印大雙

(南京森林警察學(xué)院治安系，江蘇 南京 210023)

隨著社會的發(fā)展，法律文本的邏輯自足性被打破。依靠邏輯，只能夠保證形式正義、程序正義，而無法實現(xiàn)實質(zhì)正義、實體正義，顯示邏輯在法律推理中的局限。由于語言的文義射程與法律的開放結(jié)構(gòu)，法律推理在法律規(guī)范與法律事實的邏輯刻畫上面臨雙重困境，導(dǎo)致法律推理的兩個前提都是難以確定的，推理在法律領(lǐng)域發(fā)生了語用學(xué)流變，在邏輯學(xué)與語義學(xué)之間發(fā)生了位移，影響了法律推理結(jié)論的可靠性，從而限制了邏輯在法律推理中發(fā)揮更大的作用。在由事實轉(zhuǎn)化為規(guī)范，再由規(guī)范轉(zhuǎn)化為判決的過程中，導(dǎo)致法律的主觀主義與客觀主義出現(xiàn)分離，在重視法條、強調(diào)規(guī)則與重視實質(zhì)正義、強調(diào)衡平等觀念體系中形成現(xiàn)實困境與博弈。法律推理涉及法律規(guī)范設(shè)別、法律事實確認(rèn)、法律規(guī)則解釋、裁判結(jié)論確定，其核心問題是大前提和小前提的最佳勾連。

一、法律的開放結(jié)構(gòu)與法律規(guī)范設(shè)別

理性主義思潮認(rèn)為，可以制定出一套包羅萬象并且圓融自洽、完美無缺的法律體系。法官在司法過程中，無論面臨何種案件，都能夠從現(xiàn)存的法律規(guī)范中找到可以適用的法律規(guī)定。法律不僅僅是判例法或制定法規(guī)則，而且是一種整合了原則與政策等形式的整體性法律。這種整體性雖然在表達(dá)方式中存在不周延性、含混性，但只要經(jīng)過赫拉克拉斯式的解釋與整合，就會很明晰地展現(xiàn)在個案面前，從而成為無漏洞的法律，由此法官也可以從中得出關(guān)于案件的唯一正確答案。出于理性主義建構(gòu)思想，普芬道夫開創(chuàng)了理性法學(xué)體系，把建立在各種最高級命題基礎(chǔ)上的具有綜合性和體系適應(yīng)性的概念作為科學(xué)判斷的最終根據(jù)，以各種權(quán)威性法源的文本中得出分析性結(jié)論為根本的方法。

法律推理以法律事實為載體、以法律規(guī)范為中心，在法理意義上存在同一性，構(gòu)筑了以基礎(chǔ)主義、邏各斯中心主義和科學(xué)主義為特征的理性世界。然而大前提的尋找是一個十分復(fù)雜的過程，需要建立科學(xué)的方法論，按照一致性、不矛盾性和體系化的要求，為具體的個案尋找到最佳的裁判規(guī)則①。從結(jié)構(gòu)上看，法律推理由大前提、小前提以及大前提對小前提的涵攝三個部分組成，就邏輯推理而言，這三個命題或步驟是分階段進(jìn)行的。在法學(xué)方法論上，小前提的確定并不是單純的事實認(rèn)定，而是根據(jù)相關(guān)法律規(guī)范確定法律事實。大前提的確定不是簡單地對照法條，而要根據(jù)法律事實來確定相應(yīng)的法律規(guī)范，必須以法律事實為起點，遵循最密切聯(lián)系原則，依據(jù)事實尋找法律規(guī)范。在此意義上，大前提的確定也是一個鏈接事實和規(guī)范的環(huán)節(jié)。在司法實踐中，大小前提的鏈接不是一次就能夠完成的，需要反復(fù)檢驗才能完成最佳的鏈接。一般性規(guī)范適用于個別性事實在邏輯上一致、貫通，才具有正當(dāng)性，其實質(zhì)在于尋求法律和事實之間的對接。從動態(tài)過程來看，現(xiàn)代主流學(xué)說傾向于法律適用是一個在規(guī)范與法律事實間往返來回的思維過程或?qū)ο蚪涣鞯倪^程，由此來緩和或調(diào)和規(guī)范的普遍性與個案的特殊性之間的距離?！盵1]P103

