(下)——違背實在法證成原則和衡平與正義原則

王 洪

(中國政法大學(xué)邏輯學(xué)研究所，北京 102249)

一

法官依法裁判是一項重要的司法原則。在普通法系和大陸法系國家，法律授予法官擁有基于自己的判斷而行事的自由裁量權(quán)。[1]P157-158在司法過程中，法官可以對法律規(guī)則或原則的界限予以厘定，①可以不斷解釋法律使之更合于社會變化，[2]P57可以根據(jù)情勢所需酌情對案件作出裁判，②可以在法律沒有規(guī)定或者規(guī)定有缺陷時處理案件。[3]P443但這種自由裁量權(quán)的行使不是任意的或隨意的，在法律上是受到限制的。法官個人的感覺不是自由裁量的標準，也不是司法正義的標準。正如卡多佐大法官指出：“法院的標準必須是一種客觀的標準。在這些問題上，真正作數(shù)的并不是那些我認為是正確的東西，而是那些我有理由認為其他有正常智力和良心的人都可能會合乎情理地認為是正確的東西?！盵4]P54各國法律一般都通過諸多制度設(shè)計，強調(diào)法官不得放縱自己的感覺與好惡，應(yīng)當充分地尊重公認的權(quán)威原則并從中汲取智慧。強調(diào)在兩個極端之間尋找最大程度的平衡：“一極是將法官束縛在嚴格的法律的苛刻的規(guī)則之下，另一極是讓他們根據(jù)不加限制的個人的自由裁量來進行裁決?！盵5]

在英美法系國家，一直就有遵循先例的司法傳統(tǒng)。強調(diào)法官裁決遵循先例是原則而不是例外?！霸撛瓌t要求下級法院遵從同一司法層級體系中上級法院的判決。普通法傳統(tǒng)也要求遵循最近的上級法院之判決，不論其原始法令是來自于成文法或判例法。”[6]P12強調(diào)規(guī)則至上、法律權(quán)威至上。正如17世紀英格蘭大法官柯克指出，法官是法律之喉舌。 “法院是解釋、界定法律規(guī)則并把這種規(guī)則適用于社會生活之中的中心機構(gòu)，是‘法律的帝國’的首都，法官正是帝國的王公大臣?！痹诜傻牡蹏铮俺朔删蜎]有別的上司”。③在大陸法系的國家，也確立了法律至上的司法原則。每個案件都必須依據(jù)法律文字與精神來判決?！霸诿總€大陸法系的判決中，法典中的相關(guān)法條便成為定言演繹三段論法里的大前提。”[6]P12

德國法哲學(xué)家拉德布魯赫于1946年在其發(fā)表的《法律的不法與超法律的法》一文中提出了實證法優(yōu)先原則即著名的拉德布魯赫公式：[7]P437正義和法的安定性之間的沖突是可以得到解決的。即使實在法在內(nèi)容上是不公正和不合目的性，但只要實在法追求正義就不缺乏法的性質(zhì)，這些通過法令和權(quán)力保障的實在法就具有優(yōu)先地位；除非實在法與正義之矛盾達到了一個不能忍受的程度，以至于不得不通過平衡公正即正當背離實在法而實現(xiàn)個別正義。在正義根本不被追求的地方，凡構(gòu)成正義之核心的平等在實在法制定過程中有意地不被承認的地方，法律是“非正當法”，而且從根本上缺乏法的性質(zhì)。這一公式指出了實在法一般具有優(yōu)先地位，只有與正義之間的矛盾達到不能忍受的程度才讓位于個別正義，即在實證法的價值位階中首先是一般正義，然后才是合目的性與個別正義。

依法裁判原則就是實證法優(yōu)先原則，就是實在法證成原則，[8]P344-345就是要求法官在實在法框架與體系下進行釋法和裁決④，基于實在法進行推導(dǎo)與論證(Reasoning with Rules)⑤，并在實在法的框架下證成裁決及理由。法官不是“游俠”，法官乃“法律之喉舌”，法官“除了法律就沒有別的上司”。法官應(yīng)當在現(xiàn)行有效法秩序的框架體系內(nèi)作出決定，應(yīng)當以正式的法律淵源、法律制度的一般精神及基本原則為依據(jù)證成裁決與理由。法官裁決應(yīng)受現(xiàn)行法律體系的約束，應(yīng)當服從法律的指引，應(yīng)當尊重法律文字、實現(xiàn)法律意圖、貫徹法律價值與精神。法院裁決理由和依據(jù)應(yīng)當與法律文字和精神保持一致，應(yīng)經(jīng)由實在法建構(gòu)和推導(dǎo)而來，要為實在法所支持與證成。正如恩吉施指出，盡管“不存在邏輯上和在法律理論上法律秩序的必然完整性，但法律秩序的完整性畢竟可以被確定作為一個‘規(guī)整性’的觀念……這要求我們盡力從法律上回答所有的法律問題，盡可能通過法律思想去填堵實證法中的種種漏洞?！盵9]P197

