劉 涵

(北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871)

一、重作判決性質(zhì)的理論分析

（一）重作判決與撤銷判決的關(guān)系

關(guān)于重作判決的性質(zhì)，學(xué)界似乎已有通論。應(yīng)松年教授主編的《行政訴訟法學(xué)》中指出，“撤銷判決是指撤銷或部分撤銷并責(zé)令重新作出具體行政行為”[1]；姜明安教授所著《行政訴訟法》中認(rèn)為，“撤銷判決有三種形式：（1）判決全部撤銷；（2）判決部分撤銷；（3）判決撤銷并責(zé)成被告重新作出具體行政行為?！盵2]（P289）——總之含義指向是明確的，即“責(zé)令重作判決不是一類獨立的判決方式，而是撤銷判決的附帶判決。 ”[3]（P417）

上述學(xué)者的觀點固然是有實在法依據(jù)的。“重作判決”的適用條件在行政訴訟法中明文出現(xiàn)過兩次，分別是《中華人民共和國行政訴訟法》第54條第2項“具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為：（1）主要證據(jù)不足的；（2）適用法律、法規(guī)錯誤的；（3）違反法定程序的；（4）超越職權(quán)的；（5）濫用職權(quán)的?！焙汀蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第59條：“根據(jù)行政訴訟法第五十四條第 （二）項規(guī)定判決撤銷違法的被訴具體行政行為，將會給國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成損失的，人民法院在判決撤銷的同時，可以分別采取以下方式處理：（一）判決被告重新作出具體行政行為……”也就是說，現(xiàn)實中重作判決的確是以撤銷判決的存在為依托的。不過，其實有學(xué)者已經(jīng)對此問題提出過質(zhì)疑。[4]（P706）筆者堅持認(rèn)為，從學(xué)理上考察重作判決的性質(zhì)，需要源于實在法、高于實在法，不能過分囿于法解釋學(xué)的框架。筆者將更多從應(yīng)然而非實然角度進行探討。

其實，筆者并不對重作判決與撤銷判決的密切關(guān)系持有異議，因為撤銷判決除恢復(fù)原狀功能外，對于行政機關(guān)對同一事項的再次處理,還有“防止處分反復(fù)功能”（即我國《行政訴訟法》第55條的規(guī)定:“人民法院判決被告重新作出具體行政行為的,被告不得以同一事實和理由再次作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為?！保┖汀霸俣瓤紤]功能”[5]（即“行政機關(guān)在再次采取行動時必須充分尊重法院在判決中所表達的法律見解,行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)像執(zhí)行法律那樣采取必要措施,實現(xiàn)判決的內(nèi)容或目的”[6]）。不難看出，無論是從條文精神還是學(xué)理闡釋上，重作判決作為一種行動指引和理念表達，似乎都是撤銷判決的“應(yīng)有之義”。

不過，筆者認(rèn)為，重作判決的性質(zhì)與撤銷判決有較大差異，不加探討地認(rèn)定其為撤銷判決的附帶判決有些輕率，就此嘗試從以下三個角度進行闡釋：

1.從審查強度的角度

撤銷判決的目的取向是對具體行政行為作出否定性的評價，以司法審查的既判力抵消具體行政行為的公定力、確定力和執(zhí)行力，使一個原已生效的具體行政行為溯及既往地失去效力，視為自始沒有發(fā)生。而重作判決的作出，使得法院實際上站在了一個高于行政機關(guān)的角度，來對行政機關(guān)是否、甚至如何作出具體行政行為 “指手畫腳”——因為撤銷判決已使行政法律關(guān)系消滅，此時相當(dāng)于行政機關(guān)對行政相對人還未作出任何處理，法院判令行政機關(guān)作出某項具體行政行為，無疑是對行政機關(guān)首次判斷權(quán)的干涉，這比僅僅判決撤銷的司法審查強度更大。訴訟類型或判決類型的劃分，很大程度上依賴于其司法審查強度的大?。煌瑫r，撤銷判決上述“防止處分重復(fù)”和“再度考慮”的功能，并不依賴于重作判決存在①——法院并非天然被授權(quán) “代替行政機關(guān)作出不重復(fù)的處分”或“代替行政機關(guān)考慮”——處于“附屬地位”的重作判決實際明顯擴大了撤銷判決的效力范圍，甚至在一定程度上改變了撤銷判決的性質(zhì)，這不能不讓人對其“附帶判決”的性質(zhì)產(chǎn)生質(zhì)疑。

