張珵

(南京審計學院法學院，江蘇南京，211815)

外派員工損害賠償問題研究

張珵

(南京審計學院法學院，江蘇南京，211815)

由于外派員工制度的結(jié)構(gòu)較為復雜，涉及到多方主體利益，基于多個合同關系才能實施，因此，在員工和企業(yè)(單位)、企業(yè)(單位)與企業(yè)(單位)之間就損害賠償如何承擔的糾紛屢見不鮮。責任主體難以確定，責任承擔方式無法落實，這都與外派員工制度本身的復雜性和多元性有直接關系。正確掌握外派員工制度需要從其多重合同關系入手，解決其中的法律糾紛則需要根據(jù)發(fā)生爭議的雙方當事人，確定具體的合同性質(zhì)，選擇恰當?shù)姆梢?guī)范。

外派員工；法律關系；損害賠償；權益保護；法律規(guī)范

在打開國際市場的進程中，勞務外派是一種重要的方式，截至2012年底，我國累計派出勞務人員 639萬人[1]。但由于開展勞務合作的時間較晚，外派員工制度的發(fā)展尚未完善，因此，對于大多數(shù)企業(yè)(單位)而言，外派過程中涉及到的問題是人力資源管理中面臨的新課題。而隨著外派人員數(shù)量的逐漸增多，勞動爭議案件的數(shù)量也呈上升趨勢，其中絕大部分爭議都是圍繞著派出人員財產(chǎn)權或人身權遭受的損害。如何妥善處理這些損害賠償問題，不僅對企業(yè)(單位)日后的發(fā)展具有十分重要的意義，同時也可為完善外派員工方面的法律規(guī)定提供相應的實證資料。

一、問題的提出

案例：A公司與B公司簽訂了一份《派遣合同》，由A公司(乙方)派遣員工C至B公司(甲方)工作。合同的第七條約定：外派員工在派至甲方工作。期間發(fā)生患職業(yè)病、工傷、因工死亡等情況的，由甲方全額承擔法定社會保險支付以外用人單位應付的費用，并通過乙方支付給外派員工或其法定繼承人。依照合同的約定，A公司挑選了符合資格的C派出至B公司提供勞動服務，并與C簽訂了勞務合同。在外派工作期間，C的權益受到了損害，與B公司之間產(chǎn)生爭議。在向B公司要求賠償未果的情況下，A公司為C支付了一定數(shù)額的經(jīng)濟補償金。就該經(jīng)濟補償?shù)男再|(zhì)和支付主體，A公司與B公司發(fā)生爭議。A認為C屬于外派員工，在這個期間員工的損害賠償應當由用工單位B承擔，A的支出行為僅僅是墊付，B公司有義務返還。然而B公司則認為C與A是雇傭關系，雇員在被雇傭期間受到的損失，應當由雇主承擔賠償責任。因此，A支付補償費用的行為并不是墊付，而是合法有據(jù)的。

審理法院認為：民事行為首先應當遵循誠實信用的原則。當A公司與B公司之間的《派遣合同》簽訂后，雙方就應當按照約定的內(nèi)容，行使權利并履行義務。由于A公司與B公司均確認《派遣合同》并未對此作出明確的約定，故應當根據(jù)《派遣合同》約定的內(nèi)容、履行的情況以及合同關系中當事人的權利義務，按照法律規(guī)定的公平原則，對于A公司已向外派人員支付的經(jīng)濟補償金，本院酌定由雙方各半分擔。①

二、外派員工損害賠償問題分析

上述案例反映了我國司法實踐中，在外派員工與單位之間最常見的一類糾紛，即如何確定損害賠償責任主體的問題。之所以難以確定責任承擔主體和承擔方式，一方面是因為派出方、用工方對合同內(nèi)容解釋不一致，而相互推諉賠償責任；另一方面是因為外派行為本身尚未完全成熟，在一些派出行為中，并沒有詳細規(guī)范的合同對派出方、外派人員與用工方的權利義務進行明確約定。在這種情況下，如何判定是否已經(jīng)構(gòu)成了事實上的外派，就成為確定責任承擔主體的關鍵因素。下文將對損害賠償問題的發(fā)生原因、法律關系、解決方式等方面進行綜合分析，進而對案例進行評述。