法官違反法律或不依法裁判案件就是司法的不法，就是最大的司法不正義。依法裁判是實現(xiàn)正義的內(nèi)在要求與基本要求。[10]P71正如卡多佐所言：“如果要想訴訟人確信法院司法活動是公平的，那么堅持先例必須是一個規(guī)則而不是一個例外。”[4]P18在司法過程中，尊重法律是第一條重要的法律。在審理案件過程中，法官不得違反法律和不得將法律置之不顧而從法律之外尋求裁判的根據(jù)，更不能放縱自己的情感和個人的道德標準。即使是像美國法社會學(xué)家布萊克指出的那樣，“法官和陪審團通常是根據(jù)他們個人信念和情感來斷案的，只是在實際上已經(jīng)這樣斷案后才到書面的法律中尋找合法理由。”[11]P3但基于法官個人判斷的司法裁判最終仍然應(yīng)受現(xiàn)行法律體系的約束。司法所追尋的正義首先是法律的正義，個案的公正首先是一種法律的公正。在司法領(lǐng)域內(nèi)，法律的權(quán)威比任何其他權(quán)威都來得重要，法律存在本身即呈現(xiàn)出權(quán)威性與排他性理由，構(gòu)成法官裁決與論證的重要依據(jù)，而不能適用個人與法外的標準，否則將導(dǎo)致爭端解決標準的模糊和混亂，而此等危害性將遠遠大于個案當中得到的正義。實在法確定了法官作出裁決的出發(fā)點，基于法律作出與證成裁決是法官工作的中心。法官對案件進行價值評價與司法歸類必須以此等先決的價值判斷為準則。[12]P20正是以法律為基點進行的裁判保證了法官自由裁量權(quán)的合理存在，正是由于將判決理由與法律的普遍性規(guī)定與精神聯(lián)系起來，才能保證裁決的權(quán)威以及獲得當事人的尊重。

在浙江張氏叔侄案中⑥，警方指證與檢方指控存在諸多疑點⑦：其一，本案主要物證并不支持警方指證與檢方指控。受害人指甲上物質(zhì)DNA鑒定結(jié)論是一份重要的證據(jù)。在杭州市法醫(yī)學(xué)會出具的(2003)第125號DNA檢測報告中，其鑒定結(jié)論稱：“所提取的死者王某其余8個指甲末端檢出混合DNA譜帶，可由死者王某與一名男性的DNA譜帶混合形成，排除由死者與犯罪嫌疑人張輝或張高平的DNA譜帶混合形成?！奔词芎θ酥讣桌餀z出的DNA混合物排除了張輝、張高平而來自另一名未知男性，這表明真兇可能另有其人。二審辯護律師指出，如果張輝是強奸者，他就是被害人死前接觸的最后一名男性。既然公安機關(guān)能夠從被害人的指甲中檢出更早時間另一名男子留下的DNA，為何不能從中檢出在最近時間里張輝留在她指甲內(nèi)的DNA？其二，本案張輝、張高平的供述存在明顯的矛盾。在他們的供述中，作案前后的行車路徑不一，作案現(xiàn)場的車輛行駛停放情況不明。比如張輝說，到達現(xiàn)場是先將卡車掉頭，然后實施了強奸行為；張高平卻說，是在作案后將車繼續(xù)往前開。侄子張輝還說，是叔叔從車上遞下來的尸體，他一人扛著扔進了水溝。叔叔張高平卻說，是侄子抬上身，他抬腳，一起將尸體拋至水溝。其三，為什么兩名嫌疑人在行車的4個小時內(nèi)沒有行兇，卻偏要到了杭州，在杭州城內(nèi)行兇？犯罪為什么要在借手機給被害人與家人通話后進行？

在英美法系國家，刑事案件證明標準是“排除合理懷疑”，承擔證明責任的控方必須“排除合理懷疑”地證明其指控犯罪的證據(jù)和事實成立。即控方指控犯罪的證據(jù)及其事實不存在任何疑點，控方對指控犯罪的證據(jù)和事實的證明應(yīng)當達到“排除合理懷疑”的程度。在我國訴訟證明標準與要求是“確實與充分”。即承擔證明責任的一方對證據(jù)和案件事實的證明要達到“確實與充分”的程度?！芭懦侠響岩伞钡淖C明標準涵蓋了“確實與充分”證明標準的要求。在本案中，檢控方?jīng)]有合理地排除本案的重重疑點，對指控犯罪的證據(jù)和事實的證明沒有達到“排除合理懷疑”的程度。⑧但法官們在本案中沒有依法對待對被害人所做的DNA鑒定報告等存在的疑點，⑨沒有依據(jù)法律規(guī)定的“疑罪從無”原則進行裁決。⑩對疑案不依疑案裁決規(guī)則進行裁決就是司法的不法與不正義。應(yīng)當指出，正是因為真相難尋，就需要偵查員、檢察官與法官更加審慎。他們稍有不慎或少許愚鈍便會釀成大錯。這是我國不斷發(fā)生一系列錯案給我們的警示。