2.從審判范圍的角度

法院必須在當(dāng)事人的訴訟請求范圍內(nèi)作出判決，法院不能對當(dāng)事人沒有請求的事項進行審判，這是訴訟法學(xué)理論的基礎(chǔ)常識。撤銷判決是撤銷之訴的一種最主要的判決，而撤銷之訴是“公民、法人或者其他組織因行政主體違法的具體行政行為使其權(quán)益受到損害，因而向法院請求撤銷該具體行政行為所提起的訴訟”。[7]可見，公民提起撤銷之訴，目的是排除行政權(quán)力對其權(quán)利施加的不利影響，如果其訴訟請求理據(jù)充足，法院查明行政機關(guān)采取的具體行政行為確有違法，可以依照原告的意愿采取撤銷判決；如果其訴訟請求缺乏法律和證據(jù)支持，法院并未發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)違法使用公權(quán)力，則可以判決駁回起訴?？傊刈髋袥Q難以擺脫“不告不理”（并非“一事不再理”，因為撤銷判決使得原具體行政行為已經(jīng)自始無效，相當(dāng)于行政機關(guān)從未作出行政處理）的嫌疑，此舉不僅造成審判權(quán)的濫用，也實際上造成了對原告訴權(quán)的侵犯。因而，重作判決如必須存在，也只能作為一個特例，即只有在《若干解釋》第59條規(guī)定的，撤銷判決“將會給國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成損失的”情況下，重作判決才能和“責(zé)令被訴行政機關(guān)采取相應(yīng)的補救措施”、“向被告和有關(guān)機關(guān)提出司法建議”、“發(fā)現(xiàn)違法犯罪行為的，建議有權(quán)機關(guān)依法處理”等一起作為保留手段使用，以體現(xiàn)司法權(quán)的謙抑性。3.從保障行政相對人權(quán)益的角度

接上文所述，為保障行政相對人的利益，則不能把授益行政行為與負(fù)擔(dān)行政行為混在一起探討重作判決的性質(zhì)。正如胡芬教授討論停止作為之訴時說的，“雖然把它歸入一般給付之訴無疑是適當(dāng)?shù)?，但是這種歸類也隱含著一些問題：

“例如：倘若按民法的做法，將作為與停止作為相提并論（民法典，第194條以及第241條第2句②），那么由國家權(quán)力主體施加的負(fù)擔(dān)與授益之間原則上的區(qū)別，就沒有獲得與它在公法上的特殊情況相稱的表達。 ”[8]（P295）

一方面，就授益行政行為而言，重作判決出現(xiàn)的場合主要是相對人向行政機關(guān)的利益申請 （如行政許可）被其拒絕，法院撤銷了行政機關(guān)的決定并判令其重作。雖然在行政機關(guān)的裁量權(quán)“萎縮為零”時這種判決并不牽涉司法權(quán)僭越行政權(quán)的問題，但其實此項判決有些多此一舉——因為此時撤銷判決已使行政機關(guān)與行政相對人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系回歸原始狀態(tài)，只要行政相對人繼續(xù)向行政機關(guān)提出許可申請，行政機關(guān)依其職權(quán)自然應(yīng)當(dāng)受理并“重新”作出是否予以許可的決定，并不需要法院“指示”。

另一方面，負(fù)擔(dān)行政行為則全無存在的必要。重作判決在行政機關(guān)作出負(fù)擔(dān)行政行為的情況下出現(xiàn)的場合，一般是行政機關(guān)作出畸重或畸輕的行政處罰、行政相對人為原告或行政相對人與利害關(guān)系人同為原告，請求法院撤銷行政機關(guān)的處罰決定；但原告行為違法必須通過行政機關(guān)予以行政制裁，即被訴具體行政行為需要得到重新處理，[9]所以法院判令行政機關(guān)重作。問題是，不同于授益行政行為的啟動多依賴于行政相對人的申請，負(fù)擔(dān)行政行為大多是依職權(quán)行政行為，行政機關(guān)更是可自行為之；況且法院判令行政機關(guān)重作后，行政機關(guān)能否對畸輕的處罰行為在重作時予以加重？

