童春榮

(重慶大學法學院，重慶，400044)

從歷史發(fā)展來看，刑民界限經歷了從諸法合體到刑民分化的過程，且備受學者關注，并聚訟不已。刑法是一種由國家制定或認可并由國家強制力執(zhí)行的“后盾之法”和“保障之法”，強調社會救濟的最后性，是在萬不得已的情況下采取的以剝奪自由，乃至剝奪生命等為代價的規(guī)范，具有嚴酷性、強制性等特點，其性質屬于公法。而民法調整的則是平等主體之間的人身關系和財產關系，注重的是意思自治，是基于雙方合意解決糾紛，具有柔韌性、靈活性等特質，屬于私法的范疇。兩者之界限決定了兩者迥異的法律責任，屬于民法則只需按照過錯責任或公平責任的大小承擔諸如賠償損失、恢復原狀、賠禮道歉等非涉及人身自由的責任，而屬于刑法不僅難免財產責任，還需付出刑罰的代價。從這個意義上說，刑民界限之合理劃分具有舉足輕重的意義，需要審慎對待，以免刑法過度濫用，而有害私權。這就需要準確厘定刑民界限。但目前學界多停留于刑法之目的探究，而鮮有對刑民界限分化之標準涉足，致使何者為刑，而何者為民處于重重霧障中，難見其廬山面目。司法實踐中，刑民界限也通常由公權力機關劃定，其過程尚不能充分體現民意。筆者認為，刑民界限本質上屬于公眾認同的問題，其決定權在民眾，而非公權力機關。概言之，只有符合常識、常理、常情的刑民界限才能得到人們的普遍認同，并被公眾自發(fā)地遵守。因為“法律乃是我們道德生活的見證和外部積淀”[1]，而刑民界限必須經受公眾認同的拷問。為此，本文擬從刑民界限之公眾認同進行剖析，對刑民界限做出準確定位，以使刑民和諧相處，更好地發(fā)揮兩者的優(yōu)勢作用。

一、刑民界限之公眾認同的中外傳統(tǒng)

刑法界限之公眾認同是指保持刑民界限與公民常識、常理、常情之間的一致性，以此實現刑民界限的合理劃分，并獲得公眾對刑民界限的認同感。刑民界限之公眾認同強調情理在劃分刑民界限中的決定作用，認為情理是刑民界限分化的根基。在刑民界限中予以公眾認同的考量符合歷史發(fā)展趨勢，符合中外的歷史文化傳統(tǒng)。

(一)刑民界限之公眾認同的歷史傳統(tǒng)

刑民界限之分化是社會發(fā)展的必然，是野蠻社會向文明社會進化的結果。從根源上講，刑法脫胎于私權，是公民私力救濟無助的一種替代。著名的英國學者梅英曾指出，所有文明制度都一致同意在對國家、對社會所犯的罪行和個人所犯的罪行之間，應該有所區(qū)別，這樣區(qū)別的兩類損害，就稱之為犯罪和不法行為。因此，如果一種侵權行為或不法行為的標準是：被認為受到損害的是被損害的個人而不是“國家”，則可斷言，在法律學幼年年代，公民賴以保護使自己不受強暴或欺詐的，不是“犯罪法”而是“侵權行為法”。[2]就此而言，刑法和民法在本質上具有同一性，即“每一個人對每一件事情都具有權力，并有權做他認為對保全自己有必要的任何事情”[3]。但是，對于諸如殺人、盜竊等犯罪，公民個體的私力報復顯然宥于其自身局限性，難以達到規(guī)制加害人的目的，而多有公力救濟的需求。刑法正是基于此種需求下私權讓渡的結果。即“我們每個人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指導之下，并且我們在共同體中接納每一個成員作為全體之不可分割的一部分”[4]。每個人都平等地讓渡私權，就形成公意，并經規(guī)定成為法律，這就是刑罰權的由來。[5]換言之，刑法是公意集合授權下的私權讓渡，強調的是公眾的認同感，即一種相對穩(wěn)定的作為“精神”或“生命”存在的東西，需要借助常識、常理、常情理論進行解析。

“常識、常理、常情”是長期為一個社會成員所普遍認同，且至今沒有被證明是錯誤的，用來指導該社會成員應該如何處理人與自然、人與人之間關系的基本經驗和基本行為規(guī)則。它代表著人們對客觀事物的普遍認識和經驗，是人類社會賴以存在的最基本的道德倫理要求，是一個社會最基本的善惡觀、是非觀、價值觀，[6]是歷史發(fā)展過程中，人們面對困境、解決糾紛的經驗積淀。

通常，人們在事先無預謀，且不完全知悉法律條文的情況下，一般是按照常識、常理、常情進行判斷。若行為人之做法違情悖理，則應對行為人進行刑法規(guī)制。反之，則不予禁止。從這個層面上說，刑民界限應與民情相符，與民意相通，否則公民在面對浩瀚法典時必然手足無措。故司法實踐中，公權力機關只能要求民眾按常識、常理、常情來自覺地判斷是非，指導自己的行為，而不可能要求民眾在現實生活中完全按照具體的法律規(guī)定為之。如果指望人們在日常生活中完全根據法律的具體規(guī)定來行為，那么這只是法學家們一廂情愿的烏托邦。[7]