依法裁判也意味著要求法官依法釋法。不論是在以普通法為基礎(chǔ)的法律制度，還是在以制定法為基礎(chǔ)的法律制度中，法官有權(quán)對具體案件作出裁決，但法官的職能是在個案中適用法律作出判決，而不是在判案中創(chuàng)立一般性的法律規(guī)范,而且法官只能在法律框架下理解和適用法律，對法律作出的解釋應(yīng)當和法律規(guī)定與法律精神保持一致，不得對立法構(gòu)成實質(zhì)性的破壞和重大的司法修改。在現(xiàn)代法律制度中，通常不傾向于給司法機關(guān)以廣泛的權(quán)力去更改法律。實在法是不確定的與可推導(dǎo)的，但法官的補充權(quán)能是有限制的。法官補充即司法補充不能對法律作實質(zhì)性破壞與修改，只能對漏洞作有限性修補。假如法官凌駕于法律之上并將個人的意識或偏好強加于法律之中，擅自以自己的見解增減法律的內(nèi)容，對立法進行實質(zhì)性的破壞和重大的司法修改，就是對立法權(quán)的“赤裸裸的篡奪”，[13]P21就是最大的司法不法與不正義。正如溫斯坦萊所言：“無論是誰，要是他擅自解釋法律或模糊法律的含義，使法律變得為人們難于理解，甚至給法律加入另外一層意義，他就把自己置于議會之上，置于法律和全國人民之上?！盵14]P150-152就會陷入人們極大的不信任與深深的懷疑之中。

在張學(xué)英訴蔣倫芳遺贈糾紛一案中，四川省瀘州市納溪區(qū)人民法院判決指出，“根據(jù)《民法通則》第7條的規(guī)定，民事行為不得違反公共秩序和社會公德，違反者其行為無效?！痹诒景钢?，法官在裁決中對《民法通則》第7條規(guī)定的上述理解，違反了《民法通則》第7條規(guī)定的內(nèi)容與精神，是對該項法律規(guī)定的實質(zhì)性破壞與重大司法修改。我國《民法通則》第7條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序?！痹谶@里，法律規(guī)定社會公德應(yīng)當尊重而社會公共利益不得損害，這種表達的不同和區(qū)別不僅僅是措辭上的更是法律后果上的?！睹穹ㄍ▌t》在第58條規(guī)定了無效民事行為的各種情形，其第5項為“違反法律或者社會公共利益的”。其中違反法律是指違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，體現(xiàn)的是“法無明確禁止的行為不為違法”的基本原則；違反社會公共利益是指行為違背受公權(quán)所保護的公共秩序方面的要求，一般涉及國家基本制度、根本利益和社會穩(wěn)定，“社會公共道德”并不包括在內(nèi)。在將《民法通則》第7條的基本原則具體化時，《民法通則》在第58條中沒有將違反社會公共道德作為無效民事行為的一種情形，違反社會公共道德之民事行為不必然無效。即社會公共道德與社會公共利益(公共秩序)在法律上不是同一層面的概念，它們在法律上被賦予了不一樣的后果，不能僅以違反社會公德為由而判決民事行為無效。