從理論上來說，筆者認(rèn)為加重是可以的，其一是起到對行政機關(guān)具體行政行為違法 （至于畸輕一般是濫用職權(quán)導(dǎo)致）的監(jiān)督效果。如果不能加重，則不能使行政機關(guān)因枉法偏袒一方當(dāng)事人而得到應(yīng)有的制裁。其二是刑事訴訟法上“上訴不加刑”的規(guī)定并不在此適用。因為上訴不加刑是司法權(quán)——這一單獨公權(quán)力系統(tǒng)——內(nèi)部監(jiān)督的結(jié)果，目的是使被告人的上訴權(quán)利得到保障，而不用擔(dān)心會因上訴加刑從而放棄上訴；但法院對行政處罰結(jié)果的判斷是司法權(quán)對行政權(quán)——這兩大公權(quán)力系統(tǒng)——之間監(jiān)督的結(jié)果，法院可以杜絕行政機關(guān)因“惡意報復(fù)”對相對人加重處罰（例如某地一位主管機關(guān)的負(fù)責(zé)人直言不諱地對法院辦案人員說：“我們本來是照顧情面從輕處罰的,現(xiàn)在竟然到法院告我們,態(tài)度太惡劣了,我們得加重處罰?！盵10]），卻仍留有余地（《若干解釋》第 55條規(guī)定“人民法院審理行政案件不得加重對原告的處罰”的同時，保留了 “利害關(guān)系人同為原告”的情形——而且值得注意的是，本條主語是“人民法院”，并非“行政機關(guān)”；所以只禁止“不利變更”，并不禁止“不利重作”③）。

不過顯然這違背了 《行政訴訟法》的立法目的?！缎姓V訟法》最新修改稿第1條已去掉“維護”二字，表明了行政訴訟法完全是為監(jiān)督行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)而設(shè)，這也早已是學(xué)界共識。法院判令行政機關(guān)重作負(fù)擔(dān)行政行為導(dǎo)致對行政相對人義務(wù)的加重，是與立法精神不符的。換言之，如果行政機關(guān)處罰畸輕，法院只作出撤銷判決即可，行政機關(guān)自會依職權(quán)作出加重的處罰；法院的重作判決往往起不到督促行政權(quán)行使的目的，還會不小心淪為行政機關(guān)的“幫兇”。

綜上，重作判決雖然在作出時必會伴隨撤銷判決，但其在相當(dāng)程度上獨立于重作判決，甚至?xí)?dǎo)致審判結(jié)果與撤銷判決的結(jié)果本身大相徑庭乃至南轅北轍，這是重作判決存在基礎(chǔ)的理論困境。

（二）重作判決與其他判決的關(guān)系

1.變更判決

從審查強度的角度講，變更判決當(dāng)在所有行政訴訟判決中無出其右者，它已經(jīng)不像重作判決一樣容許行政機關(guān)“再度考慮”，而是直接越俎代庖，以司法權(quán)代替行政權(quán)的行使，在一定程度上“藐視”了行政權(quán)的存在，這樣厲害的判決方式當(dāng)然是慎之又慎的，我國行政訴訟法只將其限定在行政處罰領(lǐng)域且必須“顯示公正”。不過，對變更判決的制度性壓縮并未導(dǎo)致其實質(zhì)性消弭。有學(xué)者就指出，“有必要重視在撤銷判決的基礎(chǔ)上判令被告重新作出具體行政行為的作用，使性質(zhì)較為接近的重作判決發(fā)揮司法變更權(quán)的作用?！盵11]所以，其實重作判決成了司法變更權(quán)的一個出口。例如《最高人民法院關(guān)于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》第11條規(guī)定：“人民法院審理不予行政許可決定案件，認(rèn)為原告請求準(zhǔn)予許可的理由成立，且被告沒有裁量余地的，可以在判決理由寫明，并判決撤銷不予許可決定，責(zé)令被告重新作出決定?！惫P者認(rèn)為，與其字面上將變更權(quán)限制在十分狹窄的范圍內(nèi)，卻采取“偷梁換柱”的方式用“重作”的方式來實現(xiàn)“變更”，不如徑直擴大司法變更權(quán)更加符合成文法理念。何況“從憲政理論層次而言，保障公民權(quán)益是行政訴訟的最終目的。權(quán)力分立制度無非是實現(xiàn)這一目的的手段而已，不能因為手段而妨礙目的之實現(xiàn)?！盵12]更不用說從實際出發(fā)，考慮到中國司法權(quán)羸弱的現(xiàn)狀，即使擴大司法變更權(quán)恐怕對行政機關(guān)的撼動程度也有限，采用重作判決實現(xiàn)變更判決的效果恐怕無異于隔靴搔癢。