(一) 引發(fā)損害賠償問題的緣由

在外派員工制度中，之所以損害賠償問題成為一個“頑疾”，主要有四方面原因。

首先，法律規(guī)定的缺位是引發(fā)該問題的根本原因。隨著我國外派人員的逐漸增多，勞動爭議案件的數(shù)量也逐漸上升。但是相關的法律制度卻沒有及時更新和完善。目前，調(diào)整勞動者與用工方之間關系的法律主要是《勞動法》與《勞動合同法》。 依據(jù)《勞動合同法》中對于勞動合同的分類②，外派人員應當屬于與單位訂立了無固定期限勞動合同的正式員工。這部分員工可以說是從管理層到技術層支撐著一個企業(yè)的中堅力量，大部分是屬于上文中提到的高學歷、高職稱、有經(jīng)驗的人才[2]。依照該種邏輯，外派人員并不與用人單位相分離，而是本單位為了業(yè)務拓展和人員培訓方面的需求而進行的海外市場派駐。外派人員在海外從事工作的部門往往是本單位的分支機構(gòu)或駐外部門，實質(zhì)上不與本部脫離勞動法律關系。用人單位使用外派員工更多的是從企業(yè)發(fā)展的整體戰(zhàn)略出發(fā)，而進行的人員流動配置，是從企業(yè)人力資源角度來考慮的。然而，實踐中大量外派行為都不屬于這種情形。如果僅將外派人員及外派目的限制在這個范圍內(nèi)，那法律的規(guī)定無疑與實際情況相分離，不利于解決實踐中存在的問題。目前法律中僅對“勞務派遣”有所規(guī)定但對外派行為規(guī)定存在空缺，使得現(xiàn)有法律規(guī)定在外派員工問題的解決上顯得力不從心。另外，除了《勞動法》與《勞動合同法》之外，《公司法》以及與企業(yè)相關的法律中，都沒有涉及外派員工制度的法律規(guī)定。因此，從法律依據(jù)的角度而言，目前我國相關法律在這一部分是缺位的，使用現(xiàn)有法律規(guī)定不能妥善地解決這一問題。

其次，外派合同中的規(guī)定缺乏可操作性，法律關系復雜是造成損害難以追償?shù)闹苯釉颉Ｍ馀蓜趧蘸献骱贤峭馀蓜趧掌髽I(yè)與境外雇主建立勞務合作關系的根本，也是解決爭議的直接依據(jù)。但在實踐中，不論在用工單位與派出人員之間、派出單位與用工單位之間、派出單位與派出人員之間都會忽視對損害賠償問題的約定,即便有約定，往往也是原則性、概括性的。例如，在合同中經(jīng)常對于保險的種類、損害賠償數(shù)額和糾紛解決適用的法律約定不明。在這種情況下，不僅給外派人員發(fā)生工傷事故后的處理帶來極大困難，且常常成為境外雇主與外派勞務企業(yè)互相推諉責任、逃避賠償?shù)慕杩?，嚴重損害了我國外派勞務人員的權益。同時，外派行為涉及的合同關系較為復雜，對于外派合同的性質(zhì)究竟如何認定，至今沒有達成共識。目前，學術界對于外派合同的法律屬性主要有以下五種觀點：① 雇傭合同[3]；② 普通勞務合同③；③ 行政合同④；④ 居間合同[4]；⑤ 應當單獨歸為一類特殊的合同關系[5]。由于合同性質(zhì)認定上的不一致，直接影響到法律規(guī)則的適用。