在吳嘉玲等訴入境事務(wù)處處長案(Ng Ka Ling & Ors v. Director of Immigration [1999] 1 HKC 291) 中，香港終審法院在終審判決中指出：《基本法》是為了貫徹“一國兩制”原則而制定的憲法性文件。制定憲法性文件時，一般采用涵義廣泛和概括性的語言，旨在配合時代轉(zhuǎn)變和適應(yīng)環(huán)境的需要。解釋《基本法》這樣的憲法時，法院均會采用目的性解釋的方法。法院之所以有必要以這種方法來解釋憲法，是因為憲法只陳述一般原則及表明目的，而不會流于講究細節(jié)和界定詞義，故必然有不詳盡及含糊不清之處。在解決這些疑難時，法院必須根據(jù)憲法本身及憲法以外的其它有關(guān)資料確定憲法所宣示的原則及目的，并把這些原則和目的加以貫徹落實。因此，在確定文件的真正含義時，法庭應(yīng)考慮的是制定法律的目的和它的相關(guān)條文，同時也須按文件的背景來考慮文本的字句?！痘痉ā纺稠棗l款的文意可從《基本法》本身及包括《聯(lián)合聲明》在內(nèi)的其它有關(guān)外來資料中找到。制定《基本法》的目的是，按照《聯(lián)合聲明》所闡述及具體說明的中國對香港的基本方針政策，在“一國兩制”的原則下成立與中華人民共和國不可分離的香港特別行政區(qū)并實行高度自治。由此香港終審法院判決指出，特別行政區(qū)法院有權(quán)審查全國人民代表大會或其常務(wù)委員會的立法行為是否與《基本法》相一致，以及如果發(fā)現(xiàn)不一致有權(quán)宣布它們無效。特區(qū)法院具有這一憲法性管轄權(quán)(constitutional jurisdiction of the courts)。根據(jù)《基本法》第一百五十八條，香港法院有權(quán)在審理案件時解釋《基本法》。如果某一條款同時符合“類別條件”(涉及中央管理的事務(wù)或與中央和地方的關(guān)系有關(guān))和“有需要條件”(終審法院認為對上述條款的理解會影響案件的判決)時，應(yīng)由終審法院在作出不可上訴的終審判決之前請全國人大常委會對有關(guān)條款作出解釋，且惟獨終審法院才可決定某條款是否符合上述兩個條件。

在司法中，法官有權(quán)釋法而且可以采用目的性解釋即目的推導(dǎo)的方法進行釋法。但法官要查明即探尋到法律的真正目的，并且要依據(jù)法律的真正目的進行釋法和裁決。當法官宣布立法者的意圖是什么的時候，其宣布的必須是法律的真正意圖或目的?！安蝗ゲ槊髁⒎ㄕ叩囊?guī)范目的或者不經(jīng)說明就背離它的人，將使自己擺脫法律約束，從法律的仆人變成法律的主人?！盵15]P351在本案中，香港終審法院在判決中對基本法的立法目的進行的解釋是值得商榷的。《基本法》的立法目的在其序言中已經(jīng)規(guī)定得很清楚明確了，即“維護國家的統(tǒng)一和完整，保持香港的繁榮和穩(wěn)定?！钡K審法院的法官們卻認為制定《基本法》的目的是在“一國兩制”原則下實行香港的高度自治，并據(jù)此認為對于《基本法》第24條的解釋就屬于香港自治范圍內(nèi)的事務(wù)，且只有終審法院對于“永久性居民”及他們所享有的權(quán)利義務(wù)有最終的解釋權(quán)。在這里香港終審法院對《基本法》的立法目的的理解與《基本法》所規(guī)定的立法目的是相違背的。法官們沒有認識到《基本法》的立法目的是維護國家的統(tǒng)一和完整、保持香港的繁榮和穩(wěn)定，沒有認識到高度自治并不是《基本法》的立法目的，也沒有認識到香港的高度自治不等于完全自治。在本案中終審法院判決的不當之處不在于法官進行釋法時采用了目的性解釋的方法，而在于法官釋法沒有遵循與貫徹《基本法》的真正的立法目的。

在司法過程中，法官不得逾越司法的邊界。法治的一般要求是法官應(yīng)學(xué)會克制與謹慎，要求采取消極的策略，堅持將法律與其他政治程序隔離開來，堅守司法的疆界。在司法中，法官有權(quán)力解釋法律，有權(quán)力填補法律，也有權(quán)力變通法律。但是，如果法官沒有依法釋法和依法裁判，就濫用了這種權(quán)力，就越出了司法的邊界，就是司法的不法。如果他們惡意違反，就鑄成法律上的過錯，也許就會被撤職或受到處罰。[4]P80正如卡多佐指出，作為一名真正的法官，一名有智慧的法官，既不能因為存在某種先例就放棄自己作為法官的職責，但也不能輕易地放棄長期遵守的先例而任意地創(chuàng)造法律。法律的完善永遠是相對的，法律的不完善卻是絕對的，但法官只能在法律的框架之下進行釋法與裁判，只能在法律的間隙中立法。在夾縫中求生存，是法律人的生存智慧。正是在這個意義上，麥克洛斯基對所有法官提出一個建議，用一句簡單的美國俗語來說，他們不應(yīng)該“口大喉嚨小”(bite off more than they can chew)。[16]P3

