姚建龍

(上海政法學(xué)院刑事司法學(xué)院院長(zhǎng)、教授，上海市未成年人法研究會(huì)會(huì)長(zhǎng))

近些年來，惡性兒童虐待案件頻發(fā)，引起社會(huì)各界廣泛關(guān)注。此類案件通常具有以下一些特點(diǎn):一是發(fā)生領(lǐng)域多為家庭與學(xué)校等本應(yīng)為兒童安全港灣的場(chǎng)所;二是施虐者多為對(duì)兒童負(fù)有保護(hù)職責(zé)的監(jiān)護(hù)人或者教師;三是虐待行為通常持續(xù)時(shí)間較長(zhǎng)而未能得到及時(shí)制止;四是盡管常引起社會(huì)公憤，但除非出現(xiàn)嚴(yán)重死傷結(jié)果，施虐者通常難以受到刑法的處罰，即便發(fā)生嚴(yán)重的死傷后果，施虐者也大多并未受到公眾所期待的嚴(yán)厲處罰;五是受虐兒童受虐后的輔導(dǎo)、康復(fù)與安置難，通常難以脫離原有受虐環(huán)境。例如，2013 年震驚全國(guó)的南京餓死兩名女童案件中，吸毒母親早已經(jīng)有多次將女童單獨(dú)留在家中數(shù)日不歸的前科，并且為鄰居、民警、社區(qū)和親戚等知曉，但是兩名女童餓死家中的悲劇仍未能避免。最終，此案以兩名女童之死及其母親被以故意殺人罪判處無期徒刑了結(jié)。再如，2012 年10 月24 日，浙江溫嶺幼兒園教師顏艷紅虐童照通過網(wǎng)絡(luò)的方式曝光并廣泛傳播，長(zhǎng)達(dá)兩年的虐童細(xì)節(jié)引起公眾的極大憤慨。盡管引起了社會(huì)公眾的廣泛關(guān)注與憤慨，盡管溫嶺警方也作出了積極回應(yīng)，但顏艷紅虐童案最終仍未走出虐待兒童非打死打傷不會(huì)受到刑事追究的慣例。顏艷紅最終并未受到刑事追究，而是如其他惡劣的虐童案一樣僅僅受到行政拘留15 日及開除的處分。

一、防治兒童虐待的法律困境

兒童虐待案件的頻發(fā)與上述特征反映出我國(guó)應(yīng)對(duì)兒童虐定的法律機(jī)制至少存在兩大硬傷:一是事前預(yù)防的欠缺，二是事后懲治的乏力。

從形式上來看，我國(guó)并不乏禁止虐待兒童的法律規(guī)定。例如，《未成年人保護(hù)法》第二十一條規(guī)定:“學(xué)校、幼兒園、托兒所的教職員工應(yīng)當(dāng)尊重未成年人的人格尊嚴(yán)，不得對(duì)未成年人實(shí)施體罰、變相體罰或者其他侮辱人格尊嚴(yán)的行為?！钡谑畻l規(guī)定:“父母或者其他監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)創(chuàng)造良好、和睦的家庭環(huán)境，依法履行對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)職責(zé)和撫養(yǎng)義務(wù)。禁止對(duì)未成年人實(shí)施家庭暴力，禁止虐待、遺棄未成年人，禁止溺嬰和其他殘害嬰兒的行為，不得歧視女性未成年人或者有殘疾的未成年人?！钡谒氖粭l規(guī)定:“禁止拐賣、綁架、虐待未成年人，禁止對(duì)未成年人實(shí)施性侵害?！薄额A(yù)防未成年人犯罪法》第四十一條也規(guī)定:“被父母或者其他監(jiān)護(hù)人遺棄、虐待的未成年人，有權(quán)向公安機(jī)關(guān)、民政部門、共產(chǎn)主義青年團(tuán)、婦女聯(lián)合會(huì)、未成年人保護(hù)組織或者學(xué)校、城市居民委員會(huì)、農(nóng)村村民委員會(huì)請(qǐng)求保護(hù)。被請(qǐng)求的上述部門和組織都應(yīng)當(dāng)接受，根據(jù)情況需要采取救助措施的，應(yīng)當(dāng)先采取救助措施?！?/p>