2.履行判決

履行判決之所以會與重作判決有所混淆，是因為學(xué)界早先對將“不履行法定職責(zé)”與“不作為的違法的具體行政行為”產(chǎn)生了混淆[13]，后有學(xué)者已敏銳地進行了澄清④。就行政機關(guān)“不予答復(fù)”這種“純正不作為”的情況，相對人完全可以提起課予義務(wù)之訴，法院運用履行判決即可，無需牽扯重作判決的問題。筆者也著實認(rèn)為，重作判決和履行判決“在實質(zhì)內(nèi)容上沒有多大區(qū)別，都是責(zé)令被告行政機關(guān)履行其應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)?！盵14]（P117）不少學(xué)者對重作判決和履行判決作出的區(qū)分，都是從實在法角度出發(fā)、把重作判決當(dāng)做一項既存事實、為了區(qū)分而區(qū)分的，這對探究重作判決的本來性質(zhì)并無多大學(xué)理上的意義。

行政訴訟法現(xiàn)行規(guī)定中能體現(xiàn)明顯出重作判決和履行判決關(guān)系的著實不多，筆者認(rèn)為《若干解釋》第60條關(guān)于限定重作和履行期限的規(guī)定值得玩味。法條規(guī)定：“人民法院判決被告重新作出具體行政行為，如不及時重新作出具體行政行為，將會給國家利益、公共利益或者當(dāng)事人利益造成損失的，可以限定重新作出具體行政行為的期限。人民法院判決被告履行法定職責(zé)，應(yīng)當(dāng)指定履行的期限，因情況特殊難于確定期限的除外?！?/p>

不難看出，法院通過重作判決為行政機關(guān)指定重作期限，需要在“給國家利益、公共利益或者當(dāng)事人利益造成損失的”情況下，而且此時也只是“可以”限定；但履行判決則采用了“應(yīng)當(dāng)”的措辭——相較而言，重作判決實在太小心翼翼，其審查強度不僅遜于變更判決，還遜于履行判決。有學(xué)者就此指出，“人民法院判決被告重作具體行政行為的，必須在判決書中確定被告重作具體行政行為的期限，一個沒有履行期限的判決不是一個完整的判決?！盵15]一個缺乏時效限制的重作判決能在多大程度上起到督促行政機關(guān)免于怠行職責(zé)的效果，達到提高行政效率的目的呢？故而，又有學(xué)者從實務(wù)角度出發(fā)，設(shè)計重作判決的重作期限[16]（P1156）。筆者認(rèn)為，與其這樣大費周章，維護重作判決的存在，不如借鑒我國臺灣地區(qū)“行政訴訟法”的做法⑤，不再細分“不予答復(fù)”和“否準(zhǔn)行為”的差別，將重作判決在解決行政機關(guān)不作為問題時的適用轉(zhuǎn)交給履行判決⑥，這樣不僅直接避免了許多理論難題，還可以通過更大的審查強度取得良好的實踐效果。

二、重作判決功能設(shè)計的現(xiàn)實性解構(gòu)

上文已從理論上對重作判決的必要性提出了質(zhì)疑和詬病，退一步講，即使重作判決在理論上是說得通的，其在現(xiàn)實司法實踐中被解構(gòu)的事實，也從實踐的角度再一次減損了重作判決的必要性。

首先，對《行政訴訟法》“……并可以判決被告重新作出具體行政行為”的規(guī)定中“可以”的理解就有爭議。有人認(rèn)為，這是賦予法院的選擇權(quán)，屬于一種任意性規(guī)范。而另有學(xué)者指出，“《行政訴訟法》設(shè)定此條的目的在于使行政糾紛能夠在訴訟中得到較為全面的解決，只要符合以上條件的，都應(yīng)當(dāng)作出重作判決，以恢復(fù)正常的行政法律關(guān)系，否則不利于法律關(guān)系的穩(wěn)定?！盵16]（P1157）不過，這顯然是一種理想的狀況。且不說重作判決很多就因為“可以”的原因被“可以不”了[17]；即使最終作出的重作判決，很大比例也是法院照顧到原被告雙方情緒的“面子判決”；甚至行政機關(guān)根本不領(lǐng)這個“人情”，不給法院“面子”的情形也大有所在。最極端的例子恐怕要數(shù)周鳳林訴定邊縣政府案，中級法院3次撤銷縣政府的行政決定，縣政府4次作出類似的處理決定。[18]其實就本案來說，在定邊縣法院三次維持縣政府決定的情況下，榆林市中院連續(xù)三次在二審中都撤銷了縣法院的一審判決，判令縣政府重作，已經(jīng)顯得十分秉公執(zhí)法，很“夠意思”了，但縣政府竟然4次作出類似決定，前兩次還公然違反《行政訴訟法》第55條的規(guī)定，結(jié)果完全相同。而這樣的現(xiàn)狀實在不是重作判決本身所能解決的。我國臺灣地區(qū)“行政訴訟法”第304條規(guī)定“撤銷判決確定后,關(guān)系機關(guān)即應(yīng)為實現(xiàn)判決內(nèi)容之必要處置”。按其立法條文說明,系指“行政處分判決撤銷確定后,溯及失其效力,關(guān)系機關(guān)應(yīng)以判決之見解為依據(jù),重為處分或決定,或應(yīng)為其他必要之處置,俾判決內(nèi)容得以實現(xiàn)?！雹咂浜芮擅畹乩醚a充說明的方式督促行政機關(guān)履行判決內(nèi)容，我國類似地將其“說明”中的內(nèi)容寫進《行政訴訟法》，但這都是建立在行政機關(guān)對法院高度尊重的基礎(chǔ)上才能得以實現(xiàn)的，是“只防君子不防小人”[4]（P703）的制度，在我國現(xiàn)階段還達不到其減少行政機關(guān)消極對抗的制度設(shè)計效果。