(二)刑民界限之公眾認同的文化成因

從中國的傳統(tǒng)文化來看，刑民界限也必然考慮到公眾認同，并在“常識、常理、常情”中予以反映。夏朝之《周禮》就開始注重禮刑并用，強調“以禮為治，以刑為用”，凡是禮所不容的，就是刑所禁止的；凡是合于禮的，也必然是刑所不禁的。違禮即是違法，并規(guī)定不孝之刑和不睦之刑?？梢姡袊怨啪陀兄匾暢ＷR、常理、常情之習慣，并將其融入刑事立法和司法中，以期得到公眾認同。魏律甚至將各種人情關系考慮其中，規(guī)定有八議制度，即：“議親、議故、議賢、議能、議貴、議勤、議賓。”凡屬“八議”之人犯罪，必須將其所犯之罪及應議之情，先奏請議，議定奏請皇帝裁決，審判官吏不得擅自處斷。這也是一種在刑民界限既定的情況下，基于公眾認同之考慮動態(tài)調整刑民之實然界限的做法。漢代刑罰適用原則“親親得相首匿”也是對公眾認同的遵循。此種制度天然契合中國傳統(tǒng)儒家之“家國天下”的思想，并將國人之“家和則國興，國興則民強”之理念貫徹其中，此謂“和則多力，多力則強，強則勝物”。從這個角度上說，國家需要基于倫理道德之考慮，出于維護家庭和睦之目的，將親屬之間互相隱匿之行為排除出刑法規(guī)制的范圍，以順情達意?！靶谭ū仨毥⒃谏鐣J的倫理道德基礎之上，否則這部法律就會失去公眾的認同?！盵8]

由此可見，刑民界限之公眾認同必須以符合倫理道德為前提，以常識、常理、常情為標準，在與公眾罪與非罪之意愿相符的情況下予以界分。同時，常識、常理、常情作為一種是非觀、善惡觀必然難以遵循統(tǒng)一適用的標準，需要在刑民界限中注入柔性的文化元素。就此而言，刑民界限不可能是一個固定的點，而是一個范圍，“在兩者之間，并不具有非此即彼的僵硬隔離，它們根本上就是性質上無從甄別的交織之物，外延上混沌而漸進的過程”[9]。此范圍內的案件通常推一推就是刑法，拉一拉就是民法。此時，貿然規(guī)定為刑法或民法都是非常危險的行為，需要從“和合”文化出發(fā)，賦予公民這一范圍內的糾紛自主解決權。對于輕微刑事案件，雙方自愿達成調解協(xié)議，無罪化亦無害社會，司法機關不將其納入犯罪范圍也未嘗不可。而對于嚴重刑事犯罪，在行為人已主動認識到自己行為的社會危害性，并積極賠償、賠禮道歉的情況下，其社會危害性自然相對減輕，對其刑民界限進行整體位移，進而對其判決較輕的刑罰也是合情合理的。這也是緣何刑事訴訟法修正案明確規(guī)定刑事和解的原因。在刑事和解中，雙方通過合意協(xié)商就可解決糾紛，既不傷和氣，又可重修舊好，就加害人和被害人而言是一種互利共贏的結果。而對于普通民眾來說，出于常識、常理、常情也能接受和解。畢竟人非圣賢，孰能無過。對于初犯、偶犯，尚未造成嚴重危害結果，且能改過自新者，給予其重新做人的機會未嘗不是一件好事，故出于“不要一棒子打死”“浪子回頭金不換”之常情也能接受他人和解。況且，從私權讓渡之角度來說，刑法規(guī)定內容意味著公民私權讓渡的大小，即在接受刑法保護的同時也相當于冒自身被犯罪處罰的危險。因此，從“寬容別人也是寬容自己”之常理中也能推演出普通民眾對刑民界限之常識、常理、常情化動態(tài)調整的認可。同時，刑事和解賦予當事人糾紛自由選擇權，從而能夠準確獲知公民私權讓渡的大小，以此為劃分刑民界限提供確定的信息來源。

綜上，無論從歷史發(fā)展還是傳統(tǒng)文化來看，刑民界限之公眾認同都具有一定的成因。如果刑民界限不能充分考慮民意，完全離情悖理，那么公民對刑法便無“忠誠合作”而言，只有“強制接受”之實。顯然這是與刑法之立法初衷相悖的。

二、刑民界限之公眾認同的內涵

刑民界限之劃分著眼資源的合理配置、糾紛的有效解決，是對多贏局面的追求。其趣意在于最大程度地保證公民利益免遭不法侵害，是在公眾認同的基礎上合理劃分公權和私權。從這個層面上說，刑民界限之公眾認同的內涵是：立法需要以常識、常理、常情為標準，以此實現刑民界限之保障人權和維護秩序之目的，避免違情悖理之立法。