二

根據(jù)衡平與正義要求，在司法中遵循法律意圖與價值取向而不僅僅拘泥于法律文字進行裁決是一項重要的司法原則。正如德國學(xué)者達姆指出：“法律絕不僅是徒具語言形式的東西，它有所志，有所意味；它追求著務(wù)實的目的，它的眼中有它在生活中要貫徹的價值。”法官裁決無正當理由而背離法律條文的字面意義或者拘泥于有關(guān)條款的字句而不考慮立法意圖與目的、法律價值或法律精神以至于出現(xiàn)荒謬的或不公正的結(jié)果，就是司法的不法與司法的不正義。司法裁決必須尊重法律條文、實現(xiàn)法律意圖、貫徹法律價值。[8]P198這是法官們普遍接受并遵循的司法原則。法官裁決應(yīng)當遵循這些整體推導(dǎo)即整體思維原則。要把成文法條文放在整個法律體系中加以整合性理解，“要在整個法律秩序(而不是單個規(guī)范)中尋找解決糾紛的答案?！盵15]P23正如法哲學(xué)家施塔姆勒所言：“一旦有人適用一部法典的一個條文，他就是在適用整個法典?！?/p>

在莊·富克訴懷特 (Chung Fook v. White)一案中[17]P513，一條法規(guī)規(guī)定當一個已歸化的公民讓他的妻子或未成年的孩子來美國同他一起生活時，即使在他歸化以后他所娶的妻子或所生的未成年的孩子患有傳染病，也應(yīng)當被準許前來美國而不用先住院治療。美國最高法院認為：該特權(quán)不適用于一個在本國出生的公民，因為該法令(無疑是由于疏忽)只提及了歸化公民。由于該法規(guī)的語詞含義是清楚明了的，所以即使它不公正地歧視了在本國出生的公民或者它導(dǎo)致的結(jié)果是殘忍的、無人性的，就如那些極有說服力的主張那樣，對此予以補救乃是國會的事情，而不是法院的事情。應(yīng)當指出，在本案中,美國最高法院法官不是不知道這一條法規(guī)的語詞往往不能完整地或準確地反映該法規(guī)制定者的意圖與目的，也不是不知道可以運用法律推導(dǎo)方法予以補救，而是認為對法律“缺乏”或“漏洞”予以補救是國會的事情，不是法院的事情。他們采取的是一種狹義的和拘泥文字的解釋態(tài)度。這種解釋態(tài)度受到人們普遍的批評。

在里格斯訴帕爾默(Riggs v. Palmer)一案中，帕爾默在紐約用毒藥殺害了祖父，因為他擔心祖父會修改給他留下一大筆遺產(chǎn)的遺囑，使他一無所獲。在本案中以格雷法官為代表的少數(shù)意見認為：依據(jù)美國紐約州遺囑法的規(guī)定，帕爾默可以繼承遺產(chǎn)。法律必須根據(jù)它的字面含義加以解釋，對法官來說就是一個確定的選擇。如果因為帕爾默是個殺人犯就喪失了繼承權(quán)，那是對帕爾默的罪行又加上了新的處罰，這是違反法治原則的。但以厄爾為代表的多數(shù)法官批評了這種拘泥于字面意義的裁決意見，他們認為應(yīng)當超越制定法條文的文字，對法律條文作背離字面規(guī)定但服從立法意圖與法律原則的理解。他們指出：對遺囑法的理解必須結(jié)合立法者的意圖，法律文字上的規(guī)定應(yīng)當與法律背后的立法意圖相一致。假設(shè)紐約遺囑法的制定者意圖是讓殺人犯繼承遺產(chǎn)，這是荒唐的。從法律的字面意義上看，遺囑是有效的，被告享有繼承權(quán)，應(yīng)當準許被告獲得遺留給他的財產(chǎn)。但是，我們不能被法律中的一般性語言所困擾，所有法律和合同的解釋與適用都受普通法所確立的基本原則所規(guī)制。該法律的字面意義在此案中應(yīng)當服從法律的這一基本原則，即不應(yīng)容許任何人以其欺詐行為獲利，或利用其錯誤行為得益，或因其不法行為而有任何權(quán)利要求，或利用其犯罪取得財產(chǎn)，這個原則在所有文明國家的法律中都有其基礎(chǔ)，即使是制定法也不能超越它們，這些原則無需制定法賦予其效力，卻能決定遺囑的有效與無效。就該案而言，如果咨詢立法者，根據(jù)語言的通常意義，他們能說遺囑人或被繼承人的財產(chǎn)應(yīng)該轉(zhuǎn)移給為獲得遺產(chǎn)而殺害遺囑人或被繼承人的手中嗎？被告謀殺了其遺囑人，從而使遺囑失去了它的表面有效性，因而不能準許他獲得遺留給他的財產(chǎn)。