再次，在外派過程中，各方主體地位的差異是致使損害賠償難以賠付的現(xiàn)實原因。勞工關注自身的勞動報酬是否能夠得到合理分配，勞動權益能夠得到充分保障；而雇主最希望的是通過合理的管理來降低生產(chǎn)成本，獲得更大的經(jīng)濟效益和利潤，實現(xiàn)企業(yè)更長遠的發(fā)展[6]。從派出單位的角度來說，盡管跨國(區(qū))之間的勞務合作日漸頻繁，但是我國許多單位(企業(yè))對于開拓海外市場的經(jīng)驗并不夠豐富。因此，對于派出員工的工資酬勞、后勤保障等問題考慮不到位。實踐中外派勞務企業(yè)出于自身經(jīng)濟利益考慮，擔心會失去客戶，因此，對境外雇主侵害外派勞務人員的行為采取默認或縱容的態(tài)度，怠于行使管理職責，使派出人員的權益無法得到及時的維護。從外派人員的角度而言，被派出之后面臨著全新的工作環(huán)境，較大的社會文化差異，使得部分員工由于收入上的不穩(wěn)定，帶來心理上的波動。加之國內(nèi)對員工的保障機制本身不夠完善，外派員工為企業(yè)在境外(域外)市場完成工作期間，會面臨一些本土員工無法體會到的困難，因此，當他們權益遭受損害時，往往很難通過一己之力獲得應有的賠償。站在用工單位的角度來說，境外雇主本身處在優(yōu)勢地位，很多情況下，由于信息的不對稱和對利益的追逐，派出方可能在未充分了解境外雇主資信的情況下，與其盲目簽約，用工方常常利用法律規(guī)定以及合同約定的漏洞來逃避責任，而不按照法律和慣例為派出人員配備必要的保障措施。在損害發(fā)生時，派出單位(企業(yè))和用工單位(企業(yè))互相推諉責任，任何一方都不愿意承擔其對員工的義務。

最后，外派行為的涉外性是損害賠償責任難以認定的必要因素。外派行為是經(jīng)濟全球化下與資本全球流動相對應的勞工全球流動[7]。派出方與用工方往往營業(yè)地在不同國家(地區(qū))，各國對于勞動人員保護和損害認定的標準不一致[8]，加之我國法律規(guī)定本身不健全，在損害發(fā)生后，往往認定難、處理時間長、處理結(jié)果的合理合法性也令人質(zhì)疑。由于目前各國并沒有針對外派人員的相關條約或協(xié)議，因此，這也為損害賠償?shù)膶崿F(xiàn)增設了一大障礙。

綜上所述，在引起損害賠償問題的四個因素中，缺乏具有約束力的合同是直接原因。也正是因為沒有行之有效的合同，才使得當事人在法律關系上處于不平等地位，派出單位、用工單位才能有機會相互推諉責任或不按照合同規(guī)定行事。因此，理清外派行為中包含的多重合同關系以及每一組當事人之間合同的性質(zhì)，可以作為確定責任承擔主體和方式的突破口。

(二) 外派行為中的合同關系

我國的外派合作主要包括兩種方式:一種是單純的外派勞務,另外一種是通過國際工程承包輸出勞務。本文所指的外派行為主要是第一種。即具有外派勞務經(jīng)營權的企業(yè)，按照與境外雇主簽訂的外派勞務合作合同的規(guī)定，選派各類勞務人員去境外從事勞動和服務，獲取勞動報酬的活動。也就是處在不同地理區(qū)域的單位(企業(yè))之間，一方依照另一方提出的具體要求，選派相應勞動人員完成相關工作的勞務合作形式。[9]其中至少涉及到外派企業(yè)、外派勞務人員、境外雇主等三個主體之間的權利義務關系。換言之，單純的外派勞務行為中除了通常所謂直接涉及三方當事人權利義務關系的“外派協(xié)議”或“外派合同”之外，還有三對基礎法律關系：第一，派出單位與外派人員之間的法律關系；第二，派出單位與用工單位之間的法律關系；第三，外派人員與用工單位之間的法律關系。這三對法律關系都是以實現(xiàn)勞務派出利用為最終目的，而在不同當事人之間訂立的合同。理清這些合同的性質(zhì)和當事人之間的權利義務關系，可以為確定損害賠償責任承擔主體和承擔方式提供有利的依據(jù)。

首先，從外派行為的性質(zhì)上看，在派出單位與外派人員之間，實際就是一種勞務利用方式，這兩者之間并沒有“勞務提供—勞務使用”的關系，派出單位就是普通的民事法律關系主體，并不享有任何行政管理的權能。因此，派出單位在選派勞務人員之時，一般就“外派”目的而簽訂的合同，應當屬于勞務用工合同。但這里的使用方并非選拔人員的單位，而是另一主體。這種特殊的用工合同關系決定了派出單位與外派人員之間雇傭和使用相分離的特征，在學理上被稱真正利他合同。具體是指：當事人以合同約定(以外派勞務合同約定)、債務人(外派人員)向第三人(用工單位)為給付，其合同所生的債權直接屬于第三人(用工單位)的合同。[10]即被選中的勞務人員接受派出，并承諾在派出之后按照用工單位的要求完成相應的工作任務，接受用工單位的監(jiān)督和指導，并最終從此處獲得報酬。此時，派出單位通過“外派”行為將勞務人員的監(jiān)督管理權限讓渡給用工單位。

