趙玄

(北京大學(xué)法學(xué)院，北京，100871)

論精神損害賠償在國家賠償中的定位與司法適用

趙玄

(北京大學(xué)法學(xué)院，北京，100871)

精神損害表現(xiàn)為被侵權(quán)人所產(chǎn)生的精神痛苦和精神壓力，具有不可度量性、主觀感受性、不可逆性和附屬性等特征。在國家賠償中，精神損害賠償具有撫慰功能、懲戒功能和補充功能?，F(xiàn)行國家賠償法在一定程度上體現(xiàn)了上述內(nèi)容，但法律本身并未將精神損害及其賠償界定清晰。欲發(fā)揮精神損害賠償在國家賠償中的作用，需要借助相關(guān)的私法資源，并結(jié)合國家賠償法整體結(jié)構(gòu)，盡快出臺可行的相關(guān)司法解釋，從而明確精神損害賠償條款中的侵權(quán)情形、精神損害、嚴(yán)重后果以及撫慰金性質(zhì)。同時，可期待的司法解釋還應(yīng)規(guī)定確定撫慰金的參照因素，甚至制定撫慰金指導(dǎo)表，以便更好地指引精神損害國家賠償?shù)乃痉▽嵺`。

精神損害；國家賠償；撫慰金；非財產(chǎn)性；附屬性；司法解釋；私法

一、引言

2010年全國人大常委會對《國家賠償法》進行了第一次修正，將1994年《國家賠償法》第三十條修改為第三十五條：有本法第三條或者第十七條規(guī)定情形之一，致人精神損害的，應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi)，為受害人消除影響，恢復(fù)名譽，賠禮道歉；造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的精神損害撫慰金。由此，“精神損害”取代“名譽權(quán)、榮譽權(quán)損害”正式進入國家賠償制度。如眾所知，1873年法國的布朗戈案正式承認(rèn)了國家賠償責(zé)任，并從此開啟了國家賠償制度。彼時法國的國家賠償范圍相對狹窄，排除了對精神損害的賠償。正如佩澤爾所言：“如果對物質(zhì)損害的賠償是理所當(dāng)然的，那么對精神損害的賠償則曾經(jīng)長期受到限制。法官曾認(rèn)可了對歪曲事實、損害名譽、造成身體痛苦和生活條件的改變引起的損害的賠償，但拒絕賠償單純的‘精神痛苦’?！盵1](228)直至 1961年勒迪斯昂案(Letisserand)，法國最高行政法院方對此進行了糾正，將精神痛苦納入可賠償?shù)膿p害范圍?；仡櫸覈鴩屹r償制度的發(fā)展，精神損害得以寫入國家賠償法中，同樣歷經(jīng)坎坷。

新中國成立之前，1946年中華民國憲法已然確立了國家賠償制度，并且當(dāng)時提起行政訴訟可附帶請求損害賠償。[2](3)中華人民共和國成立后，1954年憲法和現(xiàn)行憲法都對國家機關(guān)和國家工作人員侵犯公民權(quán)利而造成損失應(yīng)依法予以賠償作了相應(yīng)規(guī)定。其后，《民法通則》和《行政訴訟法》對此作了進一步的規(guī)定，直到1994年《國家賠償法》頒布，專門的國家賠償制度得以全面建立。遺憾的是，國家賠償?shù)姆秶鷽]有涵蓋精神損害，該法僅在第三十條規(guī)定：賠償義務(wù)機關(guān)有關(guān)行為造成受害人名譽權(quán)或榮譽權(quán)損害的，在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi)，為受害人消除影響，恢復(fù)名譽，賠禮道歉。該條款并未明確區(qū)分造成損害的程度或嚴(yán)重與否；同時，侵權(quán)責(zé)任主體也不承擔(dān)金錢性質(zhì)的賠償責(zé)任。對此的解釋是：“由于名譽權(quán)和榮譽權(quán)權(quán)利性質(zhì)的無形性，以致?lián)p害不可精準(zhǔn)測量，加上主因即財政能力有限，精神損害賠償最終被排除在國家賠償之外?！盵3](219)精神損害雖未能在國家賠償法中體現(xiàn)，卻在私法中得到很大發(fā)展。

早在1993年，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》第十條第四款規(guī)定：公民、法人因名譽權(quán)受到侵害要求賠償?shù)?，侵?quán)人應(yīng)賠償侵權(quán)行為造成的經(jīng)濟損失；公民并提出精神損害賠償要求的，人民法院可根據(jù)侵權(quán)人的過錯程度、侵權(quán)行為的具體情節(jié)、給受害人造成精神損害的后果等情況酌定。這一規(guī)定被視為明確提出精神損害賠償?shù)摹暗谝淮巍?。最高人民法院?001年又通過了《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》(以下簡稱《2001解釋》)，較為詳細(xì)地對普通侵權(quán)中的精神損害賠償問題進行了規(guī)定，使精神損害賠償在私法領(lǐng)域得到鞏固和加強，并最終寫入《侵權(quán)責(zé)任法》之中。精神損害賠償在私法領(lǐng)域的立法確認(rèn)，很大程度上激活了國家賠償中精神損害入法的問題，也就有了現(xiàn)行《國家賠償法》第三十五條的誕生。但是，私法上的精神損害賠償?shù)拇_立是一個循序漸進日臻完善的過程，而《國家賠償法》空降式的條款并沒有公法領(lǐng)域自身的資源可資依賴。與此同時，國家賠償中精神損害賠償?shù)乃痉▽嵺`已經(jīng)存在并將繼續(xù)展開，亟需相關(guān)司法解釋予以明確。

