呂洪果

摘要：

中國(guó)古代有“抑商”的法律傳統(tǒng)，該傳統(tǒng)深受儒家義利觀的影響；統(tǒng)治階級(jí)只是對(duì)古代商事活動(dòng)采取了一些遏制措施，細(xì)加分析發(fā)現(xiàn)中國(guó)古代依然有契約權(quán)利的存在。

關(guān)鍵詞：

義利觀；抑商；契約權(quán)利

中圖分類號(hào)：

D9

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1672-3198（2014）01-0159-02

筆者認(rèn)為，中國(guó)古代的商事法律規(guī)范和西方法律語(yǔ)境下的商事法律規(guī)范是有著質(zhì)的區(qū)別，雖然中國(guó)古代沒(méi)有“民商法典”，但這并不能說(shuō)明中國(guó)古代沒(méi)有關(guān)于商事的法律規(guī)范，中國(guó)商事傳統(tǒng)中也不乏商事法律規(guī)范的思考。根據(jù)史書的記載，中國(guó)古代曾存在著大量的商事活動(dòng)，而中國(guó)古代商事活動(dòng)的存在，意味著商事活動(dòng)法律規(guī)范的存在。既然存在商事法律規(guī)范，那么在中國(guó)古代的商事法律規(guī)范中是否存在契約權(quán)利呢？

契約權(quán)利是一個(gè)西方法律語(yǔ)境下的詞語(yǔ)，確切講是源于西方民商法活動(dòng)中的詞語(yǔ)。在“家國(guó)天下”的中國(guó)，三綱五常，君君臣臣的倫理道德，“重農(nóng)抑商”的治國(guó)方略的土壤中是否有契約權(quán)利的種子發(fā)芽并生長(zhǎng)呢？

1 中國(guó)古代商事法制之價(jià)值觀形成

對(duì)于中國(guó)古代商事法制價(jià)值的影響是“義利觀”，義利觀是中國(guó)古代文化的重要組成部分，更是中國(guó)傳統(tǒng)法律價(jià)值中不可或缺的重要內(nèi)容。義利觀反映了古代人們對(duì)道德與利益的基本看法。什么是義？孔子說(shuō)“義者，宜也”，荀子認(rèn)為：“義者，所以等貴賤，明尊卑”，在這里儒家所講的“義”是符合社會(huì)道德規(guī)范和準(zhǔn)則的狀態(tài)，其核心是通過(guò)宗法倫理建立起來(lái)的尊尊、親親的等級(jí)秩序和觀念。所謂“利”就是人們需求的物質(zhì)利益。對(duì)于義和利，“君子喻于義，小人喻于利”，先秦儒家義利觀里禮和義并列，禮義并提。后經(jīng)“春秋決獄、引禮入律”，儒家的這種義利觀滲透并影響著中國(guó)古代商事法律規(guī)范。這種義利觀的主要內(nèi)容就是始終將宗法倫理的等級(jí)秩序置于物質(zhì)利益至上。

這種私人商業(yè)與宗法制的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)有著根本不可調(diào)和的矛盾。宗法小農(nóng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的倫理的“義”，在于“君君、臣臣、父父、子子”，在于“三綱五?！?，“父慈、子孝、君禮、臣忠、夫和、妻順、兄友、弟恭、姑義、婦聽(tīng)”等。而這些價(jià)值觀的形成，只有在一個(gè)封閉、靜止、愚昧的小農(nóng)社會(huì)里才能形成。只有在后輩依靠前輩傳授的生產(chǎn)技術(shù)才可以生產(chǎn)繼續(xù)生存下去的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)方式才能做到。商事活動(dòng)可不需要這樣，“時(shí)賤而買，雖貴已賤；時(shí)貴而賣，雖賤已貴”，“知地取勝，擇地生財(cái)”，“以財(cái)力相君長(zhǎng)”。

在宗法小農(nóng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)里，以禮義倫理為基礎(chǔ)的法律文化，自然將抑商為己任。而“抑商”也就成了傳統(tǒng)中國(guó)古代法律中的內(nèi)容，在中國(guó)古代法律中涉及商事法律部分占據(jù)了大部分篇幅。在這種倫理價(jià)值觀的社會(huì)里講究個(gè)體獨(dú)立的契約自由的思想很難形成并發(fā)展。

2 抑商，也抑制了契約權(quán)利的發(fā)展

孔子說(shuō)“丘也聞?dòng)袊?guó)有家者，不患寡而患不均，不患貧而患不安。蓋均無(wú)貧，和無(wú)寡，安無(wú)傾?！?，而商事活動(dòng)必然會(huì)導(dǎo)致貧富不均，這跟儒家的“均平”是格格不入的。我們?cè)谶@里談的商事活動(dòng)有別于帝王家的商事活動(dòng)，是一種私人商業(yè)活動(dòng)。從農(nóng)耕的古代中國(guó)來(lái)看，商事活動(dòng)對(duì)統(tǒng)治階級(jí)有四個(gè)危害：一是與“國(guó)”爭(zhēng)利。二是商業(yè)發(fā)展易與農(nóng)業(yè)爭(zhēng)奪勞動(dòng)力資源，威脅國(guó)家根本。三是商人流動(dòng)不利管理。四是隨著商業(yè)的發(fā)展容易形成“集團(tuán)”勢(shì)力對(duì)朝廷構(gòu)成威脅。

