馮源

(廈門大學(xué)法學(xué)院，福建廈門，361001)

夫妻債務(wù)清償規(guī)則的價值內(nèi)涵與立法改進(jìn)

馮源

(廈門大學(xué)法學(xué)院，福建廈門，361001)

個人債務(wù)與共同債務(wù)構(gòu)成了夫妻債務(wù)的主要內(nèi)容，涉及到夫妻雙方以及第三方的利益。夫妻債務(wù)清償規(guī)則可以理解為總體意義上的體系規(guī)則以及部分意義上的對外規(guī)則和對內(nèi)規(guī)則。目前，我國立法在體系規(guī)則上存在合目的性、合法性和技術(shù)理性的缺陷；外部規(guī)則上沒有建立起以“認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)”為原則的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)、夫妻個人債務(wù)的列舉式規(guī)定比較陳舊且程序規(guī)則存在可供斟酌之處；內(nèi)部規(guī)則上尚未建立完善的夫妻債務(wù)清償之內(nèi)部追償機(jī)制。因此，文章探索了三大規(guī)則所應(yīng)該具備的價值內(nèi)涵以及大陸法系代表國家的立法，并為我國立法提出改進(jìn)建議。

夫妻債務(wù)清償規(guī)則；體系規(guī)則；外部規(guī)則；內(nèi)部規(guī)則

雖然積極財產(chǎn)和消極財產(chǎn)(夫妻債務(wù)①)同屬夫妻財產(chǎn)的主要內(nèi)容，但后者在實踐中往往成為被忽視的對象，主要由于立法疏漏以及滯后。從規(guī)范本身出發(fā)，夫妻債務(wù)清償規(guī)則可以理解為總體意義上的體系規(guī)則；而從規(guī)范調(diào)整的對象出發(fā)，其可以被理解為部分意義上的對外規(guī)則和對內(nèi)規(guī)則。體系規(guī)則以證成規(guī)范本身存在的合理性為其價值內(nèi)涵，對外規(guī)則和對內(nèi)規(guī)則則側(cè)重于平衡丈夫、妻子和第三方之間的利益，如何立法取決于不同國家的夫妻財產(chǎn)制。我國屬于大陸法系的國家，本文期待在分析夫妻債務(wù)清償規(guī)則和大陸法系代表國家立法的基礎(chǔ)上，為我國夫妻債務(wù)清償規(guī)則之修正有所助益。

一、夫妻債務(wù)清償之體系規(guī)則

(一) 體系規(guī)則之價值內(nèi)涵

體系規(guī)則側(cè)重于把夫妻債務(wù)相關(guān)立法視為一個整體，從宏觀的格局上分析其合理性，屬于立法后評估的一個方面。立法后評估，意在從整體的角度考察規(guī)則本身的立法價值、立法質(zhì)量、立法效果究竟如何，從而發(fā)現(xiàn)立法問題，提出立法完善方案，為立法主體提供科學(xué)的立法依據(jù)。[1]有學(xué)者側(cè)重于從實效的角度評估立法，重點考察法律對經(jīng)濟(jì)、社會和環(huán)境產(chǎn)生的影響、實施過程中存在的問題、產(chǎn)生的成本和收益；[2]而大部分的學(xué)者則從合目的性、合法性、技術(shù)理性上做多個維度的評估，學(xué)者汪全勝將這三大維度更進(jìn)行了細(xì)化，升級為效率、效益、效能、公平和回應(yīng)性五大指標(biāo)。[3]本文的分析主要從合目的性、合法性、技術(shù)理性這三大角度展開。

夫妻債務(wù)清償之體系規(guī)則的合目的性。體系規(guī)則服務(wù)于家庭的經(jīng)濟(jì)職能，夫妻基于共同生活的目的結(jié)成家庭，家庭首先需要滿足人們基礎(chǔ)層次的生理需求。財產(chǎn)是生理需求的物質(zhì)保障，包括積極財產(chǎn)和消極財產(chǎn)，夫妻債務(wù)即為消極財產(chǎn)最主要的體現(xiàn)。判定夫妻債務(wù)清償之體系規(guī)則能否有效服務(wù)于家庭的經(jīng)濟(jì)職能，主要有以下兩個思考的角度：一方面，能夠?qū)崿F(xiàn)最大限度的綜合立法效益，既有利于家庭財富的增加，又使夫、妻或者第三人各得其所，是為正義和公平的；另一方面，在不得不發(fā)生爭議的情勢之下，為各主體提供了解決問題的方案，使得各主體了解如何行為，并能盡可能減少矛盾發(fā)生的可能性，是為有效率的。