基于此，筆者擬從精神損害及其賠償?shù)墓δ苷勂穑Y(jié)合國內(nèi)外的理論與實踐，特別是私法方面的資源，力求將精神損害界定明確，對精神損害賠償?shù)墓δ苓M行準(zhǔn)確定位。在明確精神損害核心要義的基礎(chǔ)上，結(jié)合現(xiàn)行《國家賠償法》的體例結(jié)構(gòu)，試著對精神損害賠償進行體系化的解讀，從而明確精神損害賠償在國家賠償中的位置。最后，解決精神損害賠償?shù)乃痉ㄟm用問題，既要依靠前述兩部分的分析，亦須借鑒私法領(lǐng)域的相關(guān)資源，進而將可期待的司法解釋呈現(xiàn)在司法者面前。

二、精神損害及其賠償?shù)墓δ?/h2>

精神損害作為損害之一種，是損害在精神維度的具體化。因此，應(yīng)先對損害進行適當(dāng)?shù)慕缍?，進而推演至精神損害，通過對主要精神損害概念的比較分析，以明確其主旨大義，并闡明精神損害賠償及其價值功能。

(一) 精神損害

從詞源上看，“damage”(損害)源于拉丁文“damnum”。但是，對損害的具體涵義，中外各國看法不一，有關(guān)損害的傳統(tǒng)學(xué)說可以追溯到德國的“差額說”。所謂差額說，又稱利益說，認(rèn)為損害是被害人因特定損害事故所損害之利益，該項利益是指被害人的總財產(chǎn)狀況，于發(fā)生損害事故和無損害事故情形下所產(chǎn)生的差額。[4](5)可以看出，差額說主要偏重在財產(chǎn)性損害。作為在制定法中對損害下定義的典型，奧地利民法典第1293條規(guī)定，損害是給某人財產(chǎn)、權(quán)利或人身造成的不利益。[5](16)這一界定涵蓋了財產(chǎn)、人身和其他權(quán)利，較差額說大為拓展。我國學(xué)者更進一步，認(rèn)為損害是一定的行為致使權(quán)利主體的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及其他利益受到侵害，并造成財產(chǎn)利益和非財產(chǎn)利益的減少或滅失的客觀事實。[6](159)從而對損害進行了財產(chǎn)利益和非財產(chǎn)利益的重要區(qū)分。有學(xué)者認(rèn)為，目前我國司法實務(wù)界對損害概念的理解還主要受差額說的影響，依差額說來衡量損害存在與否，在有些情況下認(rèn)為損害不存在而駁回?fù)p害賠償請求，但依一般公平觀念，則甚為不當(dāng)。[7](48)不論采用何種學(xué)說或定義，基本的共識認(rèn)為，損害應(yīng)具有以下特征：① 損害是侵害合法民事權(quán)益所產(chǎn)生的對受害人人身或者財產(chǎn)不利的后果；② 這種后果在法律上具有救濟的必要與救濟的可能；③ 損害后果應(yīng)當(dāng)具有客觀真實性和確定性。[4](5)

財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害是損害的基本分類之一，精神損害無疑應(yīng)當(dāng)劃歸非財產(chǎn)損害之列。在我國民法理論界，非財產(chǎn)損害也被稱為精神損害，但精神損害和非財產(chǎn)損害能否簡單互換通用，即二者是否指陳一致，還需仔細(xì)分析。應(yīng)當(dāng)指出，非財產(chǎn)損害是與財產(chǎn)損害相互對應(yīng)的一組范疇，按照哲學(xué)的邏輯，精神損害應(yīng)當(dāng)與物質(zhì)損害相對應(yīng)。在德國法上，財產(chǎn)損害與非財產(chǎn)損害的主要區(qū)別在于損害是否可以易于按照金錢來客觀確定其經(jīng)濟價值，或是否包含了個人的感情等只能通過主觀方法來確定的利益。只有在恢復(fù)原狀時，二者才被視為一致。[5](138-139)無獨有偶，在奧地利如果用金錢衡量，某種不利益并沒有導(dǎo)致財產(chǎn)的減少，這種不利益就稱為非財產(chǎn)損害或者非物質(zhì)損害。[5](18)歐洲議會1969年的一份報告亦指出，非財產(chǎn)損害是指不能以金錢衡量的損害。在王利明教授看來，盡管精神損害與非財產(chǎn)損害非常相似，但二者并不是同一概念，非財產(chǎn)損害的概念在內(nèi)容上更為寬泛，不僅包括受害人的精神痛苦，而且包括了人格利益喪失的損害本身，還包括一些無形財產(chǎn)的損害。[8](338)當(dāng)然，也有學(xué)者贊同不應(yīng)拘泥于詞語的使用，主張精神損害和非財產(chǎn)損害在含義上等同并可互用。而這恰恰說明二者在客觀上的不同，如同其界定的那樣：精神損害，即非財產(chǎn)損害，是指不能以金錢計算或衡量的，與財產(chǎn)增減無關(guān)的生理上或心理上的痛苦。[9](290)可見，“不能以金錢計算或衡量”是非財產(chǎn)損害的核心要素，“生理上或心理上的痛苦”則是精神損害的具體所指，非財產(chǎn)損害不能簡單地即精神損害，反之，精神損害也不能即非財產(chǎn)損害。