其次，派出單位和用工單位之間以選派勞務人員為目的而訂立的合同。從合同的性質(zhì)來看，應當屬于委托合同關系，即派出單位有義務按照合同的約定，為用工單位選派符合要求的勞務人員。而用工單位也應當及時接受選派的勞務人員，并維護其人身和財產(chǎn)的各項權益，最終支付相應的勞務報酬。從委托合同的效力來看，委托人應當承擔支付報酬、支付費用等義務，但這些義務僅僅是針對委托合同履行期內(nèi)而言，當勞務人員已被派送至用工單位，委托關系即告履行完畢。

最后，在外派人員與用工單位之間是一種“擬制的勞務合同關系”。一般而言，外派人員和用工單位不再簽訂合同。但從行為性質(zhì)來看，用工單位是外派人員真正的雇主，外派人員應當按照用工單位的要求和指示，提供勞務完成任務，用工單位最終根據(jù)勞務提供的結(jié)果給付相應的報酬。這種合同關系，可以比照雇傭關系，即用工單位享有雇主的各項權利，也必須要承擔雇主的責任；外派人員作為雇員，也要履行自己的義務和責任。雖然形式上來看，用工單位與外派人員之間是不直接發(fā)生合同關系，也沒有現(xiàn)實書面的合同，但是兩者之間依據(jù)事實履行的行為已經(jīng)構(gòu)成了勞務之債，外派人員基于該債的關系，享有損害賠償請求權、報酬支付請求權等。而用工單位也是憑借該“擬制的勞務之債關系”享有勞務給付請求權以及損害賠償請求權。存在于外派人員和用工單位之間的這種“類似雇傭”關系具有鮮明的時間性和期限性特征。當該次以完成一定工作任務為目的的外派行為終結(jié)時，外派人員和用工單位的這種關系自動終止，至于能否將這種擬制的法律關系轉(zhuǎn)換為真正的勞務雇傭關系，要取決于派出方、外派人員以及用工方三者的合意。因此，在一份“外派合同(協(xié)議)”中包含了派出方、派出人員、用工方兩兩之間的三重法律關系。

(三) 損害賠償?shù)慕鉀Q

承前所述，由于外派員工中包含多重合同關系，因此，當發(fā)生損害時，并不適宜片面地認為用工方一定是責任的承擔者，而應當從損害的性質(zhì)、因素、是否存在免責事由等方面綜合考量，確定損害的原因，再適用相應的解決方式。

首先，就爭議處理的途徑而言。目前常用的爭議解決方式有四種，即訴訟、仲裁、調(diào)解、協(xié)商。由于外派行為涉及到營業(yè)地不在同一國家(地區(qū))的兩個企業(yè)，因此在適用各種解決方式(特別是仲裁和訴訟)的過程中，應當特別關注域外法律或相關條約是否能夠被采納的問題。盡管仲裁和訴訟具有強制力的保證，但是由于其程序較為嚴格、費用較高，解決爭議的時間較長，并且常常會涉及本國利益保護問題或外國法院判決的承認和執(zhí)行等問題，因此，在解決外派人員損害賠償問題時，一般更傾向于采用協(xié)調(diào)或調(diào)解的方式。在當事人平等自愿的基礎上達成協(xié)議，減少當事人之間的訴訟對抗，降低成本，以期用最小的成本從最大程度上保護外派勞務人員的合法權益。

其次，就具體解決方式而言。損害既有可能因違約所致，也有可能是基于侵權而發(fā)生。因侵權行為所致的損害，就依據(jù)《侵權責任法》的相關法理，由加害實施人承擔相應的賠償責任。在此可能存在三種情形：第一，如果加害發(fā)生在派出之前、派出過程中或由于派出方因素導致勞務人員在工作期間受到損害，都應當由派出方承當相應的賠償責任；第二，如果加害發(fā)生在派出人員工作期間或因用工方行為導致勞務人員受損，應當由用工方承擔賠償責任；第三，如果損害是因外派人員自身原因所致，或在完成工作期間，由外派人員故意或重大過失受損，單位均應當免責。