法律規(guī)范設(shè)別首先應(yīng)從既有法律規(guī)范中查找，若既有法律規(guī)范中沒有合適的大前提，才應(yīng)當(dāng)進(jìn)行漏洞填補。大前提必須是與個案有最密切聯(lián)系的具體裁判規(guī)則②。黃茂榮教授認(rèn)為：“大前提之尋找及其內(nèi)容與意義之確定系法律規(guī)定之萃取，這屬于法律解釋與法律補充的活動”。[2]P222比德林斯基認(rèn)為，在司法三段論中，作為大前提的是經(jīng)過法律解釋而確定的、精確化的法律規(guī)范。[3]P396由于法律本身就是一個抽象的邏輯體系，某一具體個案可能涉及不同層級的法律規(guī)范的適用。因此，大前提必須是與個案有最密切聯(lián)系的具體裁判規(guī)則。考夫曼說：“如果沒有一個普遍的規(guī)范，自由的法官的法律發(fā)現(xiàn)將不是法律發(fā)現(xiàn)，而只是恣意行為?！盵4]P87

法律推理是建立在法律條文與具體事實的這種既相關(guān)又不完全對應(yīng)的關(guān)系的基礎(chǔ)上。在制定法律時，所考慮的往往是比較典型的情況，不可能給予邊緣性的問題足夠、全面、周到的安排。況且，語言本身的表現(xiàn)力就是有限的。法律推理研究的必要性，實際上并不在于將確定的法律適用于相應(yīng)的事實，而是因為作為前提的法律和事實本身的相對不確定，[5]P82法律推理往往具有明顯的循環(huán)性特征，即法律推理在前提與結(jié)論之間、已知與未知之間來回地反復(fù)或擺動，在每個環(huán)節(jié)上呈現(xiàn)多層次、連環(huán)性的特征。法官在查找裁判規(guī)范時，可能不是一個規(guī)范，而是多個規(guī)范的結(jié)合才能形成的一個完全法條。不完全法條與其他法條結(jié)合，才能適用。對相應(yīng)法律規(guī)范的抽象化和概括化，使法律更具有普遍性、確定性和可操作性，實現(xiàn)法律的高覆蓋率，能夠?qū)⒎傻膬?nèi)在矛盾和漏洞降到合理限度之內(nèi)，使人們事先遵循并且使法律規(guī)范容易實現(xiàn)較高的保真度，在適用上具有更強的普遍性和確定性③。

法律文本隱含著內(nèi)在的邏輯關(guān)系，運用它建立的秩序，自然也就是法律秩序。尋找規(guī)范看起來是尋找某個適合于事實的規(guī)范，實則涉及全體法律制度。作為大前提的法律規(guī)范，在裁判的過程中發(fā)揮了證成裁判者價值判斷結(jié)論正當(dāng)性的作用。作為大前提存在的法律規(guī)范，事實上成為了裁判者說服策略的重要組成部分④。法律哲學(xué)認(rèn)識論認(rèn)為，法律規(guī)范只有在具體語境中才能獲得意義，純粹抽象的討論法律規(guī)范的內(nèi)涵是徒勞的。任何法律規(guī)范的解釋，必須置于特定的語境中。[6]P106

二、法律事實涵攝模式與經(jīng)典性敘事策略

在法律推理中，法律事實作為小前提是法律適用的邏輯起點，它的確定是找法的基石要件，只有確定了事實才可能確定將要適用的法律規(guī)范。在成文法體系中，法律規(guī)范本身具有抽象性，通常適用于規(guī)范某一類事實。只有適用具體的法律事實，才能使得該抽象的法律規(guī)范在具體個案中實現(xiàn)裁判結(jié)果。

法律事實貫穿于整個法制運轉(zhuǎn)過程，法律事實是法的運行過程中的核心性概念。在立法過程中，要對事實世界及其規(guī)律有一個清晰而理性的認(rèn)識，另外需要考量法律事實的形式以及歸類。在司法過程中，裁判者始終要為自己的法律主張?zhí)峁┦聦嵒A(chǔ)⑤。在法律推理過程中，“最困難的是構(gòu)建小前提”。[7]P12在法律推理過程中，一方面，訴訟過程中雙方當(dāng)事人基于自身利益的需要，對法律事實的看法、角度等存在較大差異，因此，爭議的焦點往往是法律事實。另一方面，確定小前提的基礎(chǔ)實際上就是確定法律事實，但并非所有的法律事實都可以作為小前提。確定小前提不僅要通過證據(jù)規(guī)則確定事實的真實性，而且還要確定與大前提相符合的事實構(gòu)成要件。[7]P12法律事實本身是非常繁雜的，小前提所包含的內(nèi)容是由大前提所包含的構(gòu)成要件決定的，就法律事實本身來說，其中有大量的內(nèi)容在法律上并沒有意義，并不能成為司法三段論中的小前提，必須是經(jīng)過法律程序最終得到確認(rèn)的事實才能成為法律事實。