由上可知，精神損害與非財產(chǎn)損害確實不同，非財產(chǎn)損害是廣義上的精神損害，在這個意義上二者可以互用。而在談及精神損害具體含義時，無論其有沒有冠以“即非財產(chǎn)損害”之名，一般都是狹義的精神損害。德國聯(lián)邦最高法院的相關(guān)判例認(rèn)為：不僅受害人作為身體傷害后果而感受到的痛苦是精神損害，而且與當(dāng)事人是否感知損害不相關(guān)聯(lián)的客觀上的人格質(zhì)量的損失便已構(gòu)成精神損害。[10](260)我國民法學(xué)者認(rèn)為，精神損害是指自然人因其人格權(quán)受到侵害而遭受的生理上、心理上的痛苦及其他不良情緒，即精神痛苦。不包含精神利益的損失，即公民和法人的人身利益(包括人格利益和身份利益)遭受侵害。[8](334)但這個界定似乎與現(xiàn)行的私法領(lǐng)域確認(rèn)的精神損害不相吻合，以致有學(xué)者認(rèn)為，精神損害是法律或司法解釋規(guī)定可以金錢賠償作為救濟方式的狹義的精神損害，包括受害人精神痛苦、疼痛或其他嚴(yán)重精神反常情況。[4](17)這一界定又顯得拘泥于法律甚或司法解釋，偏向?qū)嵱弥髁x。法律和司法解釋顯然涵蓋了公法領(lǐng)域，國家賠償法上的精神損害亦屬其中，而這無疑會造成語境的不一和理解的混亂。公法學(xué)者對此界定得不多，皮純協(xié)教授的觀點認(rèn)為，精神損害是指因暴力恐懼、傷殘、悲哀等外在原因所引起的受害人精神上的失常和痛苦。[3](56)馬懷德教授主持的“國家賠償法修改建議稿”第118條規(guī)定：國家對于因國家機關(guān)及其工作人員行使職權(quán)侵害公民的合法權(quán)益并造成精神損害的，對受害人的精神痛苦承擔(dān)賠償責(zé)任。[2](371)可見兩者都將精神損害歸結(jié)為精神痛苦，即損害體現(xiàn)為痛苦，痛苦即為損害。鑒于精神損害是對先存權(quán)利的侵害繼而附隨的后果，亦即因被侵權(quán)人的人格權(quán)或身份權(quán)受到侵害后，對其本人或其他權(quán)利主體所造成的精神壓力狀態(tài)。用“精神壓力”代替“精神痛苦”來表達精神損害或許更為可取，因為“痛苦”更多地表達自然人的體感，“壓力”則可以說明侵權(quán)行為所造成的區(qū)別于正常狀態(tài)的負(fù)擔(dān)，可能會是痛苦，也可能會是精神異常以致絕望的心理狀態(tài)。這種精神壓力可以形成一個連續(xù)升級的層級狀態(tài)，進而可以解決構(gòu)成一定層級即可獲得賠償以及獲得多少賠償?shù)膯栴}。但為了行文方便，本文依然兼采精神痛苦和精神壓力的表述。

綜上所述，精神損害具有自己的特征，以區(qū)別于財產(chǎn)損害、人身損害等。首先，精神損害具有不可度量性。因為精神損害具有非財產(chǎn)性質(zhì)，用金錢無法加以衡量。如德國學(xué)者所言，財產(chǎn)損失體現(xiàn)在一個人的財產(chǎn)平衡表上，而非財產(chǎn)損失則體現(xiàn)在一個人的情感平衡表上。[11](184)其次，精神損害具有主觀感受性。精神損害是一種主觀體會的壓力或痛苦，只有受害人本人或利益相關(guān)者的體驗才最深刻，而這無法讓其他人包括法官完全設(shè)身處地地體驗。同時，這并不妨礙其表現(xiàn)出來的客觀性，即這種精神損害是客觀存在的，不是臆測的或主觀想象的。再次，精神損害具有不可逆性。[4](19)精神損害不存在恢復(fù)原狀的可能，即便是獲得足額的撫慰金，也難保不心有余悸。最后，精神損害具有附屬性。精神損害的產(chǎn)生要先有侵權(quán)行為，因侵權(quán)行為對受害人的權(quán)利構(gòu)成侵害，進而造成精神上的痛苦或壓力。換言之，精神損害附屬于侵害法益或權(quán)利，不能獨立存在，而財產(chǎn)損害和身體損害等是可獨立存在的。

(二) 精神損害賠償及其功能

1.精神損害賠償

損害的發(fā)生就會伴隨對權(quán)利的救濟，亦即涉及到賠償?shù)膯栴}。對于非財產(chǎn)性損害的精神損害亦須賠償，如德國學(xué)者布農(nóng)斯(Bruns)所言：“有形的財產(chǎn)不過為手段，不過為享受之手段，何故手段之破壞為侵權(quán)行為，而目的之破壞即對于享受本身之直接侵害非侵權(quán)行為乎？”[12]需要明確的是，賠償本身的含義限于金錢的或等價物的支付，而從救濟角度看，賠償?shù)耐庋佑植幌抻诖?，對精神損害進行賠償就屬于此列。從得到法律正式承認(rèn)，到由此獲得不同形式的賠償，精神損害賠償經(jīng)歷了較為波折的過程。在這一歷程中，精神損害賠償逐漸明晰了兩大問題，即賠償什么和怎么賠償?！百r償什么”顯然是指“精神損害”，即對精神損害進行救濟，以使其因侵權(quán)行為產(chǎn)生的精神痛苦得以減輕甚或消除，使其重新恢復(fù)沒有這種精神壓力的正常狀態(tài)。前文論述已然顯多，此處不再贅述。接下來就要解決“怎么賠償”，即對精神損害如何補救，可以概括為兩類措施：非金錢性質(zhì)的和金錢性質(zhì)的。