統(tǒng)治階級(jí)一方面從經(jīng)濟(jì)上進(jìn)行打擊，另一方面在政治上進(jìn)行壓制。管仲相齊，“管山海之利”、唐法“私鹽一石至死”；凡有利可圖者即禁民營(yíng)收而官營(yíng)；漢代征收人頭稅，規(guī)定“賈人倍算”，從而對(duì)商人進(jìn)行盤剝；“天下已平，高祖乃令賈人不得衣絲乘車，重租稅以困辱之。孝惠、高后時(shí)，為天下初定，復(fù)馳商賈之律，然市井之子孫亦不得仕宦為吏?！泵鎸?duì)統(tǒng)治階級(jí)對(duì)商事活動(dòng)和商人的打擊、限制，人們從功利主義的角度必然限制了契約權(quán)利的發(fā)展。

3 中國(guó)古代法律仍有契約權(quán)利的存在

中國(guó)古代商事法律規(guī)范到1840年鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)為止，經(jīng)過(guò)了幾千年的歷史發(fā)展過(guò)程。由于中國(guó)古代社會(huì)深受儒家倫理思想影響，從國(guó)家到家庭內(nèi)部存在嚴(yán)格的等級(jí)關(guān)系，那么作為契約權(quán)利的主體是否具有契約自由權(quán)和契約平等權(quán)呢？筆者的回答是肯定的，尊尊之間是平等的，那么至少尊尊具有獨(dú)立的契約主體的資格，尊尊之間可以平等、自由的訂立契約，少有因等級(jí)問(wèn)題而產(chǎn)生非自由意志的問(wèn)題。根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)原理要使財(cái)產(chǎn)收益最大化，必須加快財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)，關(guān)鍵是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人在自己真實(shí)意志下依法律許可范圍內(nèi)處理自己財(cái)產(chǎn)。除家庭內(nèi)部的等級(jí)外，契約權(quán)利的當(dāng)事人是否還存在其它的人身依附關(guān)系呢？趙岡先生認(rèn)為中國(guó)自戰(zhàn)國(guó)以來(lái)即存在勞動(dòng)力市場(chǎng)，并認(rèn)定雇主、雇工之間無(wú)封建性人身依附關(guān)系，而是純粹的市場(chǎng)買賣關(guān)系。宋朝律令明文禁止此類人身依附關(guān)系：“自今后客戶起移，更不取主人憑由，須每田收田畢日，商量去住，各取穩(wěn)便”。正如古羅馬在家父制度下能夠萌生契約自由思想一樣，在古代中國(guó)家族一體觀念濃厚的情形之下，契約自由與平等也同樣是存在的。跟古羅馬相隔萬(wàn)里的中國(guó)也是如此，“古代中國(guó)雖采取的是等級(jí)的社會(huì)與國(guó)家的結(jié)構(gòu)方式，但政治等級(jí)上的君臣、官吏、官民之分，社會(huì)等級(jí)上的良賤之別，家族家庭內(nèi)部等級(jí)上的親疏、尊卑、長(zhǎng)幼之異，并沒(méi)能消滅經(jīng)濟(jì)生活中的契約平等，緣在政治生活、社會(huì)生活、家庭倫理生活與經(jīng)濟(jì)生活不同，在朝、在家、在外不同，古代的中國(guó)也是一個(gè)契約社會(huì)，契約本身也是人們的一種生活方式”。張晉藩先生認(rèn)為，中國(guó)歷史上成文民法中最主要部分是數(shù)不勝數(shù)的民間契約。既然存在著契約關(guān)系，那么必然會(huì)存在契約權(quán)利。契約本身就是權(quán)利能夠?qū)崿F(xiàn)的工具，大量契約的存在，證明了中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)對(duì)契約權(quán)利的重視。

中國(guó)古代契約權(quán)利雖然缺少西方社會(huì)契約理論的基礎(chǔ)，但并不意味著契約權(quán)利本身沒(méi)有?？v觀中國(guó)古代法律規(guī)范史，以刑為主，雖無(wú)成文民商法典，但有民商規(guī)范，而民商規(guī)范以“抑商”為多，晉朝傅玄的《檢商賈》有說(shuō)：“夫商賈者，所以沖盈虛而權(quán)天地之利，通有無(wú)而一四海之財(cái)。其人可甚賤，而其業(yè)不可廢?！?。從這種古人又愛(ài)又恨的角度看，統(tǒng)治階級(jí)只是對(duì)契約權(quán)利采取了遏制措施。雖抑商但商存在，商在則契約在，契約在則契約權(quán)利在。

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