其次，就提高行政效率而言，重作判決帶來的指定重作期限問題仍尚未解決，這也嚴(yán)重影響了其制度設(shè)計效果，上文已有闡述，此處不贅。

最后，從現(xiàn)實中重作判決附屬于撤銷判決的具體情況而言，其也面臨一定的適用難題：

1.主要證據(jù)不足的

此種原因的撤銷判決面臨行政機關(guān)是否有權(quán)重新取證的問題。如果行政機關(guān)不能在重作時重新取證，那么其主要證據(jù)必然依舊不足，只得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為，這違背《行政訴訟法》第55條禁止行政機關(guān)“無賴”執(zhí)法、保護行政相對人的立法原意?？墒牵绻试S行政機關(guān)在重作時重新取證，則相當(dāng)于又給了行政機關(guān)一次“喘息”的機會，這必然又違背《行政訴訟法》第33條的立法原意?！缎姓V訟法》第33條規(guī)定：“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)?！币簿褪钦f，因為行政機關(guān)過于強大，必須對其行政程序作出苛刻限制，其只能運用作出具體行政行為當(dāng)時所已經(jīng)收集的證據(jù)進行舉證，否則違背“先取證，后裁決”的合法行政原則，容易導(dǎo)致任意裁決，對相對人權(quán)益造成巨大傷害——而本來進入訴訟過程之后，行政機關(guān)已不能再向相對人重新取證，可重作判決的作出使訴訟過程結(jié)束，一切又回到原點，行政機關(guān)就猶如剛從牢籠解脫出的猛虎，對相對人的殺傷力是可以料想的。更何況，《若干解釋》第54條又使行政機關(guān) “如虎添翼”，“人民法院判決被告重新作出具體行政行為，被告重新作出的具體行政行為與原具體行政行為的結(jié)果相同，但主要事實或者主要理由有改變的，不屬于行政訴訟法第五十五條規(guī)定的情形”，這樣，基本就可以保證相對人“死定了”。無疑，重作判決致使重作期間是否可以重新取證的問題陷入了一個二難推理，這可能又是一項立法者始料未及的“中國特色”。

2.適用法律、法規(guī)錯誤的

盡管有證據(jù)表明，這一理由導(dǎo)致的撤銷判決的比例最低⑧，但其實其錯誤也最“低級”，譬如對事實性質(zhì)認(rèn)定錯誤、忽略了事實的有關(guān)情節(jié)、對法律法規(guī)的理解錯誤等等原因造成[2]（P291-292）。無論何種原因，都反映出當(dāng)前行政機關(guān)法治意識薄弱、依法行政能力欠缺的事實。法院督促行政機關(guān)改錯，頗有“師長訓(xùn)導(dǎo)”的意味。不能不說，作為法律專家的法院的確有幫助行政機關(guān)法治成長的責(zé)任，但長遠來看，行政機關(guān)總要有“長大”的一天，適時脫離“重作判決”這個“拐棍”，也是需要考慮的一個問題。

