摘要：懲罰性賠償是旅游合同違約損害賠償?shù)囊粋€(gè)重大突破。鑒于精神損害在旅游合同中具有特殊地位，旅游懲罰性賠償彌補(bǔ)了以往精神損害賠償在違約責(zé)任中得不到支持的遺憾。結(jié)合旅游活動的自身特

點(diǎn)，進(jìn)一步探討懲罰性賠償與精神損害賠償在旅游違約中的正當(dāng)性、可替代性具有十分重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義。

關(guān)鍵詞：旅游法懲罰性賠償精神損害賠償

中圖分類號：DF529文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1673-8330（2014）01-0023-08

2013年10月1日起施行的《中華人民共和國旅游法》（以下簡稱《旅游法》）是旅游法律體系中的“母法”，居于旅游法律制度的核心地位，結(jié)束了以往旅游法律制度中沒有上位法的立法空白，有效解決了下級立法“無法可依”的困境?！堵糜畏ā返念C布實(shí)施對于完善我國旅游法律制度、促進(jìn)旅游業(yè)持續(xù)健康發(fā)展意義重大。①新設(shè)立的三倍團(tuán)費(fèi)懲罰性賠償制度成為旅游合同違約損害賠償?shù)牧咙c(diǎn)，旅游違約中懲罰性賠償?shù)膬?nèi)在法理基礎(chǔ)需要結(jié)合旅游服務(wù)活動的特點(diǎn)進(jìn)行有針對性的分析。

一、旅游違約懲罰性賠償制度的正當(dāng)性

（一）懲罰性賠償在我國的立法概況

《旅游法》第70條規(guī)定：“旅行社具備履行條件，經(jīng)旅游者要求仍拒絕履行合同，造成旅游者人身損害、滯留等嚴(yán)重后果的，旅游者還可以要求旅行社支付旅游費(fèi)用一倍以上三倍以下的賠償金?！贝藯l規(guī)定的團(tuán)費(fèi)三倍賠償是旅行社違約責(zé)任賠償一次重大改革和突破。我國的懲罰性賠償制度肇始于1994年《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，其雙倍賠償開了懲罰性賠償在違約責(zé)任中適用的先河，2003年《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條和第9條規(guī)定了購房款雙倍賠償，2009年《中華人民共和國食品安全法》第96條規(guī)定的“商品價(jià)格十倍懲罰性賠償”仍然是現(xiàn)存立法中賠償倍數(shù)最高的。上述懲罰性賠償均發(fā)生于買賣合同違約責(zé)任賠償中，“因合同關(guān)系所生的民事責(zé)任，應(yīng)為合同責(zé)任的類型” 。②因此，懲罰性賠償在消費(fèi)合同中逐步得到了確認(rèn)，而旅游消費(fèi)合同恰恰是消費(fèi)行業(yè)中最常見、也最需要保護(hù)的一種合同類型。

（二）懲罰性賠償?shù)倪m用范圍逐漸突破侵權(quán)責(zé)任向違約責(zé)任拓展

我國借鑒了英美法的做法，打破了以往違約責(zé)任賠償以補(bǔ)償性為主的慣例，違約責(zé)任中適用懲罰性賠償本身就是一個(gè)創(chuàng)舉。當(dāng)然我國現(xiàn)有立法中對于違約責(zé)任適用懲罰性賠償還是非常慎重的，僅存在于欺詐消費(fèi)者、商品房買賣等特殊領(lǐng)域，這次又?jǐn)U展到了旅游服務(wù)合同中。懲罰性賠償制度發(fā)源于侵權(quán)法領(lǐng)域，主要是英美法系國家采用的一項(xiàng)法律制度，懲罰性賠償是由補(bǔ)償性賠償部分加懲罰性賠償部分組成，現(xiàn)代法律的演變已經(jīng)逐漸將其擴(kuò)大適用至合同法領(lǐng)域。懲罰性賠償在補(bǔ)償性民事責(zé)任基礎(chǔ)上增加賠償數(shù)額，其用意就在于彌補(bǔ)某些特定違約責(zé)任賠償之不足，對于精神痛苦加以補(bǔ)償正是懲罰性賠償?shù)囊粋€(gè)重要體現(xiàn)。帶有公權(quán)力色彩的懲罰性賠償目的在于懲罰違約方，對居于合同弱勢地位的旅游者來說，通過法律明定的懲罰性賠償更能對旅行社加以制裁，進(jìn)而“懲惡揚(yáng)善”。