在法律推理中，法官的任務(wù)不是將整個法律事實籠統(tǒng)地與某個規(guī)范相鏈接，而是從法律事實中抽象出要件事實，并確定其與大前提的規(guī)范要件的對應(yīng)性。在立法過程中，為了實現(xiàn)法的規(guī)范性，立法者將各種事實加以整合、歸類，實現(xiàn)對其系統(tǒng)性的過濾，而在司法的過程中，法官則必須面對各種各樣的法律事實。通常來說，一個成文法條文所要調(diào)整的是一個事實類型，包括了一組具體情形，各個具體情形之間具有實質(zhì)相似性，應(yīng)當(dāng)同等對待。在制定成文法的過程中，立法者將各具體情形中的那些非實質(zhì)性因素予以過濾，并通過各具體情形的實質(zhì)相似性，將其歸入一個事實類型之中，體現(xiàn)了從具體到一般化的過程。但法律適用過程則是一個與立法過程相反的過程，表現(xiàn)為從一般化到具體的過程，是一個將一般化的規(guī)則還原到具體情形的過程。法律事實認(rèn)定意味著將生活事實上升為法律事實，運用法律概念和術(shù)語對生活事實予以界定，使其成為具有法律意義的事項。沒有經(jīng)過事實的識別，就無法進(jìn)入事實的篩選、整理等過程。法律事實與適用是緊密而又不可分的。事實的發(fā)現(xiàn)過程常常涉及法律的定性問題。[8]P93在從生活事實到法律事實的裁剪過程中，法官應(yīng)當(dāng)將無關(guān)的生活事實剔除。法官需要說明一般化的事實類型到底包括哪些情形，尤其是否包括訴爭法律事實。從這個意義上說，對事實的判斷，主要就是確定要件事實與規(guī)范要件的對應(yīng)性。通過法律關(guān)系的判斷、事實的整理，最終尋找到要件事實，從而與大前提鏈接⑥。

在一個理想的狀態(tài)中，法律事實應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為大前提中所預(yù)設(shè)的事實類型，這是對兩個前提進(jìn)行合理鏈接的先決條件，而確保小前提與大前提中預(yù)設(shè)的事實類型相符合本身就是一個對接過程。成文法是一種命題性知識，但在命題性知識與針對某一法律事實的裁判結(jié)論之間，還存在一個中間地帶。那么，填補該中間地帶的就是邏輯三段論的運用。如果我們把中間地帶這個鏈接看成一個整體的話，那么，其不僅包含了三段論的形式邏輯，還包括了確定兩個前提論證過程。[9]P142在司法實踐中，法官通常會根據(jù)當(dāng)事人提出的陳述和訴訟請求，初步選擇大前提，并且依據(jù)這個大前提判斷在具體個案中哪些事實是具有法律意義的，同時要求雙方當(dāng)事人依據(jù)證據(jù)規(guī)則，證明這些事實的真實性。從證據(jù)證明的事實構(gòu)成特定案件的要件事實，這一步驟需要從生活事實上升為法律事實，并且要通過證據(jù)來作為中介，使得法律事實得到證明。如果法律事實(即小前提)中的具體特征與一般規(guī)范(即大前提)中的構(gòu)成要件相符合，那么，抽象規(guī)定的法律后果就可以適用于具體個案。[3]P395需要考量事實構(gòu)成的每一個環(huán)節(jié)，尤其要對事實是否符合法律規(guī)范進(jìn)行判斷，所以，這個過程不是單純地將事實納入法律規(guī)范之中，而要涉及法律價值判斷。

三、法律事實與法律規(guī)范的鏈接與耦合

法律事實和法律規(guī)范之間的聯(lián)系越密切，司法審判就愈發(fā)有效。建構(gòu)大小前提的過程是一個復(fù)雜的過程，需要經(jīng)過一個合理的對接活動來實現(xiàn)，由此確保大前提和小前提之間的準(zhǔn)確對應(yīng)性。拉倫茲認(rèn)為，很多法律事實因其典型性、范例性而能夠直接被涵攝于概念之下，此外還可以通過類推適用擴大“涵攝模式”的采用。即使“只有極少數(shù)的案例是那樣困難的‘正好在邊界上”’(哈特與德沃金的“疑難案件”)，對其所進(jìn)行的類型思考或價值補充，那些類型思考等只是“中間的種種步驟”。只是它不像“涵攝模式”那樣會使人產(chǎn)生“必然性”的印象。[1]P39在表明法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)由法定事實構(gòu)成和法律后果構(gòu)成之后，魏德士強調(diào)了在事實構(gòu)成和法律后果之間的“鏈接”的重要性，指出法官的活動就是“將有爭議的某個事實涵攝(歸納、吸納)到事實構(gòu)成之下”。[10]P63-64在將法律規(guī)范適用于某個事實之時，如果事實滿足規(guī)范中的法定事實構(gòu)成，生活事實被涵攝于該規(guī)范之下，就可以得出該規(guī)范的法律后果。法律事實與法律規(guī)范處于法律推理的兩個不同層面，法律規(guī)范為抽象、普遍的應(yīng)然層面，法律事實為具體的、特殊的實然層面，二者必須通過一個積極的創(chuàng)立性行為被等置⑦。