其一，非金錢性質(zhì)的。即以金錢或等價物之外的不具有金錢性質(zhì)的方式予以保護。我國臺灣地區(qū)學(xué)者曾世雄認(rèn)為：“非財產(chǎn)上之權(quán)益受到侵害時，法律上提供之保護方法，有違法狀態(tài)之排除及損害之金錢賠償。前者之方法，乃直接方法，而后者之方法，屬間接方法。因而在法律評價上，前者較高，也因之，適用上應(yīng)以前者為優(yōu)先。”[13](392)易言之，對精神損害進行救濟，應(yīng)以停止侵害、恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉等方式為先，這些方式本身并不涉及到金錢，大多是侵權(quán)責(zé)任主體在一定范圍和一定程度上作出的對自己先前侵權(quán)行為的自我否定，并同時給予受害人以人格或身份上的肯定與尊重，從而使受到減損的人格身份利益得到一定程度的恢復(fù)，進而產(chǎn)生減輕受害人精神痛苦和緩解其精神壓力的積極效果，起到一定的精神損害賠償目的。

其二，金錢性質(zhì)的。精神損害屬于非財產(chǎn)性損害，無法用金錢加以衡量，對其進行金錢性質(zhì)的賠償有兩種主要觀點。一則認(rèn)為，非財產(chǎn)損害賠償沒有確切的計算標(biāo)準(zhǔn)，它也無法彌補受害人的疼痛與痛苦，這種損害賠償只能是象征性的，如比利時就將其限制為 1比利時法郎的象征性賠償。[5](47)我國亦發(fā)生過權(quán)利人主張1元人民幣精神賠償?shù)南壤５珡谋Ｗo權(quán)利人的制度設(shè)計來看，象征性賠償?shù)臋?quán)利應(yīng)在于權(quán)利人自己，而不能由法律事先限定。因此，對精神損害的賠償就轉(zhuǎn)向第二種。在民事侵權(quán)領(lǐng)域雖以恢復(fù)原狀為上策，但金錢賠償?shù)拇_是主要方式。在國家侵權(quán)中，金錢賠償被確立為最主要和最優(yōu)先的形式，有些國家甚至明確只進行金錢賠償。在這樣的公法氛圍中，精神損害作為后來者，自然應(yīng)入鄉(xiāng)隨俗，且其不能以不可衡量性為由拒絕適用金錢賠償。目前，我國《2001解釋》就精神損害賠償數(shù)額應(yīng)考慮的因素作了規(guī)定，可以作為民事侵權(quán)領(lǐng)域精神損害賠償?shù)拇_定依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。歐洲一些國家如法國和德國則通過制定“損害賠償價目表”或“痛苦撫慰金指導(dǎo)表”，[5](121)以指導(dǎo)本國的精神損害賠償。按照學(xué)者的歸納，各國的國家賠償并不是將精神損害計算為金額，而是以慰藉金的方式間接地給精神損害以補救。[14](299)當(dāng)然，不是所有的精神損害都具有可賠償性，進而獲得金錢上的救濟。

2.精神損害賠償?shù)墓δ?/p>

從國家不承擔(dān)任何責(zé)任到國家承擔(dān)部分責(zé)任，再到國家責(zé)任豁免的去除，國家承擔(dān)賠償責(zé)任的原因或理由日漸充足和成熟。但關(guān)于應(yīng)承擔(dān)賠償?shù)脑?，此處不再續(xù)貂，而是從積極的角度闡述精神損害賠償具有的功能。

其一，撫慰功能。如開篇所指出的那樣，精神損害賠償肇始于法國的勒迪斯昂案。正是在該案件中，精神損害賠償?shù)膿嵛抗δ艿靡酝癸@。在提交給最高行政法院全體會議討論的意見書中，政府專員厄曼寫道：“精神痛苦雖然不可以用金錢計算，但不等于不應(yīng)該和不可能給予賠償，這種賠償不是以相當(dāng)?shù)膬r值代替特定的損害，而是具有撫慰的性質(zhì)，雖然不可能完全消除精神痛苦，但比之沒有任何賠償要好得多?！盵15]精神損害賠償并非可有可無，雖然無法用金錢加以計算，以致很難滿足受害人的需求。也正基于此，精神損害賠償具有了撫慰功能，使受害人感覺到正義得到伸張、權(quán)益得到維護，從而緩解其精神痛苦。[8](348)特別是在國家侵權(quán)中，作為導(dǎo)致侵權(quán)的執(zhí)法或司法措施，其本就意味著對受害人人格與身份的否定或不認(rèn)可，而國家賠償以公權(quán)力屈服的形式對精神損害者無疑是巨大的寬慰。