（三）懲罰性賠償彌補(bǔ)了現(xiàn)有立法對損害賠償規(guī)定的不足

傳統(tǒng)民法違約損害賠償是補(bǔ)償性賠償，其賠償限額以彌補(bǔ)非違約方所受到的損害為界，要求賠償?shù)男Ч_(dá)到“有如損害的事故未曾發(fā)生”的狀態(tài)。但在旅游服務(wù)合同中，旅行社僅僅退還團(tuán)費(fèi)顯然不能達(dá)到這種狀態(tài)。由于忽視精神損害的存在，補(bǔ)償性賠償在特定旅游服務(wù)合同中顯得蒼白無力，也不能真正體現(xiàn)社會的公平正義。究其原因，我國學(xué)界對于旅游活動內(nèi)在本質(zhì)認(rèn)識的不全面直接導(dǎo)致旅游法律制度中對于旅游損害賠償救濟(jì)的不全面和不公平，主要表現(xiàn)為：

首先，對旅游合同性質(zhì)的認(rèn)識不能僅停留在立法條文的標(biāo)題上。《旅游法》第57條僅規(guī)定旅行社應(yīng)當(dāng)與旅游者訂立合同，但對旅游服務(wù)合同的概念、客體、對象等缺乏規(guī)定；2012年《旅游法（草案）》立法說明中曾指出：“旅游服務(wù)合同具有關(guān)系復(fù)雜性、合同主體雙方不完全對等、合同目的非物質(zhì)性、合同履行人身關(guān)聯(lián)性等特點(diǎn)”?？梢姡诓莅钢贫ǔ跗?，已經(jīng)認(rèn)識到旅游合同具有非物質(zhì)性、人身關(guān)聯(lián)性等特點(diǎn)，遺憾的是旅游服務(wù)合同目的中的“精神愉悅、非物質(zhì)性”等關(guān)鍵內(nèi)容最終沒有在條文中加以體現(xiàn)。

其次，應(yīng)該深入分析旅游活動的自身性質(zhì)和獨(dú)有特點(diǎn)。旅游服務(wù)合同本身目的就是讓旅游者身心愉悅，一旦旅行社違約，游客的精神痛苦和失望才是旅游者損失的根本，如果把眼光僅僅放在退賠旅游費(fèi)用上，顯然沒有注意到旅游活動中非物質(zhì)損害的重要性，現(xiàn)實(shí)中由于旅游者在旅游活動中畢竟得到了一些旅游服務(wù)，多數(shù)都是不完全履行的賠償責(zé)任，所以全額退賠團(tuán)費(fèi)的案例極為少見，但僅僅部分返還團(tuán)費(fèi)的賠償是無法讓游客滿意的。

再次，《旅游法》頒布之前，國內(nèi)旅游學(xué)者對于旅游精神損害有一定研究，但是并沒有得到司法審判的重視，甚至2010年最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理旅游糾紛案件司法解釋》第21條③仍然堅(jiān)持精神損害賠償只能在侵權(quán)責(zé)任賠償中適用，違約責(zé)任中不包括精神損害賠償?shù)膫鹘y(tǒng)做法。這種傳統(tǒng)的侵權(quán)違約兩分的處理方法過于武斷，事實(shí)上，國外在違約責(zé)任中對于精神損害賠償?shù)倪m用十分普遍（在本文第二部分中詳述）。基于我國現(xiàn)在的立法現(xiàn)狀，建立懲罰性賠償恰恰彌補(bǔ)了以往立法中違約責(zé)任不適用精神損害賠償?shù)娜焙?，更能保護(hù)人權(quán)和個(gè)人人格尊嚴(yán)，體現(xiàn)以人為本的法律原則。

（四）懲罰性賠償彰顯旅游者人格權(quán)保護(hù)的重要性

如何能夠保證旅游者的人格尊嚴(yán)和人身利益得到全面保護(hù)，從各項(xiàng)旅游服務(wù)的外在表現(xiàn)形式中解脫出來，認(rèn)識到旅游者權(quán)利受到侵害的本質(zhì)，是需要深入研究的課題。