刑民界限需要與公民預期相符，才能有助于保障人權、維護秩序，否則只能是徒具形式的法，是法律歷史長河中漂過的泡沫。如秦朝“商鞅變法”之法和拿破侖之法均由于其殘酷性且明顯違情悖理而最終遭到唾棄。從實踐的角度來說，無論是經過專業(yè)訓練的法律人士還是閑云野鶴的草根階層，在日常生活中遵循的規(guī)則，大都是根據自己在與他人的交往中所了解和認同的基本經驗和基本情理[7](7)，且這些基本經驗和基本情理在人們行為中不自覺地發(fā)揮作用。加之，法律條文的冗長枯燥以及法律的不斷細化，而人們不具有翻閱大量法律條文的可能性，故在行為時，人們一般不是通過查找法條以評價自身行為的適法性，而是借助常識、常理、常情來判斷行為的合法性。一言以蔽之，刑民界限只有與公民預期相符，才能最大程度地收到懲罰犯罪、防衛(wèi)社會、保障人權之目的。而刑民界限何以和公民預期相符，則不僅僅是是否嚴格遵循立法程序的問題。須知我們的法律多是精英立法，從某種程度上難以準確獲知公民的真實意愿。常識、常理、常情作為一種有效獲知公民真實意愿的積極途徑，能夠在刑民界限和公民預期之間合理搭建橋梁，使得符合常識、常理、常情的刑民界限與公民預期相符。同時，公民預期又是遵循常識、常理、常情的預期，可見常識、常理、常情是兩者之間的一個共同項。因此，在常識、常理、常情框架下考量的刑民界限能夠順乎民意，并得到公眾的認同。相較脫離常識、常理、常情孤立看待刑民界限的做法而言，更具有合理性。

刑民界限之公眾認同意味著在刑民界限劃分上以情理為基礎，情感為依托，最大程度地貼近民意，是人權保障的必然要求。刑民界限之公眾認同是大眾情感的表達，需要以常識、常理、常情為標準。常識、常理、常情是公民意志的最基本反映，是公民普適價值觀的積淀，能夠真實反映大眾情感的趨向。如“殺人者死，傷人者刑”，即便公權力機關沒有對公民進行過普法教育，公民亦沒有接觸過刑法書籍，也會出于常識、常理、常情否定此種行為，故規(guī)定為刑法屬于情理之中。同時，公民的大眾情感也是基于合乎常識，順乎常情，達乎常理之考慮，在情理之中規(guī)范自身行為，表達個人情感。就此而言，大眾情感是常識、常理、常情之下的大眾情感，而常識、常理、常情之下的刑民界限也必然與大眾情感相符，兩者在情理根基上絕無二致。

刑民界限之公眾認同的常識、常理、常情化標準還與大眾心理原型有關，是對公眾心理原型的積極認同。心理原型是人類在面臨某種情境時，以與祖先行為相似的方式進行反應，它是人類祖先經驗的積淀、是人類在種族進化的漫長過程中積累起來的、在人類心靈中仍然活躍著的祖先的經驗。它不是個人的，而是全體的、普遍的，是人類世世代代積累的共同經驗。[10]如欠債還錢、殺人償命，在面對此種情境時，人們當然認為欠人錢財，理當還錢，奪人性命，則該當償命。這些都是普適的報應情感在人們內心的積淀是大眾心理原型的一種表現。而這種心理原型很容易通過常識、常理、常情予以甄別，因為通常之識，通常之理，通常之情，暗含的就是一個社會中普遍存在的，為人們所自愿尊崇的價值觀，是歷經百年積淀、千年風蝕的精華，并已成為一種“精神”或“生命”深深植入人們的內心。因此，刑民界限必須充分考慮常識、常理、常情，以與公眾心理原型相匹配，避免有礙心理原型之刑民分化的產生。

此外，刑民界限之公眾認同的常識、常理、常情化標準是對人性的終極關懷。常識、常理、常情作為刑民界限之公眾認同的合理內涵是一種為民眾所普遍認同的基本經驗、基本道理、基本情感，是人性基礎的題中應有之義。常識、常理、常情之普遍的、共同的、恒定的價值與人性相關，如謙讓寬和、恤老愛幼等都是人性之最基礎、最本源的東西?；谶@種人性考量，我國刑事訴訟法增加了對青少年酌定不起訴的規(guī)定，適用了老年人犯罪減輕處罰之條款。這些無一不是基于中華民族之尊老愛幼、寬容友愛之常識、常理、常情之下的人性做法。同理，“容隱犯罪”如偽證罪、包庇罪、窩藏罪也需進行常識、常理、常情化的考量。由于這類犯罪的行為人與所容隱之人具有某種親屬關系, 故其在親情的本能驅使下實施這類犯罪合乎一般的常識、常理、常情, 從而合乎一般的人性。[11]有鑒于此，刑民界限作為罪與非罪的分水嶺，亦需通過常識、常理、常情化來獲得公眾認同，展現法律對人性的關愛和支持。