因違約引起的損害，實際上是指一方當事人違反了法定或合同所定的義務，導致另一方受到損害。這里所謂的“義務”實際上就是對派出人員權利提供的保障，也是避免損害或彌補損害的方式。具體而言，對于派出方和用工方而言，合同的“義務”主要可以概括為兩個方面：一是“保險義務”；二是“告知義務”。“保險義務”是指派出方或用工方應當為外派人員購買相關的保險，以保證其人身和財產(chǎn)的安全性。實際上，通過購買保險的行為，派出方或用工方就將部分或全部賠償責任轉(zhuǎn)移至保險公司，提高對勞務人員的保障。當發(fā)生損害時，被保險人的賠償請求權能更加及時有效地履行。如果派出方或用工方?jīng)]有購買相關保險，從一定程度上已經(jīng)構(gòu)成了違約，只是這種違約的后果可能要等到損害發(fā)生時才能夠得以體現(xiàn)。因此，在這種情況下，如果外派人員的權利因用工方或派出方自身義務履行不完全而延遲或不能得到保障，單位必然要承擔相應的責任。其次，這里的“告知義務”是指不論派出方還是用工方基于各自與勞務人員的合同，需要對外派人員告知相關事實。就派出方而言，應當如實告知外派人員工作的地點、期限、內(nèi)容、條件等基本情況，并且需要征求外派人員是否愿意接受工作的意見。就用工方而言，應當為外派人員提供工作需要的環(huán)境、資料、設備等，并且要履行相應的告知義務，以核實外派人員從派出方獲得信息的正確性和完整性。在此，特別強調(diào)派出方與用工方的“雙告知”義務，是因為外派與普通的勞務派遣有所不同，它的涉外性擴大了信息之間的不對稱性。因此，為了有效地保障勞務人員的相關權益，派出方和用工方都應當承擔“如實告知”的義務。如果派出方和用工方均違反了上述兩項基本的合同義務，當派出人員受到損害時，兩者應當承擔連帶責任；如果一方違反了合同義務，導致派出人員利益受到損害，應當承擔賠償責任，另一方依其過錯承擔補充責任。

三、案例回評

針對上述案例而言，派出單位 A(后簡稱 A)和用工單位B(后簡稱B)均承擔兩項基本義務，即“保險義務”和“告知義務”。從案例事實得出，A已經(jīng)為派出人員C(后簡稱C)購買了保險，并在C外出工作期間持續(xù)支付保險費用。而依照A與B之間的約定，B應當承擔C在工作期間除了保險之外的一切開支。而C所受到的損害發(fā)生在完成外派工作期間，在這個過程中，盡管B認為合同本身對損害賠償方式的承擔約定不明，所以不應由其承擔責任，但事實上B既沒有為C購買相關的保險，也無法舉證C所受到的損害與工作無關。而A在C為B工作期間，依然履行自己的義務，為C支付保險費用，A并沒有事實上的違約行為。C的損害發(fā)生在完成外派工作期間，且B沒有履行相應的義務，依照前文的分析可知，A這里支付賠償費用應當構(gòu)成墊付，這筆費用可以向B追償。法院基于合同約定不明而做出雙方分擔的判決，在此并不完全妥當。

由此案例可以看出，合同中如果對于責任承擔方式和范圍有所約定，那么應當依照約定的方式處理。然而，如果在約定不明或沒有約定的情況下，并不能出于政策衡量的角度考慮，按照公平責任，由派出方和用工方分擔損害賠償。而應當分析派出方或用工方是否存在侵權事實或違約行為作為承擔責任的依據(jù)。就派出方的行為而言，如果其完成了外派行為，并且繼續(xù)履行支付保險費用的義務，在沒有相反證據(jù)的情況下，并不應當承擔完成工作期間外派人員所受的損害責任。反之，就用工方而言，對于外派人員發(fā)生在用工期間的損害除非能夠舉證損害是因人員己身或第三人造成，或用工方?jīng)]有任何違約事由之外，其應當承擔損害責任。公平責任作為一項具有兜底性質(zhì)的責任承擔方式，只有在派出方和用工方均沒有違約事實和過錯的前提下，才能考慮適用該項標準。