其二，懲戒功能。懲戒不同于懲罰，后者偏重于制裁，前者強調(diào)警示。這可能是國家賠償與普通民事侵權(quán)賠償?shù)膮^(qū)別之一。即便是私法中的懲罰性賠償，對國家公權(quán)力主體來說，亦不構(gòu)成些許的懲罰性質(zhì)。然而，精神損害賠償畢竟意味著國家將支出一定費用對侵權(quán)行為進行負(fù)責(zé)，無論是自己責(zé)任還是代位責(zé)任，國家賠償?shù)母冻?，特別是對這種無法以金錢計算的精神損害的賠償，將會對相關(guān)國家機關(guān)及其工作人員產(chǎn)生警示作用。同時，這會通過行政機關(guān)內(nèi)部或司法機關(guān)內(nèi)部的控制機制對侵權(quán)主體進行相應(yīng)的懲處，也會由外部的國家機關(guān)乃至社會公眾對侵權(quán)主體形成監(jiān)督壓力，對其形成“精神壓力”而戒除其再犯的概率。

其三，補充功能。所謂補充，是指精神損害賠償具有彌補財產(chǎn)損害不足，或在財產(chǎn)損害較忽微以致賠償不能時加以補救的功能。易言之，精神損害賠償附屬于其他法定侵權(quán)利益的賠償，是體現(xiàn)公平正義原則的關(guān)鍵一步。與撫慰功能和懲戒功能相比較，補充功能著眼于精神損害賠償與其他財產(chǎn)賠償?shù)认鄬φ盏慕嵌?，體現(xiàn)精神損害賠償在國家賠償中的位置；撫慰功能則是從精神損害賠償對被侵權(quán)人的作用角度，以最大化地保障權(quán)利人的利益；而懲戒功能則是從精神損害賠償對國家及其工作人員的作用角度，以起到預(yù)防警示之目的。

三、國家賠償法中的精神損害賠償

現(xiàn)行《國家賠償法》是基于1994年《國家賠償法》的修訂和完善，對國家侵權(quán)中的精神損害賠償問題進行研究，既需要將相關(guān)條款放在法律的整體框架中加以審視，也需要從新舊傳承上予以解讀。唯如此，方能理清精神損害賠償在國家賠償法中的位置，以便在此基礎(chǔ)上對該制度進行適當(dāng)?shù)脑u價。

(一) 現(xiàn)行法對舊法的繼承與發(fā)展

1994年《國家賠償法》第三十條規(guī)定：賠償義務(wù)機關(guān)對依法確認(rèn)有本法第三條第(一)、(二)項、第十五條第(一)、(二)、(三)項規(guī)定的情形之一，并造成受害人名譽權(quán)、榮譽權(quán)損害的，應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi)，為受害人消除影響，恢復(fù)名譽，賠禮道歉。若不嚴(yán)格以金錢支付界定賠償，則舊法可視作已有限承認(rèn)了精神損害賠償。稱其“有限承認(rèn)”出于三點考慮：一是情形有限，即僅涵蓋第三條五項中的兩項和第十五條五項中的三項，而被排除在外的五項皆是導(dǎo)致受害人身體傷害或死亡的情形，使得該種賠償“重輕輕重”，扭曲了法律本身應(yīng)有的價值；二是權(quán)利有限，僅限于名譽權(quán)和榮譽權(quán)的損害，對于其他人格權(quán)利和身份權(quán)利不予理會；三是方式有限，排除了金錢支付，采取非金錢的手段，即消除影響、恢復(fù)名譽和賠禮道歉。對于這種“三限”式規(guī)定，立法者認(rèn)為這符合當(dāng)時國家的實際情況，即便規(guī)定了精神損害，國家有賠償之心卻無財政之力，無法兌現(xiàn)法律規(guī)則，將失信于民，因而不如不予規(guī)定，以近乎懶漢式的思維并借用國家的名義替國家免責(zé)，幸賴彼時我國公民的法制觀念比較淡漠。[3](218)

伴隨著精神損害賠償在私法領(lǐng)域的拓展，公民的法律意識和權(quán)利意識也逐步增強，需要對日益擴張的公權(quán)力加以有效約束。同時，立法者的擔(dān)心被事實證明是：“估計發(fā)生國家賠償?shù)膸茁蔬^高、對國家賠償?shù)呢斄烙嬤^低。”[16]最終，在2010年《國家賠償法》得以三審?fù)ㄟ^修改，且在上述三個方面都有進步。首先，從條款本身看，將侵犯人身權(quán)的情形全部囊括，并且從法律嚴(yán)謹(jǐn)性和現(xiàn)實需要性的角度對原有條款進行了完善。其次，用“致人精神損害”替代了“造成受害人名譽權(quán)、榮譽權(quán)損害”，使精神損害的用語從法律上正式進入國家賠償領(lǐng)域，并為擴展先前的“名譽權(quán)、榮譽權(quán)”留下充足的解釋空間。最后，用遞進的形式，將撫慰金作為精神損害嚴(yán)重后果的支付形式，從而使得精神損害賠償名符其實。