刑民界限之公眾認同的常識、常理、常情化標準還涉及秩序維護的考量，是基于人權保障基礎上的社會秩序維護。法律規(guī)范具有指引作用，其意義在于引導人們做出正確的適法行為，以實現維護社會秩序之目的。這一前提建立在行為人熟悉法律規(guī)范，并清楚知曉刑民界限分化以及具體的刑罰處罰范圍的基礎上。但是，人們在面對浩瀚的刑法規(guī)范、繁瑣的刑法解釋時，不可能先研習刑法，再作出言行。事實上，當人們行為時，其只可能依據普適的價值觀，判斷自己言行的是非、善惡，以此做出自身認為合法的言行。這就涉及一個行為預測的有效性、合理性問題。筆者認為，行為的預測可能性關鍵在于厘清行為人在常識、常理、常情下的想法，以此獲知行為人的意圖，從而客觀評價行為人的社會危害性和人身危險性，并在此基礎上調整刑民界限，維護社會秩序。

刑民界限之公眾認同的常識、常理、常情化標準是期待可能性的應然要求。行為人通常是按照社會生活中所形成的共同知識和共同經驗行為的，是基于基本的是非觀、價值觀基礎上的行為預測。從這一層面上說，對于合情合理之事，國家對行為人的違法性認識沒有期待可能性。此種情況下，若刑民界限之規(guī)定與公民之罪與非罪的基本認識相悖，那么刑法不能期待公民在不知法或不完全掌握法的情況下實施適法行為。反過來說，公民在行為時也不可能依據常識、常理、常情對行為的適法性做出準確預測，從而陷入迷茫和無所適從之中，不利于實現法的實效。

刑民界限之公眾認同的常識、常理、常情化標準旨在增進刑民界限與大眾預期的一致性，避免違背公意之立法，增加公民行為的預測可能性，減少有違正義之法的出現，從實質上保證刑民界限的公平與正義。刑法本是來自公民私權讓渡的結果，是私力救濟無力的一種無奈之舉，其界限應當是公民共同意志的反映。而如何反映民意，這不僅需要從立法程序的正當性來考慮，還需要從立法的實質內容來考量，即是否符合民意，順乎民情。換言之，刑民界限不僅要在立法程序上征集民意，還要在司法過程中從通常之情理進行是非判斷，以此評價是否和公眾意愿相符。只有這樣劃分出的刑民界限，才能起到無論公民是否知法都能從一個社會所普遍倡導的價值觀、是非觀中評判出自身行為的善惡，并在此預測下做出與法律預期相當的適法行為。

三、刑民界限之公眾認同的實現

刑民界限之公眾認同暗含刑民界限的動態(tài)調整趨勢，需要將情理一以貫之并予以融合。哈耶克曾說：“我們幾乎不能被認為是選擇了情理；毋寧說是這些情理自然的約束著我們，選擇了我們，使我們得以生存?！盵12]既然情理對法律具有決定作用，那么可在刑民界限之立法、司法環(huán)節(jié)動態(tài)地運用情理，從而使得刑民界限在符合情理的過程中實現公眾認同。

(一)刑民界限之公眾認同在立法環(huán)節(jié)的實現

刑民界限需要立足于民意，依托常識、常理、常情，以此獲得立法的穩(wěn)定性和合理性。法律的權威不在于公權力機關的賦予，而在于情理所趨。就此而言，在立法原意、刑法解釋、立法修改上都需要從情理上進行考量和完善，以保證刑民界限和公民意愿的動態(tài)匹配。

1.從公眾認同探究立法原意

立法原意是指立法者在立法時的本原意思。通常，在法條適用存在爭議時，我們大都通過探究立法原意來獲知立法者的意思，以此適用法律。但是立法原意本身就帶有抽象性、模糊性，是在法條不足以解釋行為的違法性與否的情況下，所做的一種旨在遵循立法者原初意思的原則性解釋?；诹⒎ㄔ獾倪@種特質，司法者在探究立法原意時難免將個人意愿強加于立法者，并在此基礎上得出主觀性的立法原意。此時，主觀偏見、個人好惡都會在立法原意中得到體現，并導致立法原意出現偏差。從這個層面上說，堅持“立法原意”完全可能成為歪曲“立法原意”的借口。[7](9)因此，探究立法原意的客觀標準只有建立在公眾認同的基礎上，才能保證法律規(guī)定與公民意愿的一致性，并合理修正立法，動態(tài)調整不合理之刑民界限。這便意味著，從公眾認同的角度探究立法原意可實現立法的自我糾偏功能。立法原意本就存在違背民意之可能，若在此基礎上進行原意探究，必然造成“將錯就錯”的結局。因此，從“惡法”非法，法律來源于情理，是最低限度的道德標準來說，國家在不能準確獲知公民意愿的情況下，需要利用常識、常理、常情來探究立法原意，以此修正刑民界限。同時，也可在公眾的某些共同認識和觀念發(fā)生改變的時候，動態(tài)調整刑民界限，確保刑民界限和公眾意愿的一致性。