四、結(jié)語

經(jīng)濟全球化的發(fā)展越來越迅速，國際(區(qū)際)之間的勞務貿(mào)易合作也愈發(fā)頻繁，國內(nèi)單位(企業(yè))及員工走出國門面對境外(域外)單位(企業(yè))的趨勢是不能回避的。我國單位(企業(yè))的外派員工要想更好地在海外市場開拓新的天地，完成外派任務，為本國單位(企業(yè))走出國門立足世界服務，不僅要靠自身的努力，提高自身業(yè)務素質(zhì)和職業(yè)技能，更需要法律法規(guī)等相關配套政策的完善。對于外派人員權益的保護是當下應關注的重要問題，從外派行為的多重合同關系入手，在對每組關系進行梳理的基礎上，對派出方和用工方的行為進行考量，判斷是否存在違約或侵權的事實，以此為前提，依照相關法律規(guī)則，妥善解決外派員工損害賠償問題。

注釋：

① 《A公司與B公司》，（2011）滬一中民四(商)終字第1742號，北大法意網(wǎng)案例庫。

② 《中華人民共和國勞動合同法》第十二條： 勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。

③ 1995年，原勞動部副部長趙雅芝同志就已《認真貫徹勞動法，依法維護外派勞務人員的合法權益》為題發(fā)表講話，并指出外派企業(yè)應當按照《勞動法》的規(guī)定，與外派勞務人員簽訂勞動合同，二者之間因合同關系發(fā)生的爭議應由勞動法的相關規(guī)定調(diào)整。

④ 以最高人民法院1990年10月9日作出的《關于勞務輸出合同的擔保糾紛人民法院應否受理問題的復函》為代表，認為外派企業(yè)與外派勞務人員之間不存在民法和合同法意義上的合同關系，而是外派企業(yè)為達到依其享有的行政職權對外派勞務人員進行管理的目的而與外派人員訂立的行政性質(zhì)的合同。

[1]喬慧娟,田曉云.論我國外派勞務人員工傷損害賠償?shù)姆衫Ь臣敖鉀Q[J].中國勞動關系學院學報,2014(1):22.

[2]王建華,慧莉.美加外派員工的勞動保障管理[J].中國社會保障,2004(7):20-21.

[3]鄭津津.派遣勞動之法律關系與相關法律問題之研究[J].中正大學法學集刊,1999(7):245.

[4]馬俊駒,余延滿.民法原論[M].北京:法律出版社,2005.

[5]張國華.涉外勞動關系的法律調(diào)整——以我國外派勞務人員的權利保護為視角[J].杭州師范學院學報,2007(4):102-107.

[6]朱海龍.論美國勞動關系三方協(xié)調(diào)法律機制及其對中國的啟示[J].政治與法律,2014(2):145.

[7]常凱.論海外派遣勞動者保護立法[J].中國勞動關系學院學報,2011(1):40.

[8][德]沃爾夫?qū)ざ嘁榔绽?王倩.金融危機中避免失業(yè)減少裁員之策——德國的對策[J].中國勞動關系學院學報,2009(3):61-66.

[9]東方法治文化研究中心等組.勞務派遣[M].上海:上海人民出版社,2008.

[10]蔣順華.我國外派勞務人員權益保護法律問題研究[D].長沙:湖南大學,2004:10.

On compensation for damage in dispatched employees

ZHANG Cheng

(Law School,Nanjing Audit University,Nanjing 211815,China)

The structure of dispatched employees system is very complicated,which is related to multiple parties,based on different contracts relationship.So,a lot of disputes between employees and enterprise are found.To correctly correctly grasp this system must start from the multiple contracts,according to the disputes parties to determine the character of the contract and select the appropriate law form so as to resolve the legal disputes.

dispatched employees;legal nexus;compensation for damage;the interests protection;legal regulation

D912.5

：A

：1672-3104(2014)05-0145-05

[編輯:蘇慧]

2013-10-14；

：2014-02-27

2012年上海地方高校大文科學術新人培育計劃項目資助(HZ-B2012018)

張珵(1987-)，女，山西運城人，南京審計學院講師，華東政法大學2011級民商法博士研究生，主要研究方向：財產(chǎn)法，不動產(chǎn)法