(二) 現(xiàn)行法的結(jié)構(gòu)安排

作為對舊法的修改，現(xiàn)行法在結(jié)構(gòu)體例上一如舊法。因此，精神損害賠償?shù)男掳l(fā)展也依然要束縛在原有的框架中。精神損害作為附屬性的損害，沒有被安排在行政賠償和刑事賠償?shù)馁r償范圍之內(nèi)，而是作為第四章“賠償方式和計算標(biāo)準(zhǔn)”中的一條。這種結(jié)構(gòu)安排無疑更加說明了精神損害的附屬性和精神損害賠償?shù)难a充功能。對此，可從三個方面加以理解：首先，精神損害不能直接產(chǎn)生，只能在第三條和第十七條規(guī)定的侵權(quán)情形下發(fā)生，是侵犯人身權(quán)行為的可能性的附隨結(jié)果。而這種結(jié)果同受侵害權(quán)利的損害具有繼承性和連續(xù)性，本身不構(gòu)成間接損害，仍然屬于相關(guān)賠償?shù)姆秶畠?nèi)。易言之，精神損害列與不列在賠償范圍內(nèi)，均屬于國家賠償?shù)姆秶?。其次，精神損害爭議最大的點在于其賠償方式和標(biāo)準(zhǔn)，若將精神損害寫在賠償范圍內(nèi)，則在“賠償方式和計算標(biāo)準(zhǔn)”一章中必須給予明確“方式”和“標(biāo)準(zhǔn)”，方式可以簡單規(guī)定為撫慰金，但立法者不愿或不能很好地確定“標(biāo)準(zhǔn)”，如此一來就給司法機關(guān)留了難題。但司法機關(guān)畢竟有實踐經(jīng)驗，留給司法機關(guān)可謂恰到好處。第三，精神損害作為侵犯人身權(quán)的附帶損害，應(yīng)當(dāng)在明確了人身損害賠償?shù)幕A(chǔ)上，再對精神損害賠償進行規(guī)定，即列在“人身自由”和“生命健康”賠償之后，也就形成了現(xiàn)在的體例。

這種結(jié)構(gòu)布局雖有很大的正當(dāng)性和合理性，但可能會造成僅強調(diào)精神損害賠償?shù)难a充功能和附屬性質(zhì)的誤解，不利于對受害人權(quán)利的保障。在立法不變的情況下，這或許僅能依賴于司法解釋，借助私法的資源對人身權(quán)加以明確，進而對精神損害的范圍予以確定。

(三) 現(xiàn)行法中的精神損害條款

精神損害條款，即現(xiàn)行《國家賠償法》第三十五條，如前述其在“精神損害”的基礎(chǔ)上，加上了遞進式的“造成嚴(yán)重后果”，以分別采取不同的賠償形式。同時，針對“嚴(yán)重后果”規(guī)定了“撫慰金”，使之有別于“賠償金”。但針對上述兩點，學(xué)界和司法界都存有異議，需要進一步加以闡釋或說明。

首先，如何理解遞進式中的“造成嚴(yán)重后果”。目前有兩種基本看法：一是“造成嚴(yán)重的精神損害后果”，如沈巋教授認(rèn)為：“嚴(yán)重精神損害是相對于輕微精神損害而言的，應(yīng)綜合損害的性質(zhì)、程度、損害持續(xù)時間長短等各種因素進行判斷?！盵9](297)意指嚴(yán)重后果是精神損害的嚴(yán)重后果，是精神損害自身的加劇。二是“精神損害造成嚴(yán)重后果”，認(rèn)為：“《國家賠償法》規(guī)定給予精神損害撫慰金的前提是對人身權(quán)造成了‘嚴(yán)重后果’，賠償義務(wù)機關(guān)對是否造成嚴(yán)重后果及嚴(yán)重程度進行判定，從而確定是否應(yīng)當(dāng)賠償精神損害撫慰金?！盵17]在語言邏輯上，第二種看法是可取的，但在法律的邏輯上卻講不通。若如此解釋，“嚴(yán)重后果”將成為精神損害的附隨后果，并會無限推演下去，造成精神損害失去了存在的意義，以致構(gòu)成對人身權(quán)侵害的反推，可見是行不通的。相比而言，第一種看法是恰當(dāng)?shù)模珣?yīng)去掉“后果”二字，否則會造成二次歧義，陷入第二種看法之中。這可以在普通侵權(quán)法中找到依據(jù)?！肚謾?quán)責(zé)任法》第二十二條規(guī)定：侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償。該條款簡明扼要，清晰界定了嚴(yán)重精神損害的可賠償性。作為后修改的法律，《國家賠償法》本應(yīng)保持這種法律表述的一致性，以保證國家法制的統(tǒng)一。由此可知，精神損害條款的正解是：“精神損害”是指一般程度的精神損害，“造成嚴(yán)重后果”則是指嚴(yán)重的精神損害。

其次，如何理解“撫慰金”。國家賠償法中采用精神損害“撫慰金”而非精神損害“賠償金”，固然有與民事侵權(quán)領(lǐng)域的精神損害“撫慰金”的說法相一致的用意，但同時也表達了立法者的某種限定。[18]而這種限定無非是與其所在章節(jié)的其他條款相協(xié)調(diào)。如現(xiàn)行《國家賠償法》第三十二條規(guī)定，國家賠償以支付賠償金為主要方式。此處的賠償金若僅以金錢來理解，同撫慰金應(yīng)無二致，即國家賠償以支付金錢為主。若將賠償金與撫慰金嚴(yán)格界明，即賠償金不同于撫慰金，則精神損害撫慰金則隱化為非主要賠償方式，會造成精神損害撫慰金的主張落空。同時，從本章其他條款來看，賠償金的含義會各有不同，可以因與限定詞結(jié)合而特定化，如“殘疾賠償金”“死亡賠償金”等；又可不加修飾以致包羅一切金錢支付，如第三十七條中規(guī)定的申請支付和支付“賠償金”顯然包括各種賠償金、各種費用以及撫慰金。綜合考慮，撫慰金應(yīng)當(dāng)理解為賠償金的一種形式，因精神損害賠償而特別給予的稱謂，以體現(xiàn)精神損害賠償?shù)膿嵛抗δ芏腔謴?fù)原狀。如此，則精神損害撫慰金將不會因名稱的不同而受到不一樣的對待。