在大小前提確定之后，必然進(jìn)入鏈接階段，以確定與法律事實之間具有最密切聯(lián)系的法律規(guī)則。將普遍、抽象的法律規(guī)則與具體法律事實相鏈接，實現(xiàn)法律規(guī)范對預(yù)設(shè)事實的調(diào)整。立法實際上就是預(yù)設(shè)人類未來的行為規(guī)則和行為后果，法律規(guī)范通常預(yù)設(shè)了將來可能出現(xiàn)的一些具體事實或者事實類型，以實現(xiàn)人們有序地安排和組織生活。鏈接所要做的，就是在一個真實的事實發(fā)生之后，保證其受到預(yù)設(shè)該事實的法律規(guī)范的準(zhǔn)確調(diào)整⑧。

法官需要在事實和法律之間往返流轉(zhuǎn)。對小前提的準(zhǔn)確認(rèn)識有助于對大前提的選擇，而對大前提的選擇，也可能反過來影響對小前提性質(zhì)的判斷⑨。建立法律大前提和小前提的鏈接，就是要形成在規(guī)范和敘事上具有一致性的方式，將事實納入規(guī)范之中，從而構(gòu)建一個完整性的敘事。[11]P124鏈接雖然從大小前提的確定就已經(jīng)開始，但這一結(jié)合的往往需要循環(huán)往復(fù)的考察。事實上，在司法實踐中并非一次就能完成的，在法律適用過程中，法官往往需要通過在大前提和小前提之間反復(fù)的考察才能夠?qū)崿F(xiàn)鏈接。對此，恩吉施“目光的往返流轉(zhuǎn)”之說認(rèn)為：“對于大前提而言，重要的是什么與具體情形存在關(guān)聯(lián)，而對具體情形而言，重要的是什么與大前提存在關(guān)聯(lián)。但如果人們予以更仔細(xì)的考慮，那么這里僅涉及大前提與生活事件之間的持續(xù)相互影響，一種在大前提與生活事件之間的目光往返流轉(zhuǎn)，而不涉及一個有瑕疵的循環(huán)?！盵12]P14-15強調(diào)了法律的適用是一個多階段、逐步深入的選擇過程，通過這一過程，不相關(guān)的規(guī)范、解釋可能和事實被一步步地排除出去⑩。[13]P130

法律規(guī)則和法律規(guī)范是直接涉及價值的概念和現(xiàn)實，根據(jù)其含義，它們是服務(wù)于正義的；法律生活和法律事實是間接涉及價值的概念和現(xiàn)實，根據(jù)其含義，它們只能來源于那些被引向正義理念的法律規(guī)則和規(guī)范。法律規(guī)則的本質(zhì)就在于它無所不包，在沒有通過人們之間關(guān)系的已規(guī)定部分之選擇來對未規(guī)定部分——也就是通過對法律效果的排除——加以表態(tài)的情況下，法律不可能是一個部分規(guī)定。它不是一個法律上未做規(guī)定的事實范圍，而是在消極意義上，通過對所有法律后果的否定在法律上所規(guī)定的事實范圍。法律規(guī)則在所謂法律虛空的空間中有時會產(chǎn)生自相矛盾，只有根據(jù)某個法律規(guī)則的立場，另一個法律規(guī)則才是有效的，因為是那個空間滿足了這個法律規(guī)則，另外的那個法律規(guī)則也從自己這方面提出了要求，需要根據(jù)自己規(guī)則的有效性出發(fā)，使其他的法律規(guī)則有可能獲得有效性。德沃金認(rèn)為：“即使沒有明確的規(guī)則可用來處理手邊的案件，某一方仍然可以享有一種勝訴權(quán)。即使在疑難案件中，發(fā)現(xiàn)各方的權(quán)利究竟是什么而不是溯及既往的創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利仍然是法官的責(zé)任”。[14]P118只有在循環(huán)往復(fù)的考察中，才能夠使得作為適用法律的大前提和法律事實的小前提相互匹配，并最終能夠相互鏈接，使得司法三段論能夠在符合客觀事實的情況下順利地進(jìn)行。