夫妻債務(wù)清償之體系規(guī)則的合法性。本文主要從狹義的角度考慮合法性，即合法律性，指行為或狀態(tài)的存在符合法律規(guī)定。[4]夫妻債務(wù)清償規(guī)則的合法性，構(gòu)成了其存在的正當(dāng)性基礎(chǔ)，合法的體系規(guī)則才有遵守的價值。判定合法性，主要有以下兩個角度：一方面，立法主體是否得當(dāng)，法律的重要性與立法主體的地位是否相匹配；另一方面，目前主要適用的規(guī)則是否與更高位階的法律相沖突，應(yīng)該如何取舍和改進(jìn)。

夫妻債務(wù)清償之體系規(guī)則的技術(shù)理性。技術(shù)理性是一種既包含工具理性和價值理性，又高于工具理性和價值理性的發(fā)展理性。[5]這種動態(tài)的理性，能夠通過不斷關(guān)注法律執(zhí)行機(jī)構(gòu)的內(nèi)部運(yùn)作效率等法的運(yùn)行環(huán)節(jié)來不斷發(fā)現(xiàn)法的缺陷，補(bǔ)充法的不足。判定夫妻債務(wù)清償之體系規(guī)則是否具有技術(shù)理性，主要考察以下內(nèi)容：現(xiàn)有立法調(diào)整范圍、對象、內(nèi)容的完整性與明確性；法律權(quán)利與義務(wù)設(shè)計的合理性；法律程序設(shè)計的正當(dāng)性；不同法律體系之間的協(xié)調(diào)性。

(二) 體系規(guī)則之國外立法例

在近代大陸法系國家，在夫妻財產(chǎn)關(guān)系之夫妻債務(wù)清償規(guī)則等方面都有一些新的發(fā)展與修改，在合目的性、合法性、技術(shù)理性上均有所權(quán)衡，且以法國、德國、日本、瑞士作為考察對象。

從合目的性出發(fā)，四國夫妻債務(wù)清償規(guī)則之立法能夠深刻認(rèn)識到服務(wù)于家庭經(jīng)濟(jì)職能的重要性，并通過具體的條文作為手段予以保障：其一，立法能夠合理地、平等地評價夫妻雙方對于家庭經(jīng)濟(jì)職能的重要貢獻(xiàn)，破除男女不平等觀念的桎梏，并一定程度對婦女加大保護(hù)的力度；其二，立法能夠在重視個人權(quán)利保護(hù)的基礎(chǔ)上，意識到維護(hù)社會公益的重要意義，平衡個人與第三人、社會之間的利益尺度，以求在總體上創(chuàng)造穩(wěn)定、和諧的法律秩序。

從合法性出發(fā)，四國夫妻債務(wù)清償規(guī)則之立法逐漸流變出共同的價值取向，即男女平等、婚姻和諧和交易安全，如此可見各國的夫妻財產(chǎn)制存在相互影響，分別財產(chǎn)制和共同財產(chǎn)制的制度要素相互吸收融合，在此基礎(chǔ)上建立的債務(wù)承擔(dān)與分配制度在平衡夫妻雙方權(quán)利義務(wù)的基礎(chǔ)上適當(dāng)?shù)卣疹櫫巳鮿萑后w的利益。這四個國家均頒布了民法典，夫妻債務(wù)清償之規(guī)則有處于較高位階的法律予以保障，不存在不同位階規(guī)則自相矛盾的情況，因此法律的權(quán)威性較高。

從技術(shù)理性出發(fā)，四國的夫妻債務(wù)清償規(guī)則之立法能夠較好地遵守權(quán)利義務(wù)相對等的原則，實體規(guī)則和程序規(guī)則的設(shè)計相得益彰，調(diào)整范圍、對象、具體內(nèi)容完整且清晰。夫妻債務(wù)實體規(guī)則各國略有差異，法國實行夫妻共同財產(chǎn)制下的分配規(guī)則，德國、瑞士、日本實行類似夫妻分別財產(chǎn)制下的分配規(guī)則，但各國均都認(rèn)可了妻子家事勞動的價值。采取分別財產(chǎn)制的國家雖然規(guī)定夫妻原則上各自負(fù)擔(dān)本人的債務(wù)，但是婚姻關(guān)系終止時，可以通過法院的裁判比照共同所有制的原理分配夫妻雙方的消極財產(chǎn)，這是通過程序規(guī)則均衡雙方利益的一種方式。

(三) 我國體系規(guī)則的改進(jìn)