3.違反法定程序的

《若干解釋》第54條規(guī)定：“人民法院以違反法定程序為由，判決撤銷被訴具體行政行為的，行政機關(guān)重新作出具體行政行為不受行政訴訟法第五十五條規(guī)定的限制?！币馑挤浅Ｃ鞔_，行政機關(guān)被判決重作行政行為之后，依照法定程序，完全可以以同一的事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為——這可能是根據(jù)法律實踐所做的判斷，因為相當(dāng)多的情形下程序的合法與否似乎并不影響實體結(jié)果——但這也直接從立法者之處傳達出“重實體、輕程序”的思想，因為在“適用法律法規(guī)錯誤”、“超越職權(quán)”和“濫用職權(quán)”的情況下，行政機關(guān)依舊要受行政訴訟法55條的限制。那么，判令行政機關(guān)重作的意義還剩幾何呢？誠然，正是為糾正行政機關(guān)輕視程序的錯誤做法，哪怕讓其再按正確的程序做一遍，即使結(jié)果沒有變化也好。但現(xiàn)狀是，行政機關(guān)違反法定程序的現(xiàn)象實在不勝枚舉，重作判決根本得不到行政機關(guān)應(yīng)有的尊重。故筆者認(rèn)為，撤銷判決已是對行政機關(guān)很好的否定評價，重作判決似有畫蛇添足之嫌。

4.超越職權(quán)的

超越職權(quán)有職權(quán)僭越和逾越權(quán)限之分。針對逾越權(quán)限的，法院作出重作判決并無不妥，但對職權(quán)僭越，筆者認(rèn)為重作判決沒有適用空間。這里其實涉及到法院是否有權(quán)判令第三人重作的問題。盡管《行政訴訟法》第27條規(guī)定了法院可以通知第三人參加訴訟，但是否可因被告行使了第三人的權(quán)力而判令第三人重作具體行政行為？有學(xué)者認(rèn)為，“啟動追加第三人的法律程序，將該需要重作的具體行政行為判決給最適宜的行政機關(guān)。從訴訟效益和行政效率的要求看，這是解決這一問題的較好的法律方法”，[19]但筆者認(rèn)為能否判令第三人重作與能否允許第三人參加訴訟完全是兩個問題，答案應(yīng)當(dāng)是否定的。這首先依舊涉及到法院審判范圍的問題；其次，即使法院可以像民事訴訟法那樣判令第三人承擔(dān)義務(wù)，考慮到行政機關(guān)的特殊性，法院不能侵犯作為第三人的行政機關(guān)的首次判斷權(quán)；最后，這也涉及到管轄權(quán)的問題，如果被告與第三人并不統(tǒng)屬該法院管轄，即使判令第三人重作，也必將面臨執(zhí)行難的問題[20]。

5.濫用職權(quán)的

上文已討論過濫用職權(quán)導(dǎo)致的畸輕、畸重問題，況且在法院作出撤銷判決時濫用職權(quán)這一理由運用得本來就很少，[21]重作判決恐怕更無運用的機會。

當(dāng)然，筆者承認(rèn)，上述分析基本都是從“最壞的”方向來對重作判決進行揣度的，但不能否認(rèn)其都有一定的現(xiàn)實基礎(chǔ)。筆者并不否認(rèn)重作判決的存在有一定積極意義，如有學(xué)者指出，“行政訴訟重作判決在我國目前以及可預(yù)見的將來，在行政訴訟制度運作環(huán)境，尤其是行政機關(guān)對法院判決的尊重程度沒有得到根本性改觀之前，由法院作出的重作判決明確載明被告履行職責(zé)的義務(wù)是非常必要的。盡管重作判決也并不一定能實現(xiàn)預(yù)定的目標(biāo)，但是‘取締’重作判決可能會導(dǎo)致更加嚴(yán)重的后果。”[14]（P116）不過，重作判決不僅沒能達到設(shè)計時的目的效果，實際還導(dǎo)致“存在即為合理”的一系列“以果推因”的現(xiàn)象出現(xiàn)，這對優(yōu)化我國判決結(jié)構(gòu)是不利的。

三、重作判決域外模式的借鑒反思

（一）禁止重作判決——對重作判決的補充

英國法上有禁止令的制度，適用于超越權(quán)限、濫用權(quán)力的場合，同時，可以和提審令同時使用，撤銷已經(jīng)作出的決定，并禁止繼續(xù)作出違法的決定。美國法上也有類似英國的禁令制度，分為禁止?fàn)詈椭浦範(fàn)睢?/p>

以德國為代表的大陸法系在行政訴訟上有禁止之訴制度，如作為一般的防御之訴的停止作為之訴[8]（P295-304）、預(yù)防性確認(rèn)之訴[8]（P321-323）等等。受德國影響，日本和我國臺灣地區(qū)也都有類似制度。