四、司法過程中的邏輯賦值與價值追溯

法學(xué)界所關(guān)心的重要問題之一表現(xiàn)為由法律文本所體現(xiàn)的規(guī)范層面轉(zhuǎn)向法律施行的實踐層面，從邊沁到奧斯丁再到凱爾森等都主張法的本質(zhì)是由事實上的法律來規(guī)定的，根據(jù)法律目的將規(guī)范適用到特定法律事實。司法實踐中，可供適用的大前提常?？赡苡卸鄠€，而作為小前提的法律事實也可能與大前提并不完全一致，需要選擇最妥當(dāng)?shù)拇笄疤幔崿F(xiàn)大小前提間涵攝。抽象的概念無法運用于具體案件之中，需要考量法律規(guī)范與法律事實的有效鏈接。

司法過程的源初形式就是對話或理性交往，每一個法律規(guī)范都假定了一種事實狀態(tài)，使得客觀事實成為法律事實的必要組成部分。不能將制定法理解為封閉的、完全建構(gòu)性的規(guī)范，在實現(xiàn)各自不同的訴求的對話中，事件被納入到語言之維，價值憑借邏輯得到展現(xiàn)，思維與表達(dá)、認(rèn)知與行動的裂隙得以彌合。對小前提的準(zhǔn)確認(rèn)識有助于法官對大前提的選擇，而對大前提的選擇，也可能反過來影響對小前提性質(zhì)的判斷。在確定用于三段論推理的大前提和小前提的過程中，法官需要在事實和法律之間進(jìn)行交互流轉(zhuǎn)。事實上，在很多情況下，法官很難在短時期內(nèi)對兩個前提作出準(zhǔn)確認(rèn)定，而需要在反復(fù)斟酌兩個前提的過程中相互促進(jìn)對大小前提的準(zhǔn)確認(rèn)識和選擇。

法律推理中的大前提和小前提就是法律規(guī)范與事實問題，運作的重心就是尋找兩者之間最佳鏈接點的問題，其基本框架也緊緊圍繞法律規(guī)范與法律事實展開，除了尋找相應(yīng)的法律規(guī)范，并對其進(jìn)行妥當(dāng)解釋，還需按照命題推理的要求，大小前提必須要形成有效的鏈接，以形成法律裁判結(jié)論。無論是大前提還是小前提，都要保持對應(yīng)與耦合，并將此宗旨貫穿法律推理過程的始終。

實踐中的法律推理必須注意到形式邏輯運用于法律適用的局限性，由于認(rèn)識能力的有限性和認(rèn)識習(xí)慣的差異性，法官難以在一次推理中以兩個前提為基礎(chǔ)作出終極性推理并依此得出裁判結(jié)論，通常要對推理的過程和結(jié)論進(jìn)行反復(fù)檢驗，以確定其中的可靠性和有效性。尤其是復(fù)雜案件中適用法律規(guī)則的多重選擇性及結(jié)論的非唯一性，都決定了法官需要在事實與法律之間往返流轉(zhuǎn)，必須通過反復(fù)適用法律推理才能獲得妥當(dāng)?shù)牟门薪Y(jié)論。如果發(fā)現(xiàn)大小前提鏈接的無效性，則其需要重新確定大小前提之間鏈接的有效性，并反復(fù)核對形式推理結(jié)構(gòu)的保真性，以實現(xiàn)推理的最終準(zhǔn)確性。

在司法過程中，三段論所代表的邏輯形式雖然不是溝通應(yīng)然與實然的惟一橋梁，但有可能在常規(guī)情況下將它們加以聯(lián)結(jié)。制定法是一個邏輯化了的在社會占主導(dǎo)地位的價值體系。它的意義在于把社會生活中反復(fù)出現(xiàn)的情形經(jīng)過思維加工，置入通過國家選擇而建立起來的社會共同價值之上。[15]P167在這個價值范圍之內(nèi)的大量常規(guī)的所謂應(yīng)然價值是可以通過邏輯化的預(yù)定形式來推導(dǎo)出來的。只有當(dāng)法無價值判斷或保持沉默的時候，這種所謂的應(yīng)然與實然的緊張關(guān)系才能透露出來，此時邏輯的推理便顯得捉襟見肘，實際上司法過程是一個對社會事件進(jìn)行價值追溯與邏輯賦值的過程，在法律的范圍內(nèi)，通過邏輯推理中大前提所負(fù)載的價值，來完成對個案的價值判斷，此間充滿了變數(shù)與爭議，但是所有的這些活動都必須圍繞法律事實與法律規(guī)范這個中心軸線進(jìn)行。