但是，《未成年人保護(hù)法》與《預(yù)防未成年人犯罪法》屬于“沒有牙齒”的法律，上述禁止虐待兒童的規(guī)定并無具體罰則，如果發(fā)生虐待兒童的行為，仍然需要援引《治安管理處罰法》《刑法》的規(guī)定予以處罰，而《治安管理處罰法》《刑法》中并無專門的虐待兒童的獨(dú)立規(guī)定或者罪名。以《刑法》為例，虐待兒童雖然可能以虐待罪、故意傷害罪、故意殺人罪、強(qiáng)奸罪等罪名處罰，但這些罪名并無法將絕大多數(shù)虐待兒童的行為納入刑法處罰的范圍。以最相關(guān)的罪名虐待罪為例，此罪懲罰的是親屬之間的虐待行為，且需要達(dá)到情節(jié)惡劣方可入刑，通常還需要被害人親自告訴才會(huì)處理。顯然，這一罪名無法對(duì)絕大多數(shù)虐待兒童的行為予以懲罰。再如，虐待兒童行為另一個(gè)可能處觸犯的罪名——故意傷害罪，必須要求虐待導(dǎo)致輕傷以上后果。如果未致輕傷以上后果，即便對(duì)兒童身心造成了嚴(yán)重甚至終身傷害，也并不會(huì)受到刑法的懲罰。

另一個(gè)法律困境是預(yù)防功能的不足。以南京餓死兩名女童案件為例，在絕大多數(shù)國(guó)家，一旦發(fā)現(xiàn)父母有類似的不宜或者不能承擔(dān)對(duì)子女監(jiān)護(hù)職責(zé)的情形，國(guó)家會(huì)立即通過臨時(shí)或者永久剝奪父母監(jiān)護(hù)權(quán)的方式接管對(duì)兒童的監(jiān)護(hù)權(quán)，避免類似餓死家中的嚴(yán)重后果的發(fā)生。反映中美文化沖突與法律差異的電影《刮痧》，對(duì)美國(guó)的此種兒童福利機(jī)制進(jìn)行了深刻的描述。反觀我國(guó)，雖然《未成年人保護(hù)法》第五十三條規(guī)定:“父母或者其他監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)的未成年人的合法權(quán)益，經(jīng)教育不改的，人民法院可以根據(jù)有關(guān)人員或者有關(guān)單位的申請(qǐng)，撤銷其監(jiān)護(hù)人的資格，依法另行指定監(jiān)護(hù)人。被撤銷監(jiān)護(hù)資格的父母應(yīng)當(dāng)依法繼續(xù)負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)用。”但在司法實(shí)踐中，這一條款是一個(gè)未被激活的規(guī)定，從未見適用此規(guī)定的判例。在南京餓死女童事件中，兩名幼童父親在監(jiān)獄服刑，母親因?yàn)槲镜仍蛎黠@不適合擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，盡管上述情況鄰居、民警、社區(qū)等早已知曉，但是卻仍未能防止悲劇的最終發(fā)生。

二、防治兒童虐待立法應(yīng)當(dāng)有兒童視角

無可否認(rèn)，立法的不足是導(dǎo)致兒童虐待案件頻發(fā)的重要原因，而導(dǎo)致立法不足的關(guān)鍵原因在于現(xiàn)行法律缺乏對(duì)兒童虐待的科學(xué)認(rèn)識(shí)與正確立場(chǎng)。

根據(jù)世界衛(wèi)生組織《預(yù)防兒童虐待:采取行動(dòng)與收集證據(jù)指南》的界定，兒童虐待包括對(duì)兒童的身體虐待、情感虐待、性虐待、忽視，以及商業(yè)性或其他形式的剝削五種形式，是一個(gè)涉及公共衛(wèi)生、人權(quán)、法律和社會(huì)等方面的嚴(yán)重問題。但在我國(guó)，立法對(duì)兒童虐待的理解是狹義的，通常只有那些造成了嚴(yán)重身體傷害的虐待行為才可能受到法律的干預(yù)與懲罰。而在絕大多數(shù)情況下的兒童虐待行為，對(duì)兒童軀體的傷害并不嚴(yán)重，但在心理和精神上造成的傷害卻是嚴(yán)重的，例如即便未留下明顯軀體損傷的兒童虐待行為也可能會(huì)對(duì)兒童的神經(jīng)、認(rèn)知功能和情感的發(fā)育產(chǎn)生長(zhǎng)期和深遠(yuǎn)的影響。正因?yàn)槿绱?，?guó)外對(duì)于虐待兒童行為的法律規(guī)制通常只定性而不定量，并且通常會(huì)設(shè)置不同于成年人虐待的獨(dú)立罪名，如虐待兒童罪或者類似罪名予以懲治。但在我國(guó)，立法有關(guān)兒童虐待行為的規(guī)制過分強(qiáng)調(diào)定量，即強(qiáng)調(diào)以“情節(jié)惡劣”等嚴(yán)重后果為前提，這顯然已經(jīng)無法適應(yīng)防治兒童虐待的需要。