2.從公眾認同進行刑民界限之立法解釋

刑民界限之爭論，起源于刑民性質之根本不同，以及兩者截然相反的行為處遇。民法強調意思自治，調整的是平等主體之間的糾紛，屬于私法的范疇，違反需承擔民事責任。而刑法注重懲罰犯罪和保障人權，調整的是國家與公民之間的關系，屬于公法的范疇，踐踏刑法需承擔刑事責任。刑民范圍雖一線之隔，結果卻天壤之別。刑民界限之立法解釋學的任務，就是基于兩者的權利平衡需要，實現罪與非罪的合理劃分，保證公民私權讓渡的自愿性。但是，這種權利平衡需借助百姓“都懂得”和“都認同”的是非觀和善惡觀作為刑民界限劃分的基礎。如果刑民界限脫離或偏離老百姓這種常識、常理、常情，那么公民便不可能對法律忠誠合作。

從知悉公眾意愿來說，刑民界限之規(guī)定應通過常識、常理、常情考量和解釋。對公眾而言，何者為刑，何者為民，大都有一致的認同觀念，如“殺人者死，傷人者刑，此乃百業(yè)之所同”。在這種共識下，若規(guī)定殺人者不死，傷人者不刑，那么必然與公眾認識相悖，導致私力救濟增多，致使刑法權威旁落。而若刑民界限窄于公民的公眾認同，致使本不該為刑法所規(guī)定的而為刑法所規(guī)定，公民便沒有遵守的可能性。如窩藏罪、包庇罪，從中國傳統(tǒng)的家庭觀念以及親屬之間有互相隱匿和包庇的常識、常理、常情來說，即便規(guī)定為犯罪，也鮮有“大義滅親”者。此時刑法不可能得到自愿遵守，而多有強制鎮(zhèn)壓之嫌。筆者認為，合理的刑民界限應與百姓的是非觀、價值觀、倫理觀一致。如果百姓都錯了，那肯定不是百姓的錯，而是我們的法律錯了。就此而言，在刑民界限規(guī)定不甚清楚時，應根據百姓的常識、常理、常情進行罪與非罪的解釋，從而使得刑民界限在公眾認同的意愿下合理劃定，避免完全按照法條字面意思以及單純探究立法原意而導致立法解釋的僵化，確保刑民界限的適當性。

刑民界限之合理性調整還有賴于公眾認同的立法解釋。刑民界限之規(guī)定由于其普遍適用性，而具有抽象性的特質，使得刑民界限在面對具體案件時，需要進行立法解釋，以提高其適用性。這就存在解釋標準的問題，即以什么為依據進行立法解釋，是完全按照字面意思，還是追尋立法原意，是進行擴大解釋還是進行限縮解釋？筆者認為，無論何種解釋，都不可違背公眾意愿，超出常識、常理、常情范圍，否則必然陷入法條解釋的僵化，而成為脫離現實生活的純粹解釋，其結果毫無適用性可言，反倒會在懲罰犯罪和保障人權上陷入困境。相反，基于公眾認同，運用常識、常理、常情不僅可以使法條解釋生活化、平民化，還可使諸多難題迎刃而解。對于字面解釋和立法原意解釋而言，常識、常理、常情化的解釋強調遵循字面意思但不宥于字面解釋，而是在字面解釋后依據常識、常理、常情進行考量。若有違情悖理之嫌時，則應以遵循常識、常情、常理為前提。對于立法原意，同樣也應以常識、常理、常情解釋優(yōu)先，以保證刑民界限的實時糾偏，最大程度地在刑民界限之立法上贏得公眾認同。

此外，刑民界限的動態(tài)調整亦需依托公眾認同。刑民界限并非一成不變，它必然隨著社會生活的改變而改變。而法律具有穩(wěn)定性特點，這就使得僵硬的立法難以適應變動不拘的社會生活，需要結合當前的社會環(huán)境，從常識、常理、常情的角度洞悉公民的私權讓渡意愿，并通過立法解釋，微調刑民界限，以此實現公眾認同。如關于親屬之間盜竊的可不作為犯罪的解釋就是最好的例證。

3.從公眾認同動態(tài)調整有關刑民界限的法規(guī)

“法不外乎是有關人的東西，不外乎是人認識、發(fā)現和創(chuàng)造的東西，也不外乎是以人為中心軸而運轉的東西。就法的立足點和出發(fā)點而言，人是法的全部和唯一的基地。”[13]換言之，法的建立和支持需要以人為基礎，以人性為根基，以情理為標準?？v觀人類歷史，能長治久安的都是人性之法、情理之法，而沒落毀蝕的都是殘酷之法、專橫之法?！八茌d舟，亦能覆舟”。一國之立法若要實現懲罰犯罪、保護社會之公眾認同之目的，必須要以常識、常理、常情為標準，并在刑民界限上予以充分考量。同時，考慮到刑民界限之標準并非固定不變，它需要和公民的共同認知、大眾意愿相符，所以在施行中亦需以常識、常理、常情為依據動態(tài)測量刑民界限與公眾實時意愿的偏離度，并在達致一定程度時進行立法上的動態(tài)調整。