自然人不僅具有肉體生理的需求，更重要的是心理需求的存在。享有健全豐富的精神生活，此乃人的基本需要、基本利益和基本權(quán)利?！氨Ｗo(hù)人的正當(dāng)心理利益，不使心理遭受非法侵?jǐn)_，不使人無端地遭受心理痛苦，成為民法的基本任務(wù)之一，保護(hù)之道端在肯認(rèn)人的心理利益權(quán)，尚應(yīng)建立對被害人心理同質(zhì)救濟(jì)的制度，療治其心理創(chuàng)傷，祛除其心理痛苦，使之恢復(fù)完滿狀態(tài)” 。④自然人作為這個(gè)世界的主體，作為人類社會一切價(jià)值體系的基礎(chǔ)，其精神世界當(dāng)然是法律所應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注的對象。人的本質(zhì)不在于他的物質(zhì)性，而在于他的精神性，物質(zhì)只是為精神提供支持。旅游活動中所有的物質(zhì)資料（住宿設(shè)施、交通設(shè)施、美味佳肴）都是為旅游者的精神愉悅服務(wù)的。“人是一切價(jià)值的終極來源，人所看中的、認(rèn)為有價(jià)值的東西，便是法律應(yīng)予保護(hù)的東西?？茖W(xué)技術(shù)的發(fā)展，已使人的精神有了更好的物質(zhì)支撐，使人有能力更多地關(guān)注更有價(jià)值的人的內(nèi)心世界。人的尊嚴(yán)、人精神世界的安寧已成為法律所應(yīng)首要保護(hù)的東西，人格性正在向財(cái)產(chǎn)奪回桂冠”。⑤“正當(dāng)?shù)娜说母星椤⒏杏X是所有的人的生活上一個(gè)非常重要的部分，它必須得到正當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，因此，可以想象只限于財(cái)產(chǎn)上的損害是多么的狹窄”。⑥旅游的本質(zhì)其實(shí)就是以人為本，以旅游者的旅游滿意度為本，對人格的保護(hù)要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于財(cái)產(chǎn)性保護(hù)，按照馬斯洛需要層次理論，旅游活動的需求層次是尋求尊嚴(yán)和自我實(shí)現(xiàn)，因此，所有的服務(wù)項(xiàng)目都是圍繞人的尊嚴(yán)得到最大化滿足而展開的。

人的價(jià)值與尊嚴(yán)成為法律乃至整個(gè)人類社會的價(jià)值基礎(chǔ)。在旅游活動中這種價(jià)值判斷最好的體現(xiàn)就是把人的終極保護(hù)放在首位，讓旅游者人格尊嚴(yán)得到極大尊重。這種價(jià)值判斷反映在法律中就是當(dāng)旅游者的利益遭受非法侵害時(shí)的救濟(jì)范圍，如果只保護(hù)旅游者的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，顯然是舍本逐末，我們更應(yīng)注重全面保護(hù)，可在現(xiàn)有的潘德克頓法學(xué)體系下，想要完全達(dá)到這種全面賠償，尤其對于精神損害賠償?shù)奶幚砩峡峙逻€要受侵權(quán)違約二分法的限制，現(xiàn)在精神損害賠償在我國違約責(zé)任適用中遭到否定就是明證。人為理論的劃分不應(yīng)該阻擋法律發(fā)展的潮流，就像自然法的復(fù)興一樣，對人的全面關(guān)懷會越來越?jīng)_破現(xiàn)有的理論障礙而受到人們的重視。精神損害賠償在違約責(zé)任中受阻后，懲罰性賠償很好地解決了這一問題，讓人性關(guān)懷在違約責(zé)任中重現(xiàn)。

從旅游合同的角度分析，人類在日常事務(wù)的勞作之中，只要能有些許余裕，便會再去尋求余裕，去追求美?！奥糜蔚幕境霭l(fā)點(diǎn)、整個(gè)過程和最終效應(yīng)都是以獲取精神享受為指向，這種精神生活是通過美感享受而獲得的。因此，旅游又是一種審美活動，一種綜合性的審美活動”，⑦因此說“精神世界是具有價(jià)值的”。⑧這種精神損害在合同法中利用懲罰性三倍賠償加以保護(hù)是對旅游精神享受的完全肯定，對于旅游合同而言，旅游精神利益的追求才是旅游活動的根本，旅游者人格尊嚴(yán)的實(shí)現(xiàn)從本質(zhì)上講，屬于合同履行利益中必不可少的一部分，更應(yīng)該予以賠償。

（五）懲罰性賠償來源于對旅游期待利益的期盼

“契約法的根本目的在于保護(hù)并促進(jìn)合理創(chuàng)設(shè)的期待”。⑨而富勒對期待的理解就是合同雙方對期待利益的企盼。其對期待利益的分析可能是法學(xué)界傳播最廣的學(xué)說之一。根據(jù)《美國合同法第二次重述》第344條的規(guī)定：期待利益，亦即通過使其處于如若合同被履行他本應(yīng)處的狀況而享有交易之好處，使他享受合同履行后所帶來的利益。所有的買受人在簽訂旅游服務(wù)合同的時(shí)候都有一種期待利益暗含在合同之中，即簽合同時(shí)所有人的心情都很興奮，都憧憬有一個(gè)美好的旅行，這才是旅游者參團(tuán)最重要的心理期望，也是合同違約損害賠償中最重要的一部分。