此外，精神損害條款對權(quán)利的限制依然存在，現(xiàn)行法僅僅是將其拓展至人身權(quán)受侵害的全部情形，對于財產(chǎn)權(quán)的侵犯可能引發(fā)的精神損害則暫時不予納入賠償范圍。

四、可期待的精神損害賠償解釋

1994年《國家賠償法》第一次修正至今的三年多間，全國人大常委會對《國家賠償法》進行了二次修正，以使第十九條第三款與新修訂的《刑事訴訟法》相協(xié)調(diào)，國務(wù)院制定了《國家賠償費用管理條例》，最高人民檢察院出臺了《人民檢察院國家賠償工作規(guī)定》，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于適用〈中華人民共和國國家賠償法〉若干問題的解釋(一)》《關(guān)于人民法院賠償委員會審理國家賠償案件程序的規(guī)定》和《關(guān)于人民法院賠償委員會適用質(zhì)證程序?qū)徖韲屹r償案件的規(guī)定》等文件。遺憾的是，這些“修正”或“制定”都巧妙地避開了精神損害賠償?shù)膯栴}，在一定程度上也說明精神損害賠償?shù)膹?fù)雜性。但是，對于精神損害賠償?shù)倪M一步規(guī)定，依靠立法機關(guān)解決的希望較為渺茫，最終還須由最高司法機關(guān)作出。對于國家賠償中關(guān)涉精神損害賠償?shù)慕忉?，不妨作以下期待?/p>

(一) 關(guān)于現(xiàn)行法第三十五條

國家賠償中的精神損害賠償解釋應(yīng)重點圍繞第三十五條展開，對該條容易造成歧義和形成限制的地方予以明確化和具體化。首先，應(yīng)明確精神損害承繼的侵權(quán)情形。如前文所述，現(xiàn)行法對舊法進行了拓展，表現(xiàn)在條款上即涵蓋了第三條和第十七條的全部情形。這意味著但凡有第三條、第十七條所列情形的，受害人就可以主張自己遭受了精神損害。[9](296)但是，第三條和第十七條的規(guī)范之間有差別，其中第三條有兜底條款，而第十七條則是有限的封閉性列舉，且就列舉的情形來看，似乎對人身權(quán)的侵犯僅限于對生命、自由、健康和身體的侵害。沿著這一思路，精神損害作為建立在此基礎(chǔ)上的不利后果，其必然因這兩個條款的寬窄而不同。建議司法解釋對此從兩個方面加以規(guī)定，一是有列舉情形之一，可以導(dǎo)致精神損害，權(quán)利人可以此主張精神損害賠償；二是就侵犯人身權(quán)來說，包括廣義的人格權(quán)和身份權(quán)，不限于列舉的情形，但應(yīng)建立在列舉情形的侵權(quán)行為之上，導(dǎo)致精神損害的，權(quán)利人亦可主張精神損害賠償?？梢浴?001解釋》為樣版，按照上述思路對人身權(quán)進行兩個層次的區(qū)分，但應(yīng)明確權(quán)利之間受到侵害的承繼關(guān)系。

其次，應(yīng)明確“造成嚴(yán)重后果”的涵義。造成嚴(yán)重后果不是對人身權(quán)造成嚴(yán)重后果，只能是指造成嚴(yán)重的精神損害。對此，《2001解釋》的有關(guān)表述似乎也引起人們理解的差誤，但《侵權(quán)責(zé)任法》無疑是對不同理解的一個矯正。然而，長久以來形成的印象在學(xué)界和司法界卻有些積重難返。前文所介紹的“第二種”理解，恰恰引自人民法院法官的見解，當(dāng)然在學(xué)界也有類似觀點。但是，不能出于對精神損害認(rèn)定的便利，就對精神壓力導(dǎo)致的自殺等結(jié)果等同于精神損害本身。界明了嚴(yán)重精神損害，就需要對其進行進一步的細(xì)化，以起到指導(dǎo)司法實踐的作用，而由侵權(quán)行為導(dǎo)致的自殺等嚴(yán)重后果無疑可以作為評價的重要參照。

最后，應(yīng)當(dāng)明確精神損害撫慰金的性質(zhì)。按照《2001解釋》，民事侵權(quán)中的精神損害撫慰金包括了殘疾賠償金和死亡賠償金。但是，我國學(xué)理和司法實務(wù)的通說轉(zhuǎn)變?yōu)椋核劳鲑r償金采“收入喪失說”或者“繼承喪失說”，而殘疾賠償金采“勞動能力喪失說”，兩種賠償金儼然成為財產(chǎn)損失。[8](359)因此，應(yīng)從狹義上理解撫慰金，把撫慰金作為賠償金的一種，雖然不能單獨產(chǎn)生精神損害賠償金，但是造成嚴(yán)重精神損害即可提出精神損害撫慰金請求，而非相反，將死亡或殘疾賠償金納入到撫慰金的范疇。這就可以同“造成嚴(yán)重后果”相一致起來，不致出現(xiàn)互相包容的混亂現(xiàn)象。

(二) 關(guān)于精神損害

精神損害作為一組詞語寫進國家賠償法中，但每個人對其理解不甚相同，有必要在司法解釋中將精神損害予以明確。撫慰金和其他非金錢性質(zhì)的賠償形式都是針對精神損害，而非精神損害導(dǎo)致的后果。如果在此問題上還是堅持以往的做法，則精神損害制度必然在實質(zhì)上毫無進步可言。在此，需要明確兩點：一是精神損害是先前權(quán)利受侵犯導(dǎo)致的精神后果，這一后果同可以金錢計量的權(quán)利本身的損害相區(qū)別。二是精神損害賠償是對精神損害的賠償，由精神損害所導(dǎo)致的其他結(jié)果只能作為判斷精神損害嚴(yán)重程度的參照，而非精神損害本身。司法解釋將指導(dǎo)將來的司法實踐，也會對學(xué)界產(chǎn)生重要的影響，因此對這個問題必須明確。