(二)刑民界限之公眾認同在司法環(huán)節(jié)的實現

徒法不足以自行，“如果法律可以自動運用，那么法官也是多余的”[14]。刑民界限不僅要在立法源頭上予以公眾認同的積極考量，還需要在司法實踐中通過司法人員進行公眾認同的主動運用?！熬驼x的實現而言，操作法律的人的質量比起操作的法律的內容更為重要?！盵15]法律依托于情理而存在，是公眾意志的一種表現和反映。公眾認同不僅應被注入有關刑民界限的立法，也應注入有關刑民界限的司法，否則難以和長期歷史發(fā)展中形成的情理相符。日本學者滋賀秀三曾指出，在中國古代的審判中, 司法官吏適用的主要法律淵源是情理，而不是法律(律例)，法律就像漂浮在情理之海中的一座冰山。[16]情理與法律只有有效兼容，才能使得法律之冰山在情理海洋中盡興暢游。司法人員無形中充當著冰山的舵手，在既定的法律面前，充分利用情理海洋中的常識、常理、常情解讀有關刑民界限的法規(guī)內涵，并在此基礎上護航使舵，使得“法律之冰山”與“情理之海洋”渾然一體，實現情理司法之最佳效果。

以往，我們的司法制度過于強調司法的嚴苛性，認為“法不容情”，并極力將法律塑造成一個冷艷的女神，以執(zhí)掌人間公平、正義。但是，我們忽視了法律之本源來自于公民的認同，是公眾意愿的一種表現，它本身就是大眾情感的集合，不可能不摻雜情理。因此，“法不容情”是對公眾的一種誤導，是維護統(tǒng)治階級利益的一種思想工具。事實上，法律要收到最佳的維護社會秩序、保護公民利益之目的，需要融情于司法。這就要求法官在司法斷案時，站在社會一般人的角度，從通常之情理適用法律，避免法律之冷冰和絕情。就有關刑民界限的立法而言，司法者要從大眾情感出發(fā)，以大眾是非善惡觀、價值觀、倫理觀綜合考量刑民界限。在可刑可民的情況下，應出于“得饒人處且饒人”之情理觀不予定罪，這也是和刑法之謙抑性不謀而合的。同時，在司法裁量中，法官要運用一般人的標準，從一般的常識、常理、常情進行罪與非罪的判斷。避免法官以個人是非觀代替社會大眾是非觀、 以個人正義僭越普遍正義，并通過遵循民意來限制法官的自由裁量權。[17]在刑民界限中我們毋寧忘記的是法律不是精英階層的特權，而是普通百姓的護身符，它本身具有普適性，應以一般人為標準。從這個意義上說，法官在執(zhí)法斷案時，不能帶有主觀偏見和個人好惡，而應保證中立并不偏不倚地對案件作出裁決。但是何為中立，不偏不倚是一個極難把握的標準，須知主觀偏見和個人好惡是人之本性使然，較難規(guī)避。此時，筆者認為，從公正的角度，以及從法律來自于情理，是最低限度的道德標準，法律應站在一般人的角度，從常識、常理、常情的層面進行判斷，以此擯棄主觀偏見和個人好惡。此種做法也可使法的適用和公民的意愿趨近，使得公民自愿遵守法律，并“忠誠于法律”。此外，刑民界限之常識、常理、常情化有助于在刑民界限既定的情況下，通過自覺運用常識、常理、常情實現罪刑相當。如許霆案中，許霆面對自動取款機自動吐鈔的誘惑，基于人性之貪利弱點而做出犯罪行為，司法時就有必要將此罪和其他蓄謀性的盜竊犯罪做比較，以此從公眾認同的角度對許霆做出較輕的判決。對于窩藏罪、組織賣淫罪、集資詐騙罪等基于親情相隱，不危害他人，欠債還錢等常識、常理、常情也不宜進行較重罪的認定。親屬之間的窩藏罪應免除處罰；沒有強迫手段的組織賣淫罪則應盡量納入容留賣淫罪的范疇；集資詐騙危害不深，且詐騙后沒有轉移財產的應納入民法的調整范圍。因此，在刑民界限既定的情況下，法官需要自覺運用常識、常理、常情作出與大眾意愿一致的判決，以免有悖情理之裁決出現，避免法律權威的旁落。

除司法裁決外，公眾認同還在刑罰執(zhí)行中同樣發(fā)揮著調整刑民界限的積極作用。由于理解上的差異、文化上的差別，公民對法律規(guī)定的具體內容很難有一致認識。故為追求統(tǒng)一適用性，刑民界限之刑罰執(zhí)行只能以普通百姓都認同、都懂得的最基本的是非觀、善惡觀、倫理觀，即常識、常理、常情，為前提、為標準、為基礎、為指導、為界限。