對于旅游合同而言，旅行社的期待利益就是旅游服務(wù)所花費(fèi)的成本加上利潤的總和，即旅游者交的團(tuán)費(fèi)。與之相對應(yīng)，旅游者享受的旅游服務(wù)加上所感受到的旅途的愉悅、心情的放松才是其期待利益的全部。如果旅行社遺漏某些景點(diǎn)，僅僅退賠這些景點(diǎn)的門票費(fèi)用顯然是不夠的，因這些景點(diǎn)缺失或者招待標(biāo)準(zhǔn)下降所造成的精神損害——期待利益的賠償才是更重要的，因此加上期待利益的賠償才相當(dāng)于賠償?shù)胶贤耆男械某潭?。如果只是返還旅游費(fèi)用，對旅游者來說，并沒有貫徹全部賠償原則。旅游合同的性質(zhì)是追求精神愉悅滿足，這種期待利益的外在表現(xiàn)就是旅游者要達(dá)到“情緒的舒緩、尋求快樂享受”的目的，如果這種合同的期待利益沒有被滿足，就應(yīng)該得到賠償。如果導(dǎo)游人員有棄團(tuán)不理的嚴(yán)重情節(jié)，即便后來加以改正，那么旅游者也不能達(dá)到情緒舒緩、享受快樂的目的，反而會在隨后的旅途中郁郁寡歡，希望盡快結(jié)束這場噩夢之旅，此時(shí)的懲罰性賠償就非常必要。這里需要注意的是，上述分析不僅在旅游合同中存在，凡是以對客服務(wù)、提供勞動為主要內(nèi)容的合同中都有不同程度體現(xiàn)，只不過旅游合同是一種典型的追求精神享受利益的“服務(wù)合同”，對精神利益的追求更明顯和突出，更應(yīng)該得到重視和全面保護(hù)。綜上所述，針對故意拒絕履行合同這種主觀惡性如此大的違約行為，多增加的懲罰性賠償就是對于旅游者期待利益的一種全面保護(hù)。

二、旅游損害賠償中懲罰性賠償和精神損害賠償?shù)目商娲苑治?/p>

（一）從法規(guī)目的說的角度看旅游合同的精神損害賠償

傳統(tǒng)立法中精神損害賠償?shù)闹匾匀找媸艿街匾暎熬駬p害的物質(zhì)賠償從無到有，反映了法律對人的關(guān)懷已從物質(zhì)世界擴(kuò)展到精神世界。這一方面得益于立法技術(shù)的發(fā)展，而更多的則是基于一種價(jià)值判斷”。法規(guī)目的說認(rèn)為，“違反合同所生的損失得否賠償完全取決于合同的內(nèi)容是如何規(guī)定的，取決于合同的目的，取決于合同本身之旨趣，而不論損害的種類是財(cái)產(chǎn)損害還是非財(cái)產(chǎn)損害”。應(yīng)該根據(jù)合同規(guī)定的具體內(nèi)容來分析雙方當(dāng)事人想達(dá)到什么樣的目的，一旦一方違約，對方賠償?shù)绞裁闯潭群头秶潘阕鞣暇喖s時(shí)的真正意圖，這對預(yù)見說形成重要補(bǔ)充。預(yù)見說采用“理性人”的標(biāo)準(zhǔn)即客觀標(biāo)準(zhǔn)，就是祛除預(yù)見者的主觀差異來彰顯公平，因此，在一般的合同中精神損害賠償是得不到支持的?？墒菍τ谝恍┨厥獾暮贤?，尤其是精神損害比較重，而且確實(shí)能夠預(yù)見到損害的合同一律不予賠償就顯得太武斷蠻橫，以犧牲個(gè)體的方式來求得大多數(shù)情況下的公平也是不公平的體現(xiàn)。這時(shí)候法規(guī)目的說具有很好的調(diào)節(jié)作用?！耙?yàn)樗鼉A向于具體合同具體分析，是否預(yù)見，需在發(fā)生債務(wù)不履行后考慮該合同當(dāng)事人的職業(yè)、標(biāo)的物的種類、合同的目的、合同當(dāng)事人間所屬交易圈的習(xí)慣等” ，更能夠從人的主觀角度去衡量具體的合同，對公平原則給予更高水平的理解和貫徹。這種對“目的”的理解從更高層次把握了違約損害賠償?shù)木駜?nèi)涵。法規(guī)目的說理論有助于更好地理解旅游合同的本質(zhì)。