我國(guó)立法有關(guān)兒童虐待行為的規(guī)定，也并未充分考慮未成年人身心發(fā)育不成熟、自我保護(hù)能力不足的特點(diǎn)。例如，刑法中所規(guī)定的虐待罪除非造成被害人重傷、死亡，否則屬于自訴犯罪，即要求被害人主動(dòng)告訴才可能追究施虐者的刑事責(zé)任，對(duì)于兒童而言，這樣的要求顯然是一種無視未成年人特殊性的荒唐立場(chǎng)。絕大多數(shù)兒童虐待事件都是“靜悄悄的犯罪”，如果國(guó)家不主動(dòng)、積極地發(fā)現(xiàn)與干預(yù)，那么此類行為將很難發(fā)現(xiàn)并得以及時(shí)制止。正因?yàn)槿绱?，虐待兒童在?guó)外均屬于公訴犯罪，國(guó)家司法機(jī)關(guān)均會(huì)主動(dòng)追究施虐者的法律責(zé)任。為了確保兒童虐待現(xiàn)象被及時(shí)發(fā)現(xiàn)與制止，還通常會(huì)通過設(shè)置專門的兒童保護(hù)官或者兒童保護(hù)社工等專門工作者與專業(yè)力量履行兒童保護(hù)的職責(zé)。同時(shí)，大多數(shù)國(guó)家的立法也會(huì)規(guī)定，公民與有關(guān)機(jī)構(gòu)一旦發(fā)現(xiàn)有兒童虐待行為，具有主動(dòng)向司法機(jī)關(guān)報(bào)告的義務(wù)。也就是說，國(guó)家在防治虐待兒童上，應(yīng)當(dāng)采取一種積極主動(dòng)發(fā)現(xiàn)與干預(yù)而非“不告不理”的消極立場(chǎng)。

而在我國(guó)，目前立法對(duì)于兒童虐待在總體上采取的是一種消極立場(chǎng)。以《未成年人保護(hù)法》第五十三條為例，這一條款之所以成為了“水中月”，原因有三:一是這一規(guī)定采取了撤銷監(jiān)護(hù)權(quán)“不告不理”的消極立場(chǎng)，法院并不會(huì)主動(dòng)撤銷不適宜擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)人資格，而是以有關(guān)人員或者有關(guān)單位的申請(qǐng)為前提;二是法律并未明確“有關(guān)人員或者有關(guān)單位”是誰，因此，司法實(shí)踐中從未見“有關(guān)人員或者有關(guān)單位”提出撤銷監(jiān)護(hù)權(quán)的申請(qǐng)，即便“有關(guān)人員或者有關(guān)單位”早已知曉監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)的未成年人合法權(quán)益的情形;三是由于我國(guó)兒童福利制度的不完善，缺乏撤銷監(jiān)護(hù)權(quán)之后的托底機(jī)制，并不能保證另行指定的監(jiān)護(hù)人較之原監(jiān)護(hù)人更適宜承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)，這也是導(dǎo)致撤銷監(jiān)護(hù)權(quán)判例罕見的重要原因。面對(duì)層出不窮的兒童虐待事件，這樣的法律立場(chǎng)顯然亟需改變。

三、完善立法，建立防治兒童虐待的綜合機(jī)制

法律是兒童保護(hù)的底線，法律的完善是防治兒童虐待的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。我國(guó)應(yīng)當(dāng)盡快完善立法，建立防治兒童虐待的綜合機(jī)制。