在法律推理過程中，法官不能在法外隨意作出價值判斷和利益衡量，不能以自己的價值判斷和利益衡量來代替法律規(guī)范的適用，尤其是存在著法官過度重視價值判斷而輕視司法三段論的運用傾向，這就脫離了三段論的分析框架。鏈接的有效性取決于和法律事實聯(lián)系最為密切的法律規(guī)范，使規(guī)范適用于具體案件。這個找法和解釋的過程本身并不是三段論形式邏輯的范疇，但必須在三段論的框架中進(jìn)行。近代民法典的理想就是由嚴(yán)格的形式邏輯思想出發(fā)而形成的法概念、法規(guī)則和法體系而構(gòu)造的具有邏輯自足性的文本，其基本思想脈絡(luò)是按照抽象——具體的邏輯關(guān)系組織起來的概念體系，通過邏輯演算，尋找針對具體案件的裁判規(guī)則，通過三個技術(shù)層面得以實現(xiàn)：第一是邏輯與事實的對應(yīng)性，第二是法典的制度實體化與思維關(guān)系的統(tǒng)一性；第三是唯實論意義上的抽象概念的使用，通過思維技術(shù)用概念、規(guī)則裁剪無限豐富的生活事實而形成法律事實。從邏輯的三段論來看，邏輯推理的前提是大小前提和結(jié)論之間具有形式關(guān)系的真實性，而大小前提的真實性和可接受性是邏輯推理的必然要求。[16]P27

五、法哲學(xué)視野下的法律推理重構(gòu)

當(dāng)近代法治的社會基礎(chǔ)、哲學(xué)基礎(chǔ)發(fā)生改變之后，特別是長久以來建立的規(guī)范與事實、語言與思維的邏輯同盟關(guān)系已經(jīng)被打破。簡單地將法律適用等同于將既定的法律規(guī)則運用于具體案件的形式邏輯推理模式，不斷地受到來自自由法學(xué)、法律現(xiàn)實主義和形式邏輯在法律適用中的地位的各種批評和質(zhì)疑。司法活動不再僅僅是在形式邏輯的宰制下，單純在法律規(guī)范層面上尋求裁判大前提的活動，而是考慮將法律事實納入到法律解釋的視野，將傳統(tǒng)的邏輯涵攝模式擴展為從規(guī)范到裁判的一般性思考過程，表達(dá)一種在事實中對規(guī)范的設(shè)別以及在規(guī)范中對事實再認(rèn)識的思維過程。

汲取皮爾士、詹姆斯、杜威、維特根斯坦、庫恩、羅蒂以及哈貝馬斯的實用主義傳統(tǒng)，藉此闡釋費斯對共同體的解讀。法律規(guī)范和法律規(guī)則潛藏在困難和含混的資料中，經(jīng)常遇到法律規(guī)范與法律事實的對接和勾連中產(chǎn)生新的情況，涉及到法律規(guī)則的彈性與輻射范圍，有賴于法律事實的有效形式與法律確證的方式，還涉及展示一個規(guī)則治理的社會中自圓其說、運作自如的其他法律技術(shù)。法律規(guī)范和法律規(guī)則直接涉及價值的現(xiàn)實和概念，同時法律生活和法律事實間接涉及價值的概念和現(xiàn)實。

法官在循環(huán)往復(fù)的思維考察過程中，既需要借助于實務(wù)經(jīng)驗和邏輯推理，也需要運用法律解釋技術(shù)，還需要作出價值判斷。這種往返流轉(zhuǎn)必須以客觀的法律事實與實體法上的法律條文為依據(jù)和前提來進(jìn)行，法官通常不得突破法律條文的文義范圍，而必須在可能的文義范圍之內(nèi)進(jìn)行價值判斷，不能隨意進(jìn)行所謂的自由裁量。在邏輯推理的背后，始終都伴隨著一定的價值判斷。法官必須要作出各種可能的判斷尤其是價值判斷。[1]P165在法學(xué)方法論的發(fā)展中，越來越多地在司法三段論中加入價值判斷的因素，這也是尋求最密切聯(lián)系規(guī)則的需要。有時可以將制定法等同推理的大前提，但不能否定三段論對法治的建設(shè)性意義。雖然制定法并不能直接作為三段論推理的前提，按考夫曼的認(rèn)識，法律三段論應(yīng)該是類推的過程，而這一類推中的法律不等同于制定法，而是“在法律與具體事實之間目光往返來回過程”中產(chǎn)生的。[4]P97

從司法三段論結(jié)構(gòu)考察中，可以看出其中蘊含了大前提的確定以及小前提的整理過程。尤其是司法三段論并非是三個獨立的過程，無論是大前提的確定、小前提的整理，還是大小前提之間的對應(yīng)并得到最終的結(jié)論，都是一個動態(tài)的過程，這三者之間相互影響。司法三段論既是一種操作方式，更是一種法律思維方式。比德林斯基認(rèn)為：“法律事實被作為小前提而被涵攝到作為大前提的法律規(guī)范之上，最終得出結(jié)論”。[3]P41規(guī)范所確定的法律效果可能是較為抽象的原則性規(guī)定，并不是單純地確定大前提含義或小前提內(nèi)容的問題，更多地在于大前提與小前提之間對應(yīng)性的確認(rèn)。司法三段論的思維方式能夠確保法官對于案件的審理符合邏輯思維的規(guī)律性、科學(xué)性，所具有的功能也是邏輯三段論所不具有的。正如耶林、霍姆斯和卡多佐所揭示的，目的才是整個法的創(chuàng)造者，目的是由歷史、社會和政治決定的，是不斷變化的。從某種意義上說，法律規(guī)范制定和適用所重視的形式邏輯在法律實踐中是目的論的仆人。[10]P301