在英國皇家空軍機場案即阿德勒訴喬治(Adler v.George)一案中，英國《官方機密條例》(Official Secrets Act)第3條規(guī)定：“不得在禁區(qū)附近妨礙皇家軍隊成員的行動?！眴讨紊米栽竭^機場旁邊的鐵絲網(wǎng)和障礙物進入皇家空軍機場，坐在皇家空軍機場的跑道上觀看飛機日常訓(xùn)練，妨礙了飛機的正常降落。喬治因涉嫌違反這條規(guī)定而被起訴。首席法官帕克勛爵在判詞中指出：如果該法律規(guī)定發(fā)生在皇家空軍基地之外的妨礙行為才構(gòu)成嚴重犯罪，而在基地之內(nèi)的妨礙行為根本不構(gòu)成犯罪的話，那是非?；闹嚨摹Ｒ虼?，“在……附近”一詞應(yīng)當被解釋為“在……里面或在……附近”。在這個案件中，從字面含義來看喬治的行為的確不為條例所禁止，但是，有理由認為此條例的意圖在于保障軍方行動的安全與機密，為了實現(xiàn)這一立法意圖或目的，不得在禁區(qū)附近所為之妨礙行為就更不許在禁區(qū)內(nèi)而為之。即喬治的行為雖未被條文的字面意思所涵蓋，但由立法者通過條文已規(guī)制之行為可推知喬治的行為必為立法者所意欲禁止，即根據(jù)立法意圖進行解釋喬治的行為就是應(yīng)當受到懲罰的。但是，一旦這樣解釋條例就違反了罪刑法定的法律原則。罪刑法定原則是法治的基本原則，罪刑法定原則不僅體現(xiàn)在對犯罪行為給予合理的制裁而且體現(xiàn)在對公民自由給予應(yīng)有的保障，所有對《官方機密條例》的解釋都必須服從和貫徹罪刑法定這一基本原則。因此，喬治的行為是否真的為《官方機密條例》文字所禁止，是否應(yīng)當作出喬治有罪的判決，這還是值得帕克勛爵仔細推敲的。

衡平與正義是一項重要的司法原則。法官自由裁量權(quán)的行使不但在法律上是受到限制的，而且這種權(quán)力的行使在當時情況下還應(yīng)當是公平、正義、正確和合理的。司法不但要遵循“體系一致性”原則，還要遵循“社會一致性”原則。強調(diào)在我們自己這個時代的具體條件、情境和價值燭照下解讀法律，而不是把法律凍結(jié)在已逝歲月的藩籬之中，要追求法律對社會的適應(yīng)性，尋求法律與社會之間“完美的契合”。司法要貫徹社會公平與正義價值和精神，受社會公平與正義原則的約束，與社會公平與正義相融合與契合。司法不但要維護公眾對法律的安定性的預(yù)期，而且應(yīng)回應(yīng)公眾對法律的正當性的期盼，以此達成司法的正義和法的正當性，并感染普通人的意識和普通人的確信。[4]P19正如卡多佐指出：“我們應(yīng)追問理性和良心，從我們最內(nèi)在的天性中發(fā)現(xiàn)正義的根本基礎(chǔ)；而另一方面，我們應(yīng)當關(guān)注社會現(xiàn)象，確定它們保持和諧的法律以及它們急需的一些秩序原則?！盵4]P45法官的義務(wù)就是將他的時代的男人和女人的追求、信念和哲學(xué)客觀化并使之進入法律，[5]P109并且在正義的天秤上對它們進行衡量，以確保其間最為重要的利益與追求的優(yōu)先地位，并在相互競逐的正義之間最終達到最為可欲的平衡。

根據(jù)衡平與正義原則，司法應(yīng)當遵循“區(qū)別原則”或“差別原則(Difference Principle)”。即“同樣的事情同樣處理而不同的事情區(qū)別對待”?！跋嗤讣豹M義上是指“相同個案”，廣義上還可以是“同類案件”。區(qū)別原則特別強調(diào)相同個案應(yīng)相同處理而不同個案應(yīng)區(qū)別對待，這是衡平與正義的基本要求。違背區(qū)別原則就是司法的不正義。正義的核心是平等，只有在一個案件與另一個案件之間公平對待，才能彰顯司法的正義。如果法官審理案件相同但處理結(jié)果大相徑庭，人們就無法通過裁決形成對法律的預(yù)期，就不可能形成對司法公正的確信。這種司法正義(elegantia juris)是人們在智識上的強烈愛好，是人們對司法的最基本期待：“人們不能在這一對訴訟人之間以這種方式?jīng)Q定案件，而在另一個類似案件的另一對訴訟人之間又以相反的方式作出決定。如果有一組案件所涉及的要點相同，那么各方當事人就會期望有同樣的決定。如果依據(jù)相互對立的原則交替決定這些案件，那么這就是一種很大的不公。如果在昨天的一個案件中，判決不利于作為被告的我；那么如果今天我是原告，我就會期待對此案的判決相同。如果不同，我胸中就會升起一種憤怒和不公的感覺；那將是對我的實質(zhì)性權(quán)利和道德權(quán)利的侵犯。如果兩個案件都一樣，每個人就都會感受到這種感情的力量。因此，如果要想讓訴訟人確信法院司法活動是公平的，那么堅持先例必須是一個規(guī)則而不是一個例外?！盵4]P18