刑民界限之刑罰執(zhí)行的公眾認同強調刑罰執(zhí)行與公民意愿的一致性，是基于人性基礎上的刑罰執(zhí)行。刑罰執(zhí)行一直以來都備受公民苛責，如行刑之非人道化，監(jiān)獄之暴政化等，無一不是悖離公眾認同的例證。之所以存在這種現象，筆者認為，刑罰執(zhí)行理念存在偏差是最為重要的原因，是對保障人權的歪曲。公權力來自公民授權，是公民意志的反映，刑民界限之刑罰執(zhí)行過程涉及懲罰性的問題，應當從公民意愿出發(fā)，在公眾認同的基礎上執(zhí)行。常識、常理、常情作為一種是非觀、善惡觀能夠反映公民意愿，是檢驗執(zhí)法公正性的有效標準，應當在刑罰執(zhí)行過程中一以貫之。

刑民界限之刑罰執(zhí)行的公眾認同以刑罰執(zhí)行效果和公眾意愿的趨同為己任，能夠彌補刑民界限之剛性過強、柔性不足的弊端，使得刑民界限隨著社會發(fā)展進行動態(tài)調整，實現刑民界限之靈動變化。刑民界限之法律規(guī)定通常是某一時間點的民眾意愿反映，是基于其當時的情理所作出的刑民界限規(guī)定。但隨著社會的發(fā)展和變化，在此時合理的刑民界限在彼時卻發(fā)生了改變，若再規(guī)定為刑法則屬于不當。如投機倒把在計劃經濟時代是一種犯罪行為，應當受到刑法的規(guī)制，且得到公眾的認同。但是，在市場經濟年代，物品自由流通，再規(guī)定為犯罪顯然與公民意愿不符，應當予以調整。同時，法律具有穩(wěn)定性特點，不得朝令夕改，這就使得刑民界限在社會環(huán)境發(fā)生改變時，刑罰執(zhí)行理念中需融入情理元素，以將刑民界限進行公眾認同的動態(tài)調整。如對老年人犯罪的減輕處罰、提前釋放均是中華民族之尊老恤幼常識的體現，青少年犯罪的酌情不起訴、半開放關押則是“浪子回頭金不換”的常理應證，而刑事和解則是出于感化之意調整刑民界限的常情考量。

此外，我國刑法還規(guī)定有假釋制度，以對一些確有悔改、立功表現、再犯罪的可能性明顯降低的受刑人，通過依法予以假釋調整刑民界限之不合理劃分，并起到對刑民界限的實時修正。[18]事實上，刑民界限即便通過立法和司法裁量的常識、常理、常情化調整，仍然可能存在一些有違公眾意愿的偏差，此時就需要刑罰執(zhí)行來起到最后的糾偏作用。

假釋，是對被判處有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，在執(zhí)行一定刑期之后，因其遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現，不致再危害社會，而附條件地將其予以提前釋放的制度。假釋不僅具有調整刑民界限的功能，還是輕刑化趨勢的必然結果。隨著社會文明程度的提高，人們不再對犯罪者報以嫉惡如仇的態(tài)度，而是滿懷寬容之心，并希望通過原諒饒恕感化犯罪者，以使其改過自新，重新做人。從這個意義上說，對于判處有期徒刑、無期徒刑的犯罪者，在經歷一定期間的關押后，其主觀惡性和人身危險性降低，重新復歸社會無再犯之虞，且公眾也希望在此情況下個別化調整刑民界限之時，公權力機關就應當順應民意，及時調整。這一過程亦需在刑罰執(zhí)行中予以動態(tài)測量，并通過假釋機動變化。事實上，假釋制度還具有救濟長期徒刑量刑不當的功能。一般而言，量刑需要考慮受刑人的改善時間，但是基于個體的差異性，量刑時較難確定，故法官量刑可能存在不當。而在既有的法定刑面前，判決一經確定一般不能改變。如果受刑人已經改善，仍使其繼續(xù)拘禁于監(jiān)獄，則多有不當。假釋制度可以較好地救濟這一弊端。這一過程實質上就是刑罰執(zhí)行的公眾認同過程，是對刑民邊界整體位移的結果。