旅游合同是典型的“目的合同”，旅游者向旅行社支付費(fèi)用，目的就是得到約定的服務(wù)而達(dá)到心情愉悅和精神放松。如果旅行社違約而使目的受挫，其受到的真正損失絕不僅僅是旅游團(tuán)費(fèi)，在這類“目的合同”案件中，我們發(fā)現(xiàn)“合同目的是提供休閑度假服務(wù)、趣味旅游、婚照服務(wù)、新婚游樂或煩惱之解除，簡言之，這些合同的標(biāo)的是提供游樂休閑以及精神安慰” 。這些合同內(nèi)容如果不被履行，其精神損害是可以預(yù)見到的，根據(jù)“預(yù)期利益+可預(yù)見性”公式，“它應(yīng)當(dāng)能夠解決諸如旅游合同等這種‘目的合同之目的不達(dá)所帶來的非財(cái)產(chǎn)性損害的問題，也應(yīng)當(dāng)包括因目的不達(dá)而造成的精神損害” ?？梢姛o論從“法規(guī)目的說”還是從“預(yù)見性理論”，精神損害賠償在旅游違約責(zé)任中都是現(xiàn)實(shí)存在的，都應(yīng)得到全面賠償。

（二）兩大法系針對精神滿足類合同之立法

從兩大法系的立法發(fā)展來看，都認(rèn)識到精神滿足類合同的獨(dú)有特點(diǎn)，進(jìn)而都開始適用精神損害賠償，我國建立懲罰性賠償從功能上其實(shí)是在代行精神損害賠償之職，因此說旅游合同中的精神損害賠償已經(jīng)逐漸成為共識。

1.英美法系的觀點(diǎn)

“從違約精神損害的發(fā)展趨勢和推動作用來看，英美法系比大陸法系走得更遠(yuǎn)、更快，英國用一系列案件的判決為違約精神損害賠償打開了方便之門” 。如果滿足合同目的本身是提供精神上的享受或排除不安的話，英國法院將酌量判予賠償?！睹绹贤ǖ诙沃厥觥氛J(rèn)為，“法院支持精神損害賠償?shù)暮贤饕沁\(yùn)送旅客合同、旅館接待客人合同、運(yùn)送遺體合同、建筑合同、房屋重建合同、勞動合同等等” ?？梢?，英國和美國的法學(xué)界對于違約精神損害都是予以承認(rèn)的。

在英國，違約精神損害賠償主要適用于下述兩類合同：“一是合同以提供精神上的滿足為目的；在涉及婚禮、旅游度假、葬禮或法律服務(wù)的糾紛里，如果滿足合同目的本身是提供精神上的享受或排除不安的話，英國法院是會酌量判予賠償?shù)?。二是如果精神損失與違約所造成的身體上的不適或嚴(yán)重不便有直接聯(lián)系的話，那么違約賠償責(zé)任就應(yīng)當(dāng)包括這種身體上的不便和由身體傷害或不便造成的精神損害賠償” 。英國主審法官更看重“合同目的本身”，使適用精神損害賠償?shù)暮贤愋瓦M(jìn)一步擴(kuò)展。這種精神滿足的損失賠償除了上面列舉的旅游度假、婚禮等案件以外，一些和精神享受有關(guān)的案件也得到了支持，例如法爾利案。司法實(shí)踐中，美國不僅承認(rèn)精神損害賠償，甚至通過全面運(yùn)用懲罰性賠償對精神損害進(jìn)行賠償。

2.大陸法系的觀點(diǎn)

在旅游合同中，因旅行社違約而導(dǎo)致旅游者時(shí)間的浪費(fèi)可以給予金錢賠償，這種規(guī)定最早由德國民法典第615F條創(chuàng)立。2002年德國損害賠償法改革后，一個(gè)重要變化是將原第847條的規(guī)定提升為第253條第2款，即“因侵害身體、健康、自由或性的自我決定而須賠償損害的，也可以因非財(cái)產(chǎn)損害而請求公平的賠償”，這一修改擴(kuò)大了精神損害賠償?shù)倪m用范圍?！敖?jīng)過此次改革，德國民法典徹底擺脫了原來依據(jù)具體侵權(quán)行為決定是否享有精神損害賠償金的法律狀態(tài)，發(fā)生精神損害賠償?shù)氖掠蓮脑瓉淼奶厥馇謾?quán)行為，拓展到違約、過錯(cuò)侵權(quán)、危險(xiǎn)責(zé)任” 。我國臺灣地區(qū)“民法”仿照德國法，其第514—8條規(guī)定了旅游活動中的時(shí)間浪費(fèi)請求權(quán)。時(shí)間浪費(fèi)請求權(quán)的性質(zhì)和精神損害的性質(zhì)趨同，都是針對旅游服務(wù)合同獨(dú)有特點(diǎn)而作出的特殊規(guī)定。