根據(jù)衡平與正義原則，司法應(yīng)當遵循衡平原則(Equity Principle)，即“一般案件一般處理而個別案件個別對待”。有一般情形個別異常情形即例外就肯定存在，當例外發(fā)生時就要區(qū)別對待，即在此情境下要作出有利于實現(xiàn)個案正義的決斷。衡平原則是司法正義的重要原則，違背衡平原則就是司法的不正義。古希臘時期的思想家首先思考了如何根據(jù)正義或公平的考慮解決法律的一般性可能帶來的個案不公正問題。希臘文Epieikeia的意思是衡平與公平。古希臘思想家亞里士多德最早使用衡平(epieikeia)這個概念來概括與討論法律的可變通性，提出運用衡平法來補救法律的缺陷。在正義的天秤上平衡一般公平與個案公正，在一般公平與個案公正之間保持必要的張力，這是一般公平與個案公正之間的平衡。這種平衡是由許多相互支持的因素綜合成就的。正如薩維尼所指出，“綜合考慮各種因素這個方向不能變。”[15]P313-314這種綜合是一種整合、妥協(xié)與反思性均衡，是一種公共理性(public reason)判斷。[4]P19在司法過程中，法官不能制定和改變法律，但在衡平法意義上適用法律是法官的職責?！胺ü僖榔渎氊熦撚辛x務(wù)，在制定法規(guī)定與一般的道德意識如此地相矛盾，以至于由于堅持它比不尊重它更令人不快地損害到法和制定法的權(quán)威之時，有意地偏離了這一規(guī)定?！盵9]P215法官要使審判結(jié)果與正義相互和諧。[4]P5-6要衡量各種可能的沖突因素，要讓每個案件有一個在維護法律穩(wěn)定性的狀態(tài)下發(fā)揮法律最大效用的而又盡可能滿足社會正義的裁決，要權(quán)衡利弊且在原則性與靈活性之間尋求有機的平衡。[18]P6

在廣州許霆案中，一審判決是顯失公平與公正的。在審理案件時，法官應(yīng)當基于區(qū)別原則對不同案件區(qū)別對待，還應(yīng)當基于衡平原則個別對待不同于一般案件的個別案件。即法官應(yīng)當正確地判斷具體案件屬于一般情形而應(yīng)當適用一般規(guī)則，還是由于其特殊情況屬于個別情形而應(yīng)當區(qū)別對待，法官應(yīng)當根據(jù)案件具體情況在適用一般規(guī)則和適用衡平規(guī)則之間作出正確的判斷與選擇，這是司法正義的基本要求。在本案中，一審判決在案件定性上考慮到了許霆行為與民法上的不當?shù)美g存在的區(qū)別，但在量刑上卻沒有考慮到許霆行為與一般盜竊金融機構(gòu)罪之間存在的差異，對個別案件沒有個別對待，對其判處無期徒刑違反了區(qū)別原則與衡平原則而實屬不當。在本案中，二審裁定也是失當?shù)?。原一審判決不當并不在于其“事實不清、證據(jù)不足”，而在于其法律適用不當。但二審裁定并沒有以一審判決法律適用不當為由撤銷原一審判決，而是以一審判決“事實不清、證據(jù)不足”為由撤銷原一審判決。其后廣州市中級人民法院重審判決考慮到了許霆行為與民法上的不當?shù)美g存在的區(qū)別，也考慮到了許霆行為與一般盜竊金融機構(gòu)罪之間存在的差異，在量刑上遵循了法律規(guī)定的衡平條款即例外條款——刑法第六十三條第二款：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰?！睂υS霆在法定刑以下判處刑罰。這個條款是刑事案件在量刑時必須考慮的法律規(guī)則。這是我國刑法中的特殊減輕制度。它體現(xiàn)了法律的衡平性和個案的特殊性，兼顧到了社會效果和法律效果。雖然按立法的初衷其案件的特殊性是指涉及政治、外交等情況，但在司法實踐中已有適用于一般的判處法定最低刑仍然偏重的案件，報請最高人民法院核準得以適用特殊減輕的先例。