第一，建議制定預(yù)防兒童虐待的專門法律。晚近以來，隨著各國(guó)對(duì)兒童虐待問題的重視，專門性預(yù)防兒童虐待的立法開始得到重視。例如，美國(guó)于2003 年6 月制定了《預(yù)防虐待兒童及處理法案》，日本于2000 年制定了《預(yù)防兒童虐待等的法律》，這些專門立法對(duì)于預(yù)防兒童虐待發(fā)揮了重要作用。盡管我國(guó)也已經(jīng)有了專門性的《未成年人保護(hù)法》，但是這部法律類似于我國(guó)未成年人保護(hù)的“小憲法”，缺乏可操作性。國(guó)外制定預(yù)防兒童虐待專門法律的經(jīng)驗(yàn)值得我國(guó)借鑒，這也是完善我國(guó)未成年人保護(hù)法律體系的要求。

第二，防治兒童虐待應(yīng)當(dāng)盡快實(shí)行零容忍原則，明確禁止針對(duì)兒童的任何形式的暴力和情感虐待。1979 年3 月，瑞典通過了《兒童和父母法案》修正案，成為世界上第一個(gè)全面禁止對(duì)兒童的任何形式的體罰或情感虐待的國(guó)家。截至2009 年3 月，已經(jīng)有24 個(gè)國(guó)家立法禁止家庭內(nèi)部的任何體罰行為。我國(guó)現(xiàn)行立法僅僅禁止在學(xué)校內(nèi)體罰兒童，但并未禁止家庭內(nèi)部的體罰行為(《未成年人保護(hù)法》第十條、第二十一條)，法律對(duì)于父母對(duì)兒童的體罰行為雖然并未明確肯定，但卻實(shí)際采取了較為寬容的立場(chǎng)，這是兒童虐待現(xiàn)象屢禁不止的重要根源。我國(guó)有著悠久的“棍棒底下出孝子”的傳統(tǒng)觀念，禁止包括家庭在內(nèi)的任何形式針對(duì)兒童的暴力與情感虐待行為，包括所謂以“教育”為名的體罰行為，似乎在短期內(nèi)尚有難度，但這應(yīng)當(dāng)成為我國(guó)立法努力的方向，因?yàn)檫@是根除兒童虐待現(xiàn)象的基礎(chǔ)。

第三，應(yīng)當(dāng)將虐待兒童行為規(guī)定為法律的高壓線。尊重兒童虐待的特殊性，在刑法中增設(shè)獨(dú)立的虐待兒童罪罪名，降低虐待兒童行為的入刑門檻，同時(shí)將虐待兒童罪作為公訴犯罪。建議刑法對(duì)虐待兒童罪規(guī)定如下:“對(duì)不滿十八周歲未成年人實(shí)施身體虐待、情感虐待、性虐待、忽視，以及商業(yè)性或其他形式的剝削行為的，處5 年以下有期徒刑或者拘役，可以并處或者單處罰金。虐待兒童，同時(shí)構(gòu)成故意傷害罪、強(qiáng)奸罪、故意殺人罪等其他罪名的，依照處罰較重的規(guī)定處罰?！?/p>

第四，完善撤銷監(jiān)護(hù)權(quán)立法，激活撤銷監(jiān)護(hù)權(quán)制度。建議將撤銷監(jiān)護(hù)權(quán)之訴確立為民事公訴的范圍，規(guī)定由檢察機(jī)關(guān)作為提起撤銷監(jiān)護(hù)之訴的法定機(jī)關(guān)，由國(guó)家主動(dòng)撤銷不適宜監(jiān)護(hù)職責(zé)的監(jiān)護(hù)人資格，另行指定監(jiān)護(hù)人。

第五，完善兒童福利制度，為防治兒童虐待提供托底性的制度保障。可以借鑒國(guó)外通常做法，在政府部門設(shè)置專門的兒童保護(hù)機(jī)構(gòu)——兒童局，建立專門的兒童保護(hù)官隊(duì)伍，代表國(guó)家行使國(guó)家親權(quán)職責(zé)。增加兒童福利投入，在全國(guó)普遍建立兒童庇護(hù)機(jī)構(gòu)，為遭受虐待的兒童提供臨時(shí)庇護(hù)場(chǎng)所。

此外，還宜借鑒國(guó)外兒童虐待舉報(bào)制度，規(guī)定任何公民與機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)兒童虐待行為均有舉報(bào)的義務(wù)，不舉報(bào)或者不及時(shí)舉報(bào)的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。