我國行政訴訟法上現(xiàn)在還沒有規(guī)定禁止判決制度，僅僅規(guī)定重作判決就顯得極不對稱——如果行政機關(guān)采取“無賴”手段，一次又一次地重作違法行政行為，法院不僅難以遏制，相反在某種程度上給了行政機關(guān)縱容。故而，如果一定要保留重作判決，則必須設(shè)立“禁止重作判決”。理由其實很簡單，既然重作判決的目的是督促行政機關(guān)依法行使職權(quán)，防止其消極怠工，使法律關(guān)系重新歸于穩(wěn)定；那么禁止重作判決就是禁止行政機關(guān)通過反復(fù)的重作侵?jǐn)_當(dāng)事人，減少行政機關(guān)的“積極抵抗”，以此保障相對人的利益。

（二）撤銷判決的加強——實質(zhì)強硬的“重作判決”

英美法系國家的法院通常享有很崇高的地位，行政機關(guān)對法院的服從并不需要罰則督促。

德國在《行政法院法》第172條規(guī)定了“對行政機關(guān)的強制罰”，不過在德國法上一般沒有適用的機會，罕有先例。法國行政法院尊重行政機關(guān)的特權(quán)，自我限制不對行政機關(guān)發(fā)布命令，不能命令行政機關(guān)為一定行為或不為一定行為。為保障其判決得到執(zhí)行，行政法院采取委婉的間接強制方式，在判決主文中撤銷行政機關(guān)的決定，在說服理由部分指出行政機關(guān)違法的原因和合法行為本來應(yīng)當(dāng)采取的方式“說服”行政機關(guān)履行判決。行政機關(guān)為使其行為合法,只能作出遵守行政法院指示的決定。[22]

筆者認(rèn)為，我國《若干解釋》已經(jīng)考慮到行政機關(guān)反復(fù)重作的“無賴行為”，采取的措施是《行政訴訟法》65條第3款的 “向該行政機關(guān)的上一級行政機關(guān)或者監(jiān)察、人事機關(guān)提出司法建議”。但在實際運作中，可以說基本起不到任何督促效果。加強對行政機關(guān)罰則的嚴(yán)厲性，是樹立司法權(quán)威的根本方法，增強撤銷判決本身的效力，要比固守得不到尊重的重作判決管用得多。

（三）發(fā)回——最高境界的“重作判決”

美國法上有發(fā)回重審制度，法院將行政機關(guān)的決定發(fā)回，要求其作出更全面的解釋，這替換了之前法院要求行政機關(guān)工作人員出庭作證、作出書面陳述以調(diào)查事實的做法，但效果卻更好。[23]發(fā)回重審不以撤銷判決為前提，一般結(jié)果為行政機關(guān)重新說明理由后法院再行審查，或是行政機關(guān)重新考慮后撤回原行政行為。

英國法上也有發(fā)回判決制度，法院可以將有關(guān)事項發(fā)回作出決定的機構(gòu)，以及指令作出決定的機構(gòu)根據(jù)法院判決對有關(guān)事項重新審議。[24]

日本的發(fā)回重裁制度思路更為值得借鑒。日本行政訴訟制度認(rèn)為,行政機關(guān)和法院在制度上不是審級關(guān)系,法院只判斷行政處分合法性,而不把案件發(fā)回重審。但是在對行政裁決進行審查時,法院受實質(zhì)性證據(jù)規(guī)則的限制,事實認(rèn)定權(quán)限受到制約,不進行事實問題的審查,而把案件發(fā)回原處分廳裁決是可以的。[25]發(fā)回重裁一般適用于行政機關(guān)居間裁決行為和無自主認(rèn)定事實的權(quán)限。這正好彌補了我國并不區(qū)分對一般行政行為與行政裁決的漏洞,畢竟涉及當(dāng)事人民事權(quán)益爭議的行政裁決被撤銷的，往往存在必須判令行政機關(guān)重作的問題。[3]（P419）

之所以把單純的發(fā)回而不命令行政機關(guān)重作稱為最高境界的重作判決，是因為在司法得到高度尊重的國家，法院將行政機關(guān)的決定輕輕發(fā)回，就已經(jīng)不僅帶有否定性傾向評價，還為雙方都留了余地。這就像一個構(gòu)建完備的公權(quán)力運作工廠，發(fā)回其實是起到了四兩撥千斤的作用。無疑，在當(dāng)前中國，這樣的做法只能還是理想層面，但這必將是對行政機關(guān)司法審查所應(yīng)追求的目標(biāo)。

“從各國法律規(guī)定和行政審判實踐看，司法權(quán)和行政權(quán)在訴訟中的界限劃分并不是剛性的、僵硬的‘一刀切’，法院往往根據(jù)具體案件的具體情形運用不同的審查策略”。[26]重作判決只是一種判決形式而已，它只是司法審查的一種表現(xiàn)結(jié)果，并不存在不證自明的必要性。從《行政訴訟法》修改稿一讀的情況看，關(guān)于重作判決的條文并未有改動，對其必要性的研究似乎也逐漸趨冷。完善中國的判決類型以至訴訟類型，我們還任重而道遠。

注釋：

①“決定一經(jīng)被宣布無效，主管當(dāng)局即確認(rèn)重新開始審理，事實上沒有再下強制令之必要?！薄居ⅰ客ろf德.行政法[M].徐炳等譯.北京：中國大百科全書出版社,1997.327.

