)正義，損害公民的權(quán)利?！耙粭l規(guī)范，在形式上由被賦予權(quán)力的機關(guān)制定、在內(nèi)容上是保護公民權(quán)利的、在程序又是公民參與制定的，那么這條規(guī)范才是被公民認可的法律規(guī)范，這就是法律，形式、內(nèi)容和程序三個視角才構(gòu)成完整的法律風(fēng)景和有效性的法律?！保?7］違背正義的法律缺乏正當(dāng)“內(nèi)容”這個視角，不具備有效性。

司法克制主義者把奧斯丁的那句法律實證主義宣言:“法的存在是一個問題。法的優(yōu)劣，則是另一個問題”［18］P208當(dāng)作護身符，是根本站不住腳的。法律的存在是“事實”，法律的優(yōu)劣是“價值”，法律規(guī)范是價值對事實的統(tǒng)攝，因此法律的優(yōu)劣最終決定其存在的基礎(chǔ)，法律的存在當(dāng)然也是“求優(yōu)避劣”。如果一條規(guī)則公然鼓勵殺人、搶劫、偷盜等，這樣的規(guī)則當(dāng)然是違背正義的，也是劣質(zhì)的、有害于社會的，它最多只能存在于難以維系的邪惡政權(quán)下，并最終隨著邪惡政權(quán)的覆滅而終結(jié)。法律實證主義的領(lǐng)軍人物凱爾森也無可奈何地認為:“從法律科學(xué)的角度來看，納粹統(tǒng)治之下的法律(Recht)也是法律(Recht)。我們雖說可以對這樣一種狀況表示遺憾，但是我們卻不能因此而否認它是法律?！保?9］P85可以說，納粹法律靠著納粹政權(quán)的暴力，在納粹政權(quán)期間，確實是一種事實性“存在”，具有暫時的事實有效性，但自始至終和正義相違背，從頭到尾危害社會，從來不具有規(guī)范的有效性，隨著納粹政權(quán)的覆滅，所謂的納粹法律也就成了過眼煙云的歷史了。

“法律之后有正義，正義之前有法律”，“法律”與“正義”是事實有效性與規(guī)范有效性、“有”與“無”的辯證關(guān)系，“規(guī)范有效性是靈魂具有統(tǒng)攝地位，法律只有首先具有‘應(yīng)該’的靈魂才能被賦予‘是’的軀體，法律有效性具有這樣的邏輯:它首先是正當(dāng)性存在，然后才能(事實性)存在;在它(事實性)存在后，如果喪失了正當(dāng)性，必將不再存在?！保?7］嚴重違背正義的法律不再具有合法性，沒有其存在的基礎(chǔ)，也不能作為司法判決的依據(jù)，這是法官司法判決時所必須考慮到的。

注釋:

① 哈貝馬斯指出:“司法的合理性問題就在于，一種偶然地產(chǎn)生的法律的運用，如何才能既具有內(nèi)部自洽性又具有合理的外在論證，從而同時保證法律的確定性［Rechtssicherheit］和法律的正確性［Richtigkeit］呢?”參見哈貝馬斯:《在事實與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，三聯(lián)書店2003年版，第246頁。

② 二審判決書寫到:“法庭認為，許霆盜竊金融機構(gòu)數(shù)額特別巨大，依法本應(yīng)適用無期徒刑或者死刑，但鑒于許霆惡意取款是在發(fā)現(xiàn)銀行自動柜員機出現(xiàn)異常后的行為，采用持卡非法竊取金融機構(gòu)經(jīng)營資金的手段，其行為與有預(yù)謀，或者采取破壞手段盜竊金融機構(gòu)的犯罪有所不同。從犯罪具有一定的偶然性看，許霆犯罪主觀惡性不是很大。根據(jù)本案具體的犯罪事實，犯罪情節(jié)和對社會造成的危害程度，對許霆可在法定刑以下判處刑罰?！边@個解釋很荒唐:既然“依法本應(yīng)適用無期徒刑或者死刑”，那是否意味著，法庭判許霆5年徒刑就不是依法判決呢，難道法庭說自己是違法判決嗎?許霆案的真正問題在于，刑法第二百六十四條之規(guī)定在本案中與正義相違背，是不能適用于本案的。

③ 2011年的刑法修正案(八)對第二百六十四條進行重大修改為:第二百六十四條【盜竊罪】盜竊公私財物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。修正后的刑法對盜竊罪的最高處罰是無期徒刑，且不再對盜竊文物和金融機構(gòu)作出專門規(guī)定。許霆案發(fā)生在2007年，對許霆案的判處依據(jù)是修正前的刑法第二百六十四條。

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