在我國夫妻債務(wù)的規(guī)定分見于法條與司法解釋，相互之間存有沖突，造成了適用上的分歧，影響了家庭經(jīng)濟(jì)職能的發(fā)揮，損害了立法的合目的性?！痘橐龇ā?2001)第41條實行債務(wù)目的推定制，側(cè)重于保護(hù)夫妻共同體的經(jīng)濟(jì)利益，而《婚姻法司法解釋二》(2003)第23～25條實行利益分享推定制。側(cè)重于保護(hù)債權(quán)人的利益?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》(1993.下稱“意見”)第17條排除了屬于夫妻共同債務(wù)的幾種情形，重在關(guān)注夫妻合意，被稱為合意推定制，但是由于時間久遠(yuǎn)，立法顯得滯后，未能以列舉的方式涵蓋近些年產(chǎn)生的屬于個人債務(wù)范圍的新類型。比如夫妻一方違反忠實義務(wù)產(chǎn)生的債務(wù)、夫妻在某些情形下分居產(chǎn)生的債務(wù)等。因此，如果《婚姻法》規(guī)定夫妻債務(wù)清償之抽象規(guī)則，而由司法解釋針對抽象規(guī)則制定具體的適用規(guī)則，則需要通過修改在立法上使得二者的精神實質(zhì)得以協(xié)調(diào)，將年代久遠(yuǎn)的高院“意見”廢除或修正亦有必要。

司法解釋規(guī)定的“利益分享推定制”作為目前適用的主要依據(jù)，在缺乏法律明確授權(quán)的情形下，合法性值得懷疑。我國憲法規(guī)定公民的合法私有財產(chǎn)不受侵犯，但婚姻的結(jié)合造就了一個夫妻經(jīng)濟(jì)利益共同體，為了使得個人的私權(quán)利不至于被完全淹沒于夫妻共同體的洪流中，婚姻法嘗試做出了一些努力。一方面，立法盡量以列舉式的規(guī)定區(qū)分夫妻共同財產(chǎn)和個人財產(chǎn)的范圍；另一方面，立法規(guī)定夫妻地位平等，體現(xiàn)于夫妻財產(chǎn)關(guān)系就是各方可以平等地處分共有財產(chǎn)，并在此基礎(chǔ)上對婦女、老人和兒童進(jìn)行傾斜保護(hù)。在利益分享推定制之下，如若不符合法定情形①，有可能發(fā)生夫妻一方需要以個人財產(chǎn)來為對方承擔(dān)個人債務(wù)的情況。但是，立法并沒有規(guī)定夫妻雙方關(guān)于個人財產(chǎn)之間的相互代理，也缺乏夫妻一方應(yīng)該以自身個人財產(chǎn)為對方的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定，“利益分享推定制”實質(zhì)上有可能造成個人財產(chǎn)作為他方以自己名義發(fā)生債務(wù)的擔(dān)保，這種夫妻消極財產(chǎn)的分配在缺乏法律明確授權(quán)的情況下，合法性存疑。因此，這種“利益分享推定制”實際上阻滯了夫妻對共同財產(chǎn)平等處理權(quán)的實現(xiàn)，而推定將夫妻共同財產(chǎn)置于以夫妻一方名義所負(fù)債務(wù)的責(zé)任財產(chǎn)當(dāng)中。[6]雖然制度的根本性變革非常困難，至少可以在不違背平等處理權(quán)的基礎(chǔ)上通過立法明確地劃分各種類型的夫妻財產(chǎn)，厘清何為個人債務(wù)或者共同債務(wù)，從而預(yù)防夫妻的個人財產(chǎn)不合理地承擔(dān)他方或者共同債務(wù)情形的發(fā)生。

從技術(shù)理性的角度，夫妻債務(wù)規(guī)則缺乏通則性的規(guī)定，其規(guī)定于離婚部分缺乏邏輯性，可見目前夫妻債務(wù)規(guī)則體系的總體結(jié)構(gòu)安排缺乏合理性。夫妻債務(wù)規(guī)則不僅要保護(hù)夫妻雙方的合法權(quán)益，而且需要維護(hù)交易第三方的利益，必須有一個通則性的規(guī)定，作為夫妻債務(wù)清償規(guī)則之立法的基準(zhǔn)原則。此原則有助于夫妻之間形成緊密的經(jīng)濟(jì)共同體，類似于合伙，在學(xué)界亦存在將夫妻關(guān)系的本質(zhì)視同為合伙的觀點。[7]夫妻債務(wù)規(guī)則主要規(guī)定于離婚，將夫妻債務(wù)的分擔(dān)僅視為離婚的后果，略顯得粗糙，邏輯性不強(qiáng)。夫妻債務(wù)規(guī)則屬于夫妻財產(chǎn)制的重要部分，而夫妻財產(chǎn)制的其他條款散落于婚姻法各處。此種處理使得屬于夫妻財產(chǎn)關(guān)系的各類條款相互之間呼應(yīng)性不強(qiáng)，內(nèi)在邏輯關(guān)系松散。而且，婚姻關(guān)系存續(xù)期間，由于夫妻一體主義的觀念，經(jīng)濟(jì)得失一般不需錙銖必較，但是夫妻與第三人之間的契約行為在所難免，債權(quán)債務(wù)不獨體現(xiàn)于婚姻關(guān)系終結(jié)之時。如此，隨著物質(zhì)生活的豐富，人們對于人身關(guān)系的處理態(tài)度漸趨理性，則夫妻財產(chǎn)關(guān)系將顯得更加重要。從長久來看，將夫妻財產(chǎn)關(guān)系的實體規(guī)則與程序規(guī)則做更加系統(tǒng)化、精細(xì)化的處理，或者有可能在夫妻立法中單獨成目次，是可為的選擇之一。