②《德國民法典》第194條規(guī)定：“（1）向他人請求作為或不作為的權(quán)利 （請求權(quán)），受消滅時效的限制。（2）……”第241條規(guī)定：“（1）根據(jù)債務(wù)關(guān)系，債權(quán)人有權(quán)向債務(wù)人請求給付。給付也可以是不作為。”不難看出，在相對方主體地位平等的私法領(lǐng)域內(nèi)，作為抑或不作為都是意思表示的一種外在形式（表達行為），幾乎不帶有除其本身字面含義之外的其他含義。但在公法領(lǐng)域，顯然相反，公權(quán)力機關(guān)與行政相對人實力和地位的顯著差異，使得無論是負(fù)擔(dān)行為還是授益行為，都會對處于被動地位的相對人施加完全不同的巨大影響，所以將其混為一談，必然是不科學(xué)的。

③有學(xué)者認(rèn)為，在焦志剛訴和平公安分局治安管理處罰決定行政糾紛案 （載 《最高人民法院公報》2006年第10期）中，“天津市第一中級人民法院二審認(rèn)為，行政機關(guān)在沒有任何新證據(jù)的情況下，重新作出的決定不得加重處罰”，何海波著：《行政訴訟法》，北京：法律出版社2011年版，第420頁。但本案判決書中法院的看法其實是“無論是行政處罰程序還是行政復(fù)議程序，都不得因當(dāng)事人進行申辯而加重對其處罰。認(rèn)為‘不得因當(dāng)事人申辯而加重處罰’不適用于行政復(fù)議程序，是對法律的誤解?！薄斑@個加重了的行政處罰明顯違反行政處罰法第三十二條第二款規(guī)定，也背離了行政復(fù)議法的立法本意?！彼裕ㄔ浩鋵嵤沁\用《行政處罰法》第32條而非運用《行政訴訟法》第55條在進行說理，也并非認(rèn)為行政機關(guān)重作具體行政行為不得加重處罰。

④有學(xué)者將不履行法定職責(zé)分為行政機關(guān)對行政相對人的申請“拒絕”和“不予答復(fù)”兩種情況，其中“拒絕”是作為，“不予答復(fù)”是不作為。參見章劍生.判決重作具體行政行為[J].法學(xué)研究,1996(6):29.

⑤我國臺灣地區(qū)“行政訴訟法”第5條規(guī)定：“人民因中央或地方機關(guān)對其依法申請之案件，于法令所定期間內(nèi)應(yīng)作為而不作為，認(rèn)為其權(quán)利或法律上利益受損害者，經(jīng)依訴愿程序后，得向高等行政法院提起請求該機關(guān)應(yīng)為行政處分或應(yīng)為特定內(nèi)容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關(guān)對其依法申請之案件，予以駁回，認(rèn)為其權(quán)利或法律上利益受違法損害者，經(jīng)依訴愿程序后，得向高等行政法院提起請求該機關(guān)應(yīng)為行政處分或應(yīng)為特定內(nèi)容之行政處分之訴訟。”我國臺灣地區(qū)“行政訴訟法”沒有規(guī)定重作判決，也就不再細分行政機關(guān)不作為的情況，當(dāng)事人提起的都是課予義務(wù)之訴，法院都采用履行判決即可。

⑥如馬懷德教授提出的修改建議稿中就取消了重作判決的規(guī)定，將兩種違法行為應(yīng)適用的判決統(tǒng)一起來。參見馬懷德.司法改革與行政訴訟制度的完善——《行政訴訟法》修改建議稿及理由說明書[M].北京：中國政法大學(xué)出版社,2004.342.

⑦參加我國臺灣地區(qū)“司法院”行政訴訟法及懲戒廳2000年1月發(fā)布的 《行政訴訟法新舊條文對照表》，第311-312頁。

⑧在2001年山東省系統(tǒng)運用司法審查標(biāo)準(zhǔn)運用比例中，適用法律錯誤的排在倒數(shù)第一，占11.9%。參見沈巋.行政訴訟確立“裁量明顯不當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)之議[J].法商研究,2004(4):30.

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