三

法院裁判的一般標準與原則是建立在法律規(guī)定或確認基礎(chǔ)之上的，法官應(yīng)當依據(jù)法律規(guī)定或確認的一般標準或原則，對案件進行司法歸類或司法評價。這些一般標準與原則包括法律規(guī)則、法律意圖或目的、法律的價值取向與精神，也包括社會一般效用與社會公共利益、社會公共政策與社會公平正義觀念。法官應(yīng)當擺脫危險的個人恣意行為，將他的司法決定基于具有一種客觀性質(zhì)的某些因素之上。[4]P74-75卡多佐在《法律的成長》中感嘆道，在不通人情的邏輯刀鋒之下，法官似乎沒有選擇余地，時常得出冷酷無情的結(jié)論。法官雖然痛惜這種犧牲儀式，但在執(zhí)行時卻熟視無睹，堅信手起刀落乃職責所在。[19]P38法官其實是可以選擇而且應(yīng)當作出選擇的，他不得違反法律也不得背離正義。維護法律是法官最重要的使命，伸張正義也是法官的天職。法官的責任是當運用法律到個別場合時，根據(jù)對法律的誠摯理解來適用法律，根據(jù)司法良知來表達對當事人訴求的理解和評價?？挤蚵f得好：“我們不要受技術(shù)唯理性驅(qū)使得太遠，我們這個社會的法律化是技術(shù)唯理性的一部分，以至于忘記了人類和人類的基本關(guān)懷。”[20]P23法官們應(yīng)當謹記卡多佐的告誡：“你不應(yīng)為了便利或?qū)嵱眠@樣的蠅頭小利，偏離歷史或邏輯確立的規(guī)范，否則所失將遠遠大于所得。你不應(yīng)為了遵奉對稱或有序這樣微不足道的事情，使衡平與正義確立的規(guī)范蒙塵，否則將得不償失?！盵19]P50法官應(yīng)當在法律和正義之間保持必要的張力。

(全文完)

注釋：

① Black’s Law Dictionary(5thEd.),West Publishing Co.1979,p.419.

② 2002年12月27日《北京市高級人民法院關(guān)于民商事上訴案件改判和發(fā)回重審若干問題的意見(試行)》指出：“所謂‘自由裁量’，是指由于在審理案件中，缺乏明確的法律、法規(guī)、司法解釋及其相關(guān)的法律原則、審判思路、有關(guān)政策等裁判依據(jù)，而要求法官直接面臨證據(jù)，通過其在法庭上的所見、所聞，結(jié)合其自身的審判經(jīng)驗和生活閱歷，形成對作為判決基礎(chǔ)的事實的確認，酌情對案件作出裁判的情形?！?京高法發(fā)(2002)366號)。

③ 《馬克思恩格斯全集》 第1卷， 第178頁。

④ 美國法學(xué)家弗蘭克在《法律和現(xiàn)代精神》一書中指出：全部法律是由法院作出的各種可變的判決組成的。就具體情況而言，法律或者是實際的法律，即關(guān)于某一情況的一個過去的判定，或者關(guān)于一個未來判決的預(yù)測。英文中Case既指判例，又指案件。英文中Precedent作判例解釋時主要指先例，即先前的判例?！杜＝蚍纱筠o典》指出，這些判決被認為包含了一個原則，即在后來的有著相同的或非常相關(guān)的法律問題的案件中，這個原則可被看作是規(guī)定性或限制性的原則，它影響法院對該案的判決，甚至在遵循先例原則指導(dǎo)下決定案件。嚴格意義上的判例不等同于判決，而是指判決所蘊含的能夠作為今后相同案件判案依據(jù)的某種原則，即英美法國家所說的“先例”。通常高級法院的判決，特別是貴族法院和上訴法院的判決才能成為判例。一般說來，經(jīng)過匯編的判例都具有判例的效力，可以作為先例援引。

⑤ 英國學(xué)者拉茲(Josef Raz)主張基于實在法規(guī)則進行論證(Reasoning with Rules)。

⑥ 參見《冤案是這樣釀成的》，載《中國青年報》，2013-04-03。

⑦ 案件材料引自《冤案是這樣釀成的》，載《中國青年報》，2013-04-03。

⑧ “排除合理懷疑”的證明標準涵蓋了“確實與充分”證明標準的要求。

⑨ 2011年11月22日，杭州市公安局從此案被害人身上提取的未知男性的DNA物證，與因他案已被定罪執(zhí)行死刑的罪犯勾海峰的DNA比對是高度同一的。此后，該局將此結(jié)果送公安部物證鑒定中心再次進行鑒定。經(jīng)比對，被害人8個指甲末端擦拭濾紙上的DNA，檢出的混合STR分型中包含勾海峰的STR分型。盡管死無對證，法律上已無法認定勾海峰為“5·19”奸殺案的真兇，但除去DNA鑒定同一之外，兩起命案作案手法也高度相似。在浙江張氏叔侄案再審宣判后回答記者提問時，浙江高院新聞發(fā)言人唐學(xué)兵說，綜合王某被強奸致死一案的相關(guān)事實、證據(jù)，“5·19”案不能排除系勾海峰作案的可能。

⑩ “疑罪從無”原則: 對犯罪證據(jù)和事實的證明沒有達到“排除合理懷疑”程度，就作出證據(jù)不足、指控罪名不能成立的無罪判決。

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