假釋制度強調在原有判決基礎上根據犯罪人的人身危險性和社會危害性縮短刑罰執(zhí)行期限，其趣旨在于及時將不符合公眾意愿的刑民界限進行情理化的調整，以實現刑法之特殊預防和一般預防之目的。換言之，刑民界限之劃分存在過寬或過窄之可能，當刑法范圍過寬，而民法范圍過窄時，刑法可能僭越民法范圍，而導致輕刑不當入罪，而重刑量刑過重之情形。此時，在法定刑既定且無減輕刑罰適用的情況下，司法裁量環(huán)節(jié)宥于罪刑法定以及刑法面前人人平等之原則較難調整刑民界限，而需要在司法判決后通過減刑調整犯罪人實際執(zhí)行的刑期，以修正刑民界限之不當劃分。反之，對于刑民界限中民法規(guī)定過寬，而刑法規(guī)定過窄的情況，也可通過刑罰執(zhí)行效果動態(tài)測量刑民界限的合理性，并在達致一定程度時，通過修改刑民立法來調整刑民邊界。通常，從刑法謙抑性的目的，以及罪刑法定的原則，司法機關只有按照刑法法條依法定罪科刑的義務，而無自主擬定罪名和提高刑罰幅度的權力。對于刑法范圍過窄、刑罰過輕之刑民界限，刑罰執(zhí)行的強度不足以改造犯罪人之主觀惡性和人身危險性，犯罪人多有再犯之虞。此時，刑罰執(zhí)行機構可通過分析再犯率的原因，并在再犯率歸因于刑民界限不當時，及時調整刑民界限。同時，對于當入罪而不入罪之刑民界限規(guī)定，也可通過危害性的大小、社會秩序的穩(wěn)否、民意的趨向等來合理決定刑民界限的調整。

從以上不難看出，假釋是刑民界限的整體位移，其結果并不改變犯罪者的入罪定性，只是在刑罰的輕重存在不當時，通過假釋予以調整，間接體現的是刑罰執(zhí)行過程中，刑罰畸重時刑民邊界整體位移之救濟。但是，對界于刑民邊緣地帶的行為人，我國刑法尚缺少執(zhí)行環(huán)節(jié)的救濟，可能導致不當入罪，且無端貼上犯罪標簽。這一缺陷雖可通過司法環(huán)節(jié)的刑事和解對輕微刑事案件予以無罪化處理來解決。但是，眾所周知，這一過程強調雙方的合意性，且大多以加害方的積極賠償和賠禮道歉為前提，對于經濟困窘者難以適用。加之國家代位賠償制度的缺位，難以不加歧視地適用于所有同等情形的犯罪者。這就需要在罪與非罪的刑罰執(zhí)行過程中，通過公眾認同的刑罰執(zhí)行予以考量，并將不符合公民意愿的犯罪者及時出罪。筆者認為，英美以及日本之刑罰執(zhí)行猶豫值得借鑒。刑罰的執(zhí)行猶豫，是指在宣告刑罰時，根據犯情不需要現實地執(zhí)行刑罰時，在一定的期間猶豫其執(zhí)行，無事地經過了猶豫期間時，承認刑罰權消滅的制度。[19]這一制度可以增加刑罰執(zhí)行機關在執(zhí)行過程中調整刑民界限的自由裁量權，以對一些不符民情、違背民意之刑事判決予以猶豫執(zhí)行，避免刑罰對犯罪者造成的不良影響，可以起到一定的調整刑民界限之實效。值得注意的是，刑罰的執(zhí)行猶豫不是猶豫刑罰的宣告本身，而是宣告刑罰卻猶豫其執(zhí)行。目前主要有兩種方式。一種是附條件的有罪判決主義，比利時和法國多采此種做法。指行為人無事地經過一定的猶豫期間時，就使有罪判決本身失效，視為一開始就沒有宣告刑罰。這一規(guī)定賦予刑罰執(zhí)行機關在輕微刑事案件上的出罪自由裁量權，可以對刑民界限進行及時糾偏，避免犯罪標簽的不利影響，是刑罰執(zhí)行環(huán)節(jié)對刑民界限進行公眾認同的調整，具有一定的合理性。另一種是附條件的特赦主義，為德日所用。指通過行政處分猶豫刑罰的執(zhí)行，行為人無事地經過一定的猶豫期間，就免除其刑的執(zhí)行。這一制度雖也能調整刑民界限，但其結果并不改變此類犯罪者的入罪定性。換句話說，此種刑罰制度下犯罪者依然難免犯罪標簽之不利影響，刑民界限只是進行了刑罰量的調整，而未做出罪的質的調整。從增加出罪功能，實時調整刑民界限之角度來說，筆者較為贊成第一種觀點。即刑罰執(zhí)行中需要賦予刑罰執(zhí)行機關更為靈活的刑罰執(zhí)行之自由裁量權，并在輕微刑事案件上具有出罪認定執(zhí)行的猶豫，即將常識、常理、常情內化為刑罰執(zhí)行猶豫的公眾認同標準。對于緩刑、罰金刑、有罪宣告、三年以下的有期徒刑、拘役，符合一定條件的情況下予以刑罰執(zhí)行猶豫，并在經過一定的猶豫期限后，有罪判決不再生效。這一刑罰執(zhí)行制度契合公民之常情意愿，迎合社會發(fā)展趨勢，符合刑法之謙抑性目的，具有較強的生命力，應予以推崇，以免有悖民意之入罪執(zhí)行。

致謝：

本文在寫作過程中得到了重慶大學陳忠林教授，揚州大學馬榮春教授的悉心指導，在此深表感謝。

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