二、夫妻債務(wù)清償之外部規(guī)則

(一) 外部規(guī)則之價值內(nèi)涵

外部規(guī)則重在從夫妻利益共同體的角度詮釋婚姻，是夫妻雙方與第三方的利益平衡機(jī)制，屬于夫妻債務(wù)關(guān)系對外的維度。結(jié)婚是身份行為，能夠引起當(dāng)事人雙方之間人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的變更，在對外經(jīng)濟(jì)交往的某些情勢，擔(dān)?；A(chǔ)有可能變?yōu)榉蚱薰餐敭a(chǎn)或者夫妻雙方，是對個人主義的突破。外部規(guī)則具有以下兩方面的內(nèi)涵。

首先，應(yīng)該明確夫妻一體主義與個人主義存在沖突，雖然結(jié)婚屬于身份行為，但需要給予個人主義底線的寬容，夫妻人格不得相互完全混同。奉行夫妻一體主義或者個人主義，取決于國家的夫妻財產(chǎn)制，實行夫妻共同財產(chǎn)制的國家一般以夫妻一體主義作為基本原則，優(yōu)先認(rèn)定夫妻債務(wù)為共同債務(wù)。對于夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定，主要有以下兩個原則：其一，夫妻有無共同舉債的合意；第二，夫妻是否分享了債務(wù)的利益。[8]即便在共同財產(chǎn)制的國家，婚姻存續(xù)期間發(fā)生的債務(wù)雖然應(yīng)該優(yōu)先被認(rèn)為屬于共同債務(wù)，但是為了防止夫妻一體主義的濫用，個人主義的判定標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)該作為補(bǔ)充原則。因此在這些國家的立法中，多以列舉加兜底式的條文規(guī)定何者為夫妻個人債務(wù)，作為夫妻共同債務(wù)認(rèn)定的例外，例外需隨著時間的推移有所增添，能夠反映夫妻債務(wù)關(guān)系的最新情況。分別財產(chǎn)制的國家可以采取與此不同的做法。

其次，德行關(guān)懷是夫妻債務(wù)承擔(dān)外部規(guī)則的另外一個面向。②“一種品質(zhì)之所以被看作德性，是因為它有利于具有者、它活動于其中的共同體及其成員更好生存的，或者有利于其中一者更好生存而無礙并無害于它者更好生存的”品質(zhì)。[9]德性原則的基礎(chǔ)層次是誠信原則，但德性原則具備誠信原則所沒有的人文關(guān)懷，是一種主觀的、充滿溫情的家庭法原則?；诘滦栽瓌t誠實守信的內(nèi)涵，債務(wù)人應(yīng)該主動償還所欠的債務(wù)，盡可能不給另一方課加經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，屬于夫妻共同債務(wù)的就由雙方團(tuán)結(jié)一致共同償還。即使這是一種較為理想的范式，但仍然不失教育、倡導(dǎo)的價值，是一種柔性的約束與內(nèi)心的強(qiáng)制。德性關(guān)懷高于誠信原則的內(nèi)涵在于其人文關(guān)懷，夫妻之間的關(guān)系永遠(yuǎn)無法排除情感的成分，這種情感的成分使得雙方能夠相互依賴、信任和支持，從行為上體現(xiàn)為一種對外的自覺性，從而主動履行還債義務(wù)。

(二) 外部規(guī)則之國外立法例

法國、德國、瑞士、日本夫妻債務(wù)清償之外部規(guī)則存在差異，主要由于法國是共同財產(chǎn)制的國家，而其他三個國家的法定財產(chǎn)制多具有分別財產(chǎn)制因素。

法定財產(chǎn)制為共同財產(chǎn)制的法國，債務(wù)清償之外部規(guī)則奉行夫妻一體主義?！斗▏穹ǖ洹返?413條規(guī)定，“對夫妻各方在共同財產(chǎn)制期間所負(fù)的債務(wù)，無論其發(fā)生的原因如何，債權(quán)人均可以要求用共同財產(chǎn)清償，但如果作為債務(wù)人的夫妻一方有欺詐或債權(quán)人有惡意的，則不在此限”。[10]法國法有家事代理權(quán)的規(guī)定，一般情況下為了應(yīng)付家庭日常生活和子女教育發(fā)生的費(fèi)用都需要夫妻以共同財產(chǎn)承擔(dān)。家事代理權(quán)的范圍內(nèi)，在一方拒絕承擔(dān)債務(wù)的情形下，債權(quán)人有權(quán)扣押另一方的收益和工資。在法國的夫妻財產(chǎn)制下，屬于個人債務(wù)的情形并不多見，大多是因為接受繼承或者贈與等情況發(fā)生，立法做了列舉式的排除。