近代法治的重要表現(xiàn)是法律的確定性和恒常性，這個特征通過嚴(yán)格的具有客觀性的邏輯推理的思維技術(shù)加以實現(xiàn)。這是維護社會秩序穩(wěn)定、限制法官任意和司法專擅的方法或路徑保障。“在謂詞演算中重構(gòu)法律判決的理由結(jié)構(gòu)是不合適的?！袪柮舻恼撟C圖式即作為三段論的法律推論的重建，不適宜地復(fù)述了法律理由的結(jié)構(gòu)。應(yīng)當(dāng)問的是，這種約束力建立在什么之上，它適于所有的邏輯規(guī)則，還是只適于具體的邏輯規(guī)則”。[17]P334-335當(dāng)邏輯的形式和結(jié)構(gòu)成為分析法律的標(biāo)準(zhǔn)時，這些邏輯結(jié)構(gòu)和形式便成了現(xiàn)代法學(xué)派進(jìn)行法律分析的工具或目的。在實踐中，法律推理必須注意到形式邏輯運用于法律適用的局限性。在現(xiàn)代法律方法、法學(xué)方法論中，法官如何依靠法律(或者在沒有法律的情況下)獲得個案裁判上的“正當(dāng)性”，始終是一個中心問題。[1]P18實際上并不在于將確定的法律適用于相應(yīng)確定的事實，而是因為作為法律推理前提的法律和事實本身的相對不確定，即法律規(guī)定與相對的事實之間完全可能不存在確定的對應(yīng)關(guān)系。法律推理依賴于實踐理性而非純粹理性，以此來克服制定法邏輯體系的僵硬。需要考慮以下幾個路徑：第一利用法的精神的解釋來建構(gòu)大前提；第二通過衡平克服法律的僵化，謀求個案公平；第三根據(jù)國家政策或法律的一般原則作決定，克服形式推理的困難，根據(jù)習(xí)慣、法理、倫理意識來作判斷；第四根據(jù)事物性質(zhì)來作判斷與推理。其實施路徑如下：第一步按事物性質(zhì)得出大前提；第二步按法源諸范疇檢驗、確立大前提；最后依價值判斷選擇大前提。其客觀性基礎(chǔ)在于司法預(yù)感的信息基礎(chǔ)、對理想結(jié)果的不斷檢證和修正以及價值判斷的類型化、體系化。[18]P142法律推理已經(jīng)超越形式邏輯領(lǐng)域的固有意義，進(jìn)入實踐推理和價值判斷范圍，推理在法律領(lǐng)域與邏輯視角間產(chǎn)生了語義學(xué)與語用學(xué)的雙重變化，必須在法律事實、法律規(guī)范、法律價值與邏輯賦值之間重新建構(gòu)法律推理的框架。

注釋：

① 著名的歌德爾定理給出的一個重要啟示：任何一個復(fù)雜到一定程度的理論系統(tǒng)，其完備性與無矛盾性不可兼得。不完備性定理或不完全性定理的內(nèi)容為：(1)在任何一個包含算術(shù)的無矛盾的形式系統(tǒng)中，存在不可判定的命題，即這個命題在該系統(tǒng)中既不能被證明，也不能被否證。此即第一不完全定理。(2)任何一個包含算術(shù)的形式系統(tǒng)的無矛盾性在該系統(tǒng)內(nèi)是不可證明的。即第二不完全性定理。

② 在內(nèi)容極為復(fù)雜的法律體系中尋找大前提，必須首先確立找法的基本路徑。但找法的過程，是以小前提即案件的事實確定為基礎(chǔ)的，大前提的確定本身需要通過法律解釋和補充，進(jìn)而確定出規(guī)定中所需要的構(gòu)成要件。在英美法國家，在尋找大前提的過程中，主要以法官為中心展開，裁判中注重遵循法官解釋的經(jīng)驗。在大陸法國家，法官解釋法律時比較注重學(xué)者的理論闡釋，關(guān)注法典解釋背后所蘊含的學(xué)理。