大陸法系和英美法系對違約責(zé)任中的精神損害賠償問題都逐漸給予支持，英美法系甚至擴(kuò)大適用懲罰性賠償來保護(hù)消費(fèi)者利益。而我國仍然遵循侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任二元分立的基本原則顯得過于保守。參考各國精神損害賠償?shù)呐欣?，采用懲罰性賠償替代精神損害賠償既具有法理上的正當(dāng)性，又能夠從實(shí)際審判實(shí)踐中有效緩解這一矛盾，能在不破壞我國現(xiàn)有精神損害賠償不適用于違約責(zé)任的大前提下，通過懲罰性賠償達(dá)到精神損害賠償想要達(dá)到的立法目的。

（三）違約懲罰性賠償和侵權(quán)精神損害賠償在功能上具有可替代性

我國適用精神損害賠償僅存在于侵權(quán)損害這一層面，歷來對違約責(zé)任中的精神損害賠償予以否定。精神損害在功能上與肇始于英美法系的懲罰性賠償具有相似性，都是對受傷害者加以補(bǔ)償?shù)耐瑫r(shí)對致害方予以懲戒。雖然《旅游法》沒有規(guī)定精神損害賠償，但結(jié)合旅游服務(wù)的特殊性，通過確立懲罰性賠償進(jìn)一步擴(kuò)大損害賠償金額，間接支持了旅游者精神損害賠償?shù)恼?dāng)性。

在懲罰性賠償制度最為發(fā)達(dá)的美國，“懲罰性賠償主要適用于違約還是侵權(quán)案件？對此看法也不一樣。早期的普通法采用懲罰性賠償，主要就是因?yàn)槭芎θ嗽馐芰司裢纯唷⑶楦袀Φ葻o形的損害。這就表明，美國法中懲罰性賠償?shù)倪\(yùn)用確與替代精神損害賠償有關(guān)” 。美國司法部的研究表明：“懲罰性賠償主要適用于合同案件。其在合同領(lǐng)域中的適用是侵權(quán)案件的3倍” ?！霸?0年代幾乎1/3的適用懲罰性賠償?shù)陌讣巧虡I(yè)合同” ?！半m然懲罰性賠償制度與精神損害賠償制度二者的側(cè)重點(diǎn)不同，但在功能上有一定的交集，具有一定程度的相互替代性” 。這種交集最直接的體現(xiàn)就是對于精神損害的撫慰都給予支持。各國普遍認(rèn)為，“無論基于合同還是侵權(quán)事由而發(fā)生的損害賠償，財(cái)產(chǎn)損害賠償與精神損害賠償應(yīng)當(dāng)具有同等的地位，如此避免了因?yàn)椴煌埱髾?quán)競合給當(dāng)事人造成的較大的救濟(jì)差別” 。在我國用懲罰性賠償代替精神損害賠償既符合現(xiàn)有的法律傳統(tǒng)，又能解決現(xiàn)實(shí)旅游服務(wù)合同要求精神損害賠償無法得到支持的困境。

首先，精神損害賠償主要適用于侵權(quán)領(lǐng)域，學(xué)者主張的適用于違約責(zé)任一直沒有得到司法實(shí)務(wù)界的支持。在旅游損害賠償案件中，如果沒有人身財(cái)產(chǎn)損失，旅游者就不能選擇侵權(quán)責(zé)任的賠償方法要求精神損失賠償。而在很多旅游損害賠償案件中，精神損害又是顯而易見的。例如導(dǎo)游惡意刪減旅游景點(diǎn)、強(qiáng)迫游客購物、降低住宿標(biāo)準(zhǔn)、縮短旅游時(shí)間等嚴(yán)重違約行為，會直接損害旅游者的旅游滿意度，心理的失望和心情的沮喪才是旅游者需要賠償?shù)闹攸c(diǎn)，可這些精神損失在法院判決中根本得不到支持。懲罰性賠償雖然開始來源于侵權(quán)領(lǐng)域，但是近年來英美法系已經(jīng)擴(kuò)展適用于違約責(zé)任的范疇。而且懲罰性賠償在我國已經(jīng)有立法先例，三倍團(tuán)費(fèi)的懲罰性賠償能夠?qū)β糜握叩木駬p害予以最大程度的補(bǔ)償，因此，利用懲罰性賠償在違約責(zé)任中的適用，能夠間接實(shí)現(xiàn)要求精神損害賠償?shù)牧⒎ㄒ鈭D。當(dāng)然也需要注意到懲罰性賠償對于主觀惡性的要求比精神損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)要嚴(yán)格，對于違約方的一般過失違約行為并不適用，但能夠在原有全面否定精神損害賠償?shù)幕A(chǔ)上取得一個(gè)重大的進(jìn)步已經(jīng)是一種創(chuàng)新了。