德國、瑞士、日本的法定財產(chǎn)制分別為剩余共同制、所得參與制和分別財產(chǎn)制，夫妻債務(wù)清償之規(guī)則在各國夫妻財產(chǎn)制的基礎(chǔ)上建立。在德國，一般情況下夫妻各自管理、使用、收益自己的財產(chǎn)(保留所有權(quán)，處分權(quán)受限)，并對各自的債務(wù)負(fù)責(zé)，財產(chǎn)制終止時擁有較少剩余財產(chǎn)的夫妻一方有權(quán)獲得雙方財產(chǎn)差額的一半。在此財產(chǎn)制下，個人債務(wù)各自負(fù)責(zé)；若存在共有財產(chǎn)，只是在夫妻一方或者夫妻雙方管理共有財產(chǎn)的情形下適用特殊的規(guī)則；除此之外，共有財產(chǎn)債務(wù)夫妻承擔(dān)連帶責(zé)任。在瑞士，除了法定的個人特有財產(chǎn)，夫妻在婚后有償獲得的財產(chǎn)構(gòu)成夫或者妻的所得，婚姻關(guān)系存續(xù)期間雙方均有權(quán)管理、使用、收益、處分其所得及個人財產(chǎn)，并有權(quán)在所得參與制終止時分得對方所得結(jié)余的一半。因此在所得參與制下，個人財產(chǎn)與所得的一半作為本身債務(wù)的擔(dān)保，共同債務(wù)由夫妻雙方所有的全部財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，法律對共同債務(wù)的范圍作了列舉式的規(guī)定。在日本，即使約定財產(chǎn)制優(yōu)先于法定財產(chǎn)制適用，但日本的法定財產(chǎn)制是分別財產(chǎn)制，此財產(chǎn)制下個人財產(chǎn)為個人債務(wù)的擔(dān)保，除非在家事代理權(quán)的范圍之內(nèi)，否則另一方不得承擔(dān)連帶責(zé)任。

(三) 我國外部規(guī)則的改進(jìn)

我國沒有在共同財產(chǎn)制的基礎(chǔ)上建立起以“界定為夫妻共同債務(wù)”為原則的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。從債務(wù)目的推定制到合意推定制到利益分享制，反映了立法價值取向的變遷，卻帶來了適用上混亂的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《婚姻法》(2001)第 41條，“離婚時，原為夫妻共同生活所負(fù)擔(dān)的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)共同償還”。對此，司法解釋卻有著與之迥然相異的處理方式。根據(jù)《婚姻法司法解釋二》(2003)第 24條，“債權(quán)人在婚姻關(guān)系存續(xù)期間向夫妻一方主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。但一方明確約定為個人債務(wù)，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定的情形除外”③。司法解釋認(rèn)為，婚姻關(guān)系存續(xù)期間所負(fù)的債務(wù)原則上是共同債務(wù)，例外是個人債務(wù)。從夫妻財產(chǎn)制的角度看，我們國家屬于共同財產(chǎn)制，應(yīng)該奉行夫妻一體主義，夫妻應(yīng)該為債務(wù)做共同的擔(dān)保。從這個角度出發(fā)，司法解釋的立場無疑是正確的。但其仍然需要在以下幾個方面進(jìn)行改進(jìn)：其一，進(jìn)一步明確夫妻共同債務(wù)是否當(dāng)且僅當(dāng)發(fā)生于婚姻關(guān)系存續(xù)期間，一般情況下婚前債務(wù)除非用于婚后夫妻共同的生活，否則不得認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。其二，應(yīng)該明確規(guī)定，夫妻共同債務(wù)需要夫妻承擔(dān)連帶的償還責(zé)任，但是不應(yīng)該以共同財產(chǎn)為限，夫妻共同債務(wù)可以優(yōu)先以共同財產(chǎn)進(jìn)行清償，但清償不足的部分需要個人的財產(chǎn)承擔(dān)補(bǔ)充連帶責(zé)任。其三，如果采用以上兩點建議，立法對債權(quán)人的保護(hù)可謂充分，所以需要采取措施防止夫妻一方和債權(quán)人通謀侵犯夫妻另一方合法權(quán)益的現(xiàn)象。如此需要建立明確的日常家事代理權(quán)制度，在日常家事代理權(quán)的范圍之內(nèi)，即使是夫妻一方所欠之債，也應(yīng)該認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，由雙方共同承擔(dān)清償責(zé)任，超越了日常家事代理權(quán)以一方名義所欠債務(wù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為個人債務(wù)。[11]