③ 在法律規(guī)范運作中，法律規(guī)范要件(T)通常由諸要件特征(M)組成。其公式示意如下：

T=M1+M2+M3→R

S=M1+M2+M3

S→R

④ 傳統(tǒng)上的司法三段論主要是一個邏輯的過程，而一般不以價值判斷作為法律論證的內(nèi)容。但事實上，兩者是緊密結(jié)合在一起的。這就要求裁判者在作出價值判斷時，要從法律共同體所具有的價值共識出發(fā)，采用被司法審判實踐證明是行之有效的各種司法技術(shù)來作出價值判斷。

⑤ 法律規(guī)范是法律關(guān)系形成、變更和消滅的法律依據(jù)，法律事實是法律規(guī)范與法律關(guān)系聯(lián)系的中介。

⑥ 在法律推理中，法律關(guān)系的一端鏈接的是法律事實，另一端鏈接的是法律規(guī)范。由此得出法律裁判結(jié)果。對法律關(guān)系的識別，也是判斷小前提的基礎(chǔ)。就鏈接過程而言，需要不斷探索最合理的裁判結(jié)論，通過鏈接尋找到具有密切聯(lián)系的規(guī)則，選擇與案件最密切聯(lián)系的法律。

⑦ 考夫曼曾提出將“事物本質(zhì)”的概念作為架接規(guī)范與事實的橋梁，實現(xiàn)兩者的同一與等置。

⑧ 鏈接通常又被稱為涵攝(subsumtion)，將大前提和小前提連接在一起形成裁判結(jié)論，即將特殊涵攝到普遍之下，法學(xué)方法論中的涵攝理論正是受到此種哲學(xué)思想影響的結(jié)果。

⑨ 尤其當(dāng)法官存在著過度重視價值判斷而輕視司法三段論運用傾向時，容易造成脫離三段論的分析框架的基本形態(tài)。

⑩ 拉倫茨教授也強調(diào)了在法學(xué)方法論中目光流轉(zhuǎn)于規(guī)范與事實之間的必要性，法官在此過程中，既需要借助于實務(wù)經(jīng)驗和邏輯推理，也需要運用法律解釋技術(shù)，還需要作出價值判斷。其核心要義是必須以客觀的法律事實與實體法上的法律條文為依據(jù)和前提來進(jìn)行。法官可以裁剪和整理事實，但不能塑造法律事實。法官通常不得突破法律條文的文義范圍，而必須在可能的文義范圍之內(nèi)進(jìn)行價值判斷，不能隨意逾越。

參考文獻(xiàn)：

[1] [德]卡爾·拉倫茨．法學(xué)方法論[M]．陳愛娥譯．北京：商務(wù)印書館，2003.

[2] 黃茂榮．法學(xué)方法與現(xiàn)代民法[M]．北京：法律出版社，2007.

[3] Franz Bydlinski．Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff.Wien/New York，Springer-1ag，1982.

[4] [德]考夫曼．類推與事物本質(zhì)[M]．吳從周譯．臺北：學(xué)林文化事業(yè)有限公司，1999.

[5] 葛洪義，陳年冰．法的普遍性、確定性、合理性辯析——兼論當(dāng)代中國立法和法理學(xué)的使命[J]．法學(xué)研究，1997，5．

[6] Manning，John F.What Divides Textualists from Purposivists?.70 Columbia Law Review 106，2006.

[7] [德]迪特爾·施瓦布．民法導(dǎo)論[M]．鄭沖譯．北京：法律出版社，2006.

[8] Bernard S．Jackson．Law， Fact and Narrative Coherence. Deborah Charles Publications，1988.

[9] Geoffrey Samuel．The Foundation of Legal Reasoning.Antwerp：Maklu.Uitgevers.1994.

[10] [德]魏德士．法理學(xué)[M]．丁曉春，吳越譯．北京：法律出版社，2005年.

[11] James A．Holland&Julian S.Webb．Learning Legal Rules. Oxford： Oxford University Press，2006．

[12] Karl Engisch．Logische Studien zur Gesetzesanwendung，Aufl．3，Heidelberg，1963．

[13] [德]齊佩利烏斯．法學(xué)方法論[M]．金振豹譯．北京：法律出版社，2009．

[14] [美]德沃金．認(rèn)真對待權(quán)利[M]．信春鷹，吳玉章譯．上海：上海三聯(lián)書店，2008．

[15] 張文顯．二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究[M]．北京：法律出版社，1996．

[16] Eveline T．Feteris．Fundamentals of Legal Argumentation： A Survey of Theories on the Justification of Judicial Decisions.K1uwer Academic Publishers 1999．

[17] [德]阿圖爾·考夫曼，溫弗里德·哈斯默爾．當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論[M]．鄭永流譯．北京：法律出版社，2002．

[18] 解興權(quán)．通向正義之路——法律推理的方法論[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，2000．