至于精神損害如何界定，可以兼采下定義和特征列舉相結(jié)合的方式。對于定義并不要求其對精神損害全面概括，只須說明精神損害的核心內(nèi)涵即可，也就是精神痛苦或精神壓力。如何對其進行判斷，這就需要綜合各個特征，從司法實踐中不難概括出精神損害的一些基本特征，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)可以且有能力做到。

(三) 關(guān)于精神損害撫慰金的確定

《2001解釋》第10條就民事侵權(quán)中精神損害賠償數(shù)額的確定因素作了相關(guān)規(guī)定，主要包括：① 侵權(quán)人的過錯程度，法律另有規(guī)定的除外；② 侵害的手段、場合、行為方式等具體情節(jié)；③ 侵權(quán)行為所造成的后果；④ 侵權(quán)人的獲利情況；⑤ 侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟能力；⑥ 受訴法院所在地平均生活水平。這可以作為國家賠償中精神損害賠償解釋的重要參考，有的可以直接借鑒，有的則需要刪修。如侵權(quán)人的獲利情況，對國家侵權(quán)來說似乎是不合適的，而侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟能力也沒有規(guī)定的必要，畢竟國家賠償費用有國家財政預(yù)算作為保障。有鑒于此，影響國家賠償中精神損害撫慰金確定的因素不妨從這幾個方面考慮：① 受害人精神損害的程度和后果；② 侵權(quán)機關(guān)事后采取彌補措施的及時有效性；③ 受害人的諒解程度；④ 侵權(quán)人的主觀過錯；⑤ 侵權(quán)行為的具體情節(jié)；⑥案件的社會影響。[19]

在明確了確定精神損害撫慰金的因素的基礎(chǔ)上，司法解釋還可更進一步，即對精神損害撫慰金制定一個賠償指導(dǎo)表，從既往發(fā)生的國家侵權(quán)所進行的精神損害賠償中進行統(tǒng)計梳理，以不同類別或項目的形式設(shè)定一個金額或金額區(qū)間，從而有利于指導(dǎo)各級法院有針對性地加以運用。

五、小結(jié)

國家賠償中的精神損害及其賠償，更多的功夫可能還在國家賠償法之外，特別是對相關(guān)概念進行明確和細(xì)化。作為補充性質(zhì)的賠償，金錢絕非精神損害真正的對等物。然而，精神損害不予賠償?shù)臅r代已然成為過去。既然國家賠償法已經(jīng)對其進行了明文規(guī)定，任何對精神損害賠償?shù)脑僬撟C均顯冗余，應(yīng)該進一步積極完善精神損害賠償制度。國家侵權(quán)相對于民事侵權(quán)來說，對受害人的打擊可能更大，造成的精神損害沒有不嚴(yán)重的。法諺有云：在民法慈母般的眼神中，每個人就是整個國家。在國家賠償法中，應(yīng)當(dāng)將每個公民放到國家保護的層次，以糾正國家行為的不當(dāng)侵犯。國家賠償法的修改與完善是國家賠償制度得以進步的起點，對于最高人民法院針對精神損害賠償問題的相關(guān)司法解釋，各界都翹首以盼。作為“公法領(lǐng)域中的私法規(guī)范”[20]，國家賠償制度可以向成熟的私法資源進行借鑒，相應(yīng)地，國家賠償中的精神損害賠償問題的解決也可如此。正是基于此種考慮，本文參酌公法和私法學(xué)者的有關(guān)論述，特別是私法領(lǐng)域的見解，結(jié)合對精神損害及其賠償規(guī)范的理解，提出可期待的精神損害賠償解釋。希冀此舉有助于精神損害及其國家賠償?shù)耐晟?，從而對國家賠償制度的發(fā)展產(chǎn)生積極影響。

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On the position and judicial application of moral damage compensation in the state compensation

ZHAO Xuan

(Law School,Peking University,Beijing 100871,China)

The moral damage,which has the characteristics of immeasurability,subjectivity,irreversibility and attached,means mental pain and mental distress the infringee generated.In the state compensation,moral damage compensation has the comfort function,disciplinary function and complementary function.To a certain extent,the current State Compensation Law reflects the content above,but the law itself does not provide a clear definition of moral damage and its compensation.In order to give full play to the role of moral damage compensation in the state compensation,the help of related resources of private law is needed.Combined with the overall structure of the State Compensation Law,the relevant judicial interpretation should be issued as soon as possible,so as to clarify the meaning of moral damage,grave consequences and the nature of solatium.At the same time,the judicial interpretation should provide reference factors to determine the amount of solatium,even make solatium instruction sheet so as to guide the judicial practice of state compensation for moral damage better.

moral damage;state compensation;solatia;non-property;subsidiary;judicial interpretation;private law

DF31

：A

：1672-3104(2014)05-0111-08

[編輯:蘇慧]

2014-03-07；

：2014-04-02

趙玄(1984-)，男，山東魚臺人，北京大學(xué)法學(xué)院博士研究生，主要研究方向：中國憲法，行政法