屬于夫妻個人債務(wù)的列舉式規(guī)定立法陳舊，無法涵蓋現(xiàn)實生活中絕大部分的可能情形?！耙庖姟钡?17條第3款規(guī)定了屬于夫妻個人債務(wù)的諸種情形，卻沒有涵蓋下列幾種比較典型的情況，應(yīng)該重新發(fā)布意見或者頒布相應(yīng)的司法解釋予以調(diào)整：其一，債務(wù)人因為侵權(quán)所負(fù)擔(dān)的債務(wù)應(yīng)該被排除出共同債務(wù)的范圍。侵權(quán)行為可能與家庭法密切相關(guān)，比如夫妻一方侵害另一方配偶權(quán)或者違反忠實義務(wù)產(chǎn)生的債務(wù)(通奸)等，也可能只是民法上的普通侵權(quán)。即便只是普通侵權(quán)，也應(yīng)該排除在共同債務(wù)的范圍之外。因為從侵權(quán)民事責(zé)任承擔(dān)的角度，因侵權(quán)產(chǎn)生的債務(wù)應(yīng)該由個人承擔(dān)賠償責(zé)任，除非是夫妻共同侵權(quán)。其二，因為分居所產(chǎn)生的債務(wù)該當(dāng)如何認(rèn)定。根據(jù)“意見”第4條，似乎傾向于認(rèn)定分居并沒有破壞共同財產(chǎn)制。其實，立法者的這種考慮欠妥。且不論世界上許多國家立法都規(guī)定分居可以作為理由向法院申請非常的法定財產(chǎn)制，這種規(guī)定亦無法避免分居之后因為報復(fù)夫妻一方進(jìn)行惡意舉債的現(xiàn)象，顯然對很多分居期間收入、支出已經(jīng)分開進(jìn)行的夫妻不公平。因此，為了平衡夫妻雙方的利益，建議立法對分居下夫妻債務(wù)做特殊化的處理。

此外，程序性的規(guī)則也有值得商榷之處：其一，按照夫妻一體主義的共同財產(chǎn)制，給夫妻一方課加了相對嚴(yán)苛的債務(wù)負(fù)擔(dān)，為了平衡其與債權(quán)人的利益，可以對其課加相對較輕的舉證責(zé)任；其二，可以嘗試將夫妻人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的處理單獨成訟。一方面，離婚案件包含著人身關(guān)系之訴和財產(chǎn)關(guān)系之訴兩大類爭議，各有各的裁判依據(jù)和規(guī)則，必要時拆開審理，沒有法理或法律關(guān)系上的障礙；另一方面，離婚案件中的不同爭議事項,客觀上存在單獨成訟的事實。[12]

三、夫妻債務(wù)清償之內(nèi)部規(guī)則

(一) 內(nèi)部規(guī)則之價值內(nèi)涵

中國傳統(tǒng)社會的家庭法具有宗法性、世俗性和禮儀性，以婚姻關(guān)系作為所有社會關(guān)系的起點，以男尊女卑作為維持婚姻關(guān)系的秩序。[13]男尊女卑的內(nèi)在價值觀念不被現(xiàn)代社會的人所喜歡，因此體現(xiàn)在夫妻債務(wù)關(guān)系，存在矯枉過正—形式平等—實質(zhì)平等的三大發(fā)展階段。矯枉過正體現(xiàn)于 1950年婚姻法第二十四條，規(guī)定如無共同生活時所得財產(chǎn)或此時財產(chǎn)不足清償時男方負(fù)責(zé)。之后的立法比較強(qiáng)調(diào)男女平等，明確規(guī)定了夫妻雙方對婚后所得享有的平等處理權(quán)。盡管如此，實質(zhì)平等是更理想的狀態(tài)，由于男女生理構(gòu)造和社會分工的不同，社會觀念在很長一段時間內(nèi)難以改變對男女的認(rèn)知和評價，因此“婦女”是可以給予一定程度特殊對待的正身份。據(jù)此，夫妻債務(wù)界定之內(nèi)部規(guī)則應(yīng)該具有傾斜保護(hù)和人道主義的雙重價值理念。

其一，傾斜保護(hù)。在夫妻債務(wù)清償之內(nèi)部規(guī)則上對妻子加以特殊的保護(hù)由我國的社會現(xiàn)狀所決定，男女實質(zhì)不平等仍然是我國目前的處境，實現(xiàn)平等道阻且長。有學(xué)者研究表明中國政府在形式意義上的婦女人權(quán)與保護(hù)婦女的實踐之間存在緊張關(guān)系，很多代價是由于婦女對家庭的過度付出所造成。[14]全國婦聯(lián)、國家統(tǒng)計局《第三期中國婦女社會地位調(diào)查主要數(shù)據(jù)》(2011)顯示，女性在教育程度、經(jīng)濟(jì)狀況、社會保障、老年女性狀況等方面相較男性處于絕對的劣勢。其中經(jīng)濟(jì)狀況直接決定著還債能力的大小，據(jù)調(diào)查顯示，18～64歲女性的在業(yè)率為71.1%，城鎮(zhèn)為60.8%，農(nóng)村為 82.0%；城鎮(zhèn)和農(nóng)村在業(yè)女性的年均勞動收入分別為男性的 67.3%和 56.0%；農(nóng)村在業(yè)女性主要從事非農(nóng)勞動的比例為 24.9%，男性為36.8%。[15]對此，《婚姻法》第二條早有倡導(dǎo)對弱勢群體的權(quán)益加以特殊照顧，即“保護(hù)婦女、老人、兒童的合法權(quán)益”，只是需要我們從程序規(guī)則與實體規(guī)則上落入實處。