其次，從賠償數(shù)額方面來說，精神損害賠償在具體賠償數(shù)額上沒有一個(gè)確定的標(biāo)準(zhǔn)，各地法院在具體審判實(shí)踐中也標(biāo)準(zhǔn)各異，導(dǎo)致不同法院判決在賠償數(shù)額上差異較大，難以體現(xiàn)法律的形式正義，更無法實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。法律明確規(guī)定三倍以下團(tuán)費(fèi)的懲罰性賠償會使賠償標(biāo)準(zhǔn)更加透明易操作，使各地的判賠額度趨于一致、更加合理。在旅游合同中，每個(gè)團(tuán)隊(duì)的團(tuán)費(fèi)各異，團(tuán)費(fèi)價(jià)格越高，說明旅游時(shí)間越長，距離旅游者居住地越遠(yuǎn)，此時(shí)如果發(fā)生棄團(tuán)等嚴(yán)重違約行為，旅游者受到的精神傷害更加嚴(yán)重。根據(jù)實(shí)際違約的嚴(yán)重情節(jié)，實(shí)施三倍以下、一倍以上的懲罰性賠償能夠更好地體現(xiàn)全面賠償原則。團(tuán)費(fèi)的高低對于精神損害的賠償是一個(gè)相對客觀易衡量的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然也不要絕對固守團(tuán)費(fèi)這唯一的賠償依據(jù)，應(yīng)該結(jié)合當(dāng)時(shí)違約的具體情況，綜合衡量違約行為的惡劣程度，才能更好地保護(hù)旅游者的合法權(quán)益。

三、旅游損害賠償中適用懲罰性賠償?shù)倪M(jìn)一步深化

旅游違約的懲罰性賠償雖然在一定程度上可以替代精神損害賠償，但《旅游法》中并不是對于所有的旅游服務(wù)違約行為都能夠適用懲罰性賠償，嚴(yán)苛的限定條件無形中縮小了其適用的范圍，實(shí)有進(jìn)一步研究拓展之必要。

（一）旅游懲罰性賠償?shù)南薅l件分析

1.合同的雙方主體必須是包價(jià)旅游的旅行社和旅游者。

合同主體之一的旅行社必須是與旅游者直接簽訂旅游服務(wù)合同的旅行社。根據(jù)《旅游法》第70條，“造成旅游者人身損害、滯留等嚴(yán)重后果的”旅行社既包括組團(tuán)社，也包括地接社，且現(xiàn)實(shí)中往往是地接社實(shí)際造成了上述嚴(yán)重后果，但最終賠償?shù)呢?zé)任主體是組團(tuán)社。

2.懲罰性賠償僅適用于包價(jià)旅游服務(wù)合同。從旅游活動的旅行方式來劃分，旅游合同表現(xiàn)為包價(jià)旅游、半包價(jià)旅游、一日游和散客拼團(tuán)旅游四種形式。《旅游法》第五章規(guī)定的旅游服務(wù)合同僅指包價(jià)旅游合同。包價(jià)旅游合同是指旅行社預(yù)先安排行程，提供或者通過履行輔助人提供交通、住宿、餐飲、游覽、導(dǎo)游或者領(lǐng)隊(duì)等兩項(xiàng)以上旅游服務(wù)，旅游者以總價(jià)支付旅游費(fèi)用的合同。

半包價(jià)旅游并不適用懲罰性賠償。此時(shí)旅行社僅負(fù)責(zé)提供往返交通票證、住宿酒店的預(yù)訂兩項(xiàng)工作，履行內(nèi)容相對簡單，出現(xiàn)“人身傷害、滯留”等情況，如果適用三倍賠償顯失公平，承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任即可；對于一日游旅游合同的性質(zhì)，《旅游法》沒有提及，一日游主要是游客到達(dá)旅游目的地后，直接找當(dāng)?shù)芈眯猩鐓⒓拥亩唐诼糜位顒?，此時(shí)的組團(tuán)社就是旅游地的旅行社，雖然出現(xiàn)“人員傷害、滯留”的可能性極小，但是性質(zhì)上和包價(jià)旅游是一樣的，只不過時(shí)間較短而已，也應(yīng)適用懲罰性賠償；最后一種散客拼團(tuán)旅游，也需要和旅行社簽訂旅游服務(wù)合同，與包價(jià)旅游最大的不同，就是很多旅游者到旅游目的地后自己找當(dāng)?shù)芈眯猩缂尤肷⒖蛨F(tuán)，這樣省掉了組團(tuán)社的利潤差，性質(zhì)上和包價(jià)旅游相同。從上面的分析可知，適用懲罰性賠償?shù)陌鼉r(jià)旅游包括一日游和散客拼團(tuán)旅游，而不包括半包價(jià)旅游。