其二，人道主義。這是一種以人為中心的世界觀，人與人之間應(yīng)互相尊重、互相協(xié)助，具體到夫妻債務(wù)清償之內(nèi)部規(guī)則，就是要關(guān)懷與尊重夫妻另一方的生活狀態(tài)。首先，關(guān)心與尊重對方的生活現(xiàn)狀。一方面，夫妻一方需要盡可能地尊重對方的意思自治，可首先由雙方進(jìn)行協(xié)商具體約定債務(wù)的分擔(dān)，自己總是判定自身利益的最佳法官，協(xié)商不成之后再訴諸法律。夫妻之間曾經(jīng)建立起非常親密的物質(zhì)和情感聯(lián)系，用相對溫和的處理方式有助于盡可能地減少矛盾和紛爭。另一方面，夫妻一方需要較多地關(guān)注未成年人的生活狀態(tài)，堅持以兒童最大利益作為問題的基本出發(fā)點。夫妻債務(wù)的內(nèi)部分配無法不涉及到未成年人的利益，可以考慮在債務(wù)分配上減輕直接撫養(yǎng)子女一方的經(jīng)濟(jì)壓力，以便子女能夠在相對良好的物質(zhì)狀況下成長。其次，關(guān)心與尊重對方未來的生活狀況。即由夫妻雙方的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)來決定償債能力，法官可以通過自由裁量的權(quán)力來平衡夫妻雙方的利益，切不可因為離婚債務(wù)分配規(guī)則的不適宜而加劇婦女的貧困。 根據(jù)美國學(xué)者魏茲曼的調(diào)查發(fā)現(xiàn)：離婚后一年中，男性的生活水平提高了42%，女性的生活水平降低了73%。[16]對此，美國法上公平分割法是一種值得借鑒的做法。

(二) 內(nèi)部規(guī)則之國外立法例

在內(nèi)部規(guī)則上，無論法國，或者瑞士、日本、德國，對于夫妻雙方的權(quán)益均有所斟酌和權(quán)衡。一般情況下，只有實行共同財產(chǎn)制或者具有共同財產(chǎn)制因素的分別財產(chǎn)制，其夫妻內(nèi)部才存在追償?shù)囊?guī)則，因為連帶責(zé)任的規(guī)定有可能導(dǎo)致夫妻一方承擔(dān)責(zé)任的范圍超越其本應(yīng)該承擔(dān)的程度。

法國夫妻債務(wù)清償之內(nèi)部規(guī)則的總體適用是一門平衡的藝術(shù)。其一，注重夫妻之間的利益平衡。根據(jù)《法國民法典》第1475條，“在對共同財產(chǎn)完成全部先取事項之后，剩余的財產(chǎn)在夫妻雙方之間對半分割”。[17]這種對半分配，既指積極財產(chǎn)，也包含屬于消極財產(chǎn)的債務(wù)，最終的效果是使得夫妻雙方每一方能夠享受一半的權(quán)益并擔(dān)負(fù)一半的責(zé)任，這種對稱性的分配可謂是非常規(guī)范、嚴(yán)格的共同財產(chǎn)制。其二，注重共同財產(chǎn)和個人財產(chǎn)之間的平衡，這種平衡還用要式的手段即建立相應(yīng)的補(bǔ)償賬目來保證。如果夫妻的共同財產(chǎn)從夫妻一方的個人財產(chǎn)中取得利益，則應(yīng)以共同財產(chǎn)對該方予以補(bǔ)償；如果夫妻一方從共同財產(chǎn)中獲得屬于其個人的利益或者以共同財產(chǎn)償付了其個人債務(wù)，該方應(yīng)對共同財產(chǎn)給與補(bǔ)償。

德國法上有類似于法國法那樣的做法，夫妻共有財產(chǎn)與個人保留財產(chǎn)、特別財產(chǎn)相互之間有補(bǔ)償制，主要取決于受益。在瑞士，夫妻共同財產(chǎn)和夫妻個人財產(chǎn)之間的補(bǔ)償發(fā)生于共同財產(chǎn)制終止之后，如果夫妻一方的財產(chǎn)償付了另一方的個人債務(wù)，則共同財產(chǎn)與夫妻雙方個人財產(chǎn)于財產(chǎn)權(quán)分割之時存在賠償債權(quán)。日本的法定財產(chǎn)制不同于德國、瑞士，約定財產(chǎn)制較大程度尊重當(dāng)事人意思自治，但法定的分別財產(chǎn)制較少吸收共同財產(chǎn)制的因素，個人財產(chǎn)各自負(fù)責(zé)的做法令追償規(guī)則適用范圍有限。

(三) 我國內(nèi)部規(guī)則的改進(jìn)

對于夫妻內(nèi)部規(guī)則的建立，我國存有立法空白，因此亟需建立夫妻債務(wù)清償?shù)膬?nèi)部追償規(guī)則，以明確各方的責(zé)任范圍以及權(quán)利邊界。債務(wù)清償?shù)耐獠恳?guī)則是第一性的，用來平衡夫妻共同體與債權(quán)人之間的利益；債務(wù)清償?shù)膬?nèi)部規(guī)則是第二性的，本質(zhì)上可以視為對于第一次利益分配恢復(fù)性的糾正機(jī)制，以達(dá)到夫與妻之間的利益平衡；正義的債務(wù)清償規(guī)則應(yīng)該達(dá)到雙重平衡。在非約定的情形下，夫妻的共同債務(wù)或者個人債務(wù)有以個人財產(chǎn)或者共同財產(chǎn)清償?shù)那樾巍８鶕?jù)以上分析的其他國家立法例，根據(jù)相互之間是否存在受益，共同財產(chǎn)與個人財產(chǎn)之間有可能發(fā)生補(bǔ)償請求權(quán)。而且，當(dāng)同時存在共同債務(wù)與個人債務(wù)，共同財產(chǎn)應(yīng)先作為共同債務(wù)的擔(dān)保，清償之后的剩余部分為個人債務(wù)的擔(dān)保；個人財產(chǎn)首先用來清償個人債務(wù)，如果有剩余才用來清償共同債務(wù)。這些規(guī)則也無法籠統(tǒng)言之，立法需要進(jìn)一步進(jìn)行細(xì)化的規(guī)定。

細(xì)化的規(guī)定主要約束以下兩種情形：其一，夫妻一方對另一方的個人債務(wù)承擔(dān)了連帶清償責(zé)任的,有權(quán)向另一方追償；其二，夫妻一方對共同債務(wù)承擔(dān)了連帶責(zé)任的，有權(quán)就超出其負(fù)擔(dān)部分向另一方追償。[18]在第一種情形之下，比如夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)約定各自所有的，夫或妻一方對外所負(fù)的債務(wù)，第三人并不知道該約定的，夫妻需要承擔(dān)連帶清償?shù)呢?zé)任，但是約定本身具有內(nèi)部的效力，可以作為行使追償權(quán)的依據(jù)。在第二種情形之下，比如雙方已經(jīng)約定了共同債務(wù)各自分擔(dān)份額，或者人民法院對于雙方各自承擔(dān)的份額已經(jīng)形成既判力，但是這種約定和既判力只具有內(nèi)部效力，對外承擔(dān)連帶責(zé)任之后，可以在內(nèi)部進(jìn)行追償。連帶責(zé)任的承擔(dān)一般對外連帶，對內(nèi)按份，沒有特殊的約定，雙方應(yīng)該各自承擔(dān)一半責(zé)任，超此范圍的享有追償權(quán)。

注釋：

① 指夫妻之間存在約定的分別財產(chǎn)制或者債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個人債務(wù)。

② 離婚債務(wù)清償兼具法律義務(wù)與道德責(zé)任的雙重性質(zhì)，當(dāng)事人是否切實履行清償?shù)牧x務(wù)，關(guān)乎夫、妻、債權(quán)人三方的利益與德性。參見王歌雅.離婚債務(wù)清償：法律規(guī)則與倫理關(guān)懷。中華女子學(xué)院學(xué)報，2013(2):24.

③ 夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)約定各自所有的，夫或妻一方對外所負(fù)的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償。

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On value connotation and legislative improvement of rules to settle the marital debt

FENG Yuan
(School of Law,Xiamen University,Xiamen 361001,China)

The marital debt consists of personal debt and jointly debt,which relates to the interests of husband,wife and the third party.The rules to settle the marital debt could be understood to the system rules totally as well as external rules and internal rules partly.Currently,there appear some problems in purposiveness,legality and technical rationality for system rules.As for external rules,it has not built the uniform standard for considering marital joint debts as fundamental rules,and the enumeration of personal debt tends to antiquated and other defects as unreasonable procedural rules.Incrementally,the internal rules have not formulated completely internal recovery rules.Therefore,in view of different value connotations of these three rules,the legislative experience of developed countries in civil law could be drawn on to improve the relevant legislation in China.

the rule of setteling the marital debt;system rules;external rules;internal rules

D913.9

：A

：1672-3104(2014)05-0133-06

[編輯:蘇慧]

2013-11-19；

：2014-03-02

馮源(1989-)，女，湖北襄陽人，廈門大學(xué)法學(xué)院2013級博士研究生，主要研究方向：婚姻家庭與繼承法學(xué)