3.旅行社必須是拒絕履行。

如果有其他第三方因素?zé)o法履行，并不適用懲罰性賠償，具備履行條件而不履行的旅行社，多數(shù)是地接社出現(xiàn)甩團(tuán)（棄團(tuán)）行為，這樣使游客在一個(gè)陌生環(huán)境下孤苦伶仃，沒有住宿地和交通工具，是對旅游者權(quán)益的嚴(yán)重侵害。但不適用的例外情況有：因旅游者自身原因（患傳染病、行為違法、攜帶危險(xiǎn)物品、拒不聽勸阻）、政府因公共利益、不可抗力等原因而出現(xiàn)的履行不能，或者旅行社、履行輔助人已盡合理注意義務(wù)仍不能避免的事件，影響旅游行程的，旅行社可以變更、解除合同并免責(zé)，此時(shí)并不適用懲罰性賠償。

4.故意嚴(yán)重違約。經(jīng)旅游者要求旅行社仍拒絕履行合同，可見旅行社違約的主觀惡性極大，這也是其他國家判定是否適用懲罰性賠償?shù)闹匾饔^標(biāo)準(zhǔn)。不適用懲罰性賠償?shù)闹饔^方面主要表現(xiàn)為：第一，如果旅行社對于甩團(tuán)、棄團(tuán)行為是基于一般或重大過失行為，這里的過失主要表現(xiàn)為旅游行程交接中出現(xiàn)失誤或者導(dǎo)游等輔助履行人的過失行為；第二，旅游者投訴后能及時(shí)彌補(bǔ)工作失誤。此時(shí)旅行社應(yīng)該積極派員安撫旅游者，并積極籌措送旅游者回旅游出發(fā)地，如果有部分旅游者能夠?qū)ζ湫袨檎徑?，表示仍可以繼續(xù)旅行，應(yīng)積極安排導(dǎo)游引導(dǎo)或者并入其他團(tuán)隊(duì)。所有這些補(bǔ)救措施是否積極主動，當(dāng)然需要由旅行社舉證證明。如果旅行社舉證不能，則當(dāng)然認(rèn)為其屬于故意無疑。

5.造成旅游者人身損害、滯留等嚴(yán)重后果。棄團(tuán)行為發(fā)生后，游客孤立無援，此時(shí)如果處在旅游景區(qū)中，無人引導(dǎo)情況下容易造成游客自身人身受到傷害，例如在景區(qū)道路不熟導(dǎo)致意外墜落受傷骨折，或者在出境旅游中滯留國外，語言不通、孤立無援的同時(shí)擔(dān)驚受怕，導(dǎo)致人身和財(cái)產(chǎn)受到侵害等嚴(yán)重后果。曾經(jīng)發(fā)生過武漢游客被滯留在俄羅斯七天，后法院判決組團(tuán)社賠償游客雙倍團(tuán)費(fèi)的案例。

（二）旅游損害賠償中懲罰性賠償局限性分析

1.旅游合同主體的局限性

《旅游法》第五章旅游服務(wù)合同的主體明確限定在包價(jià)旅游的旅行社和旅游者之間。在實(shí)際旅游活動中，旅游服務(wù)合同的主體因?yàn)槁糜位顒觾?nèi)容的不同而多種多樣。由于旅游者在旅游活動中需要與“吃住行游購?qiáng)省绷鶄€(gè)方面的經(jīng)營者發(fā)生關(guān)系，旅游者無論是在組團(tuán)旅游中，還是在散客旅游活動中，都需要和酒店、景點(diǎn)、運(yùn)輸企業(yè)等經(jīng)營者發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，《旅游法》僅僅將懲罰性賠償?shù)闹黧w限定在旅行社，范圍過窄。《旅游法》沒有涉及旅游活動中廣受詬病的旅游購物法律制度調(diào)整，略顯不足。雖然《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》有兩倍賠償?shù)囊?guī)定，但是很多學(xué)者都主張修改時(shí)應(yīng)該增加懲罰倍數(shù)，如果《旅游法》能夠?qū)β糜钨徫镒鞒鐾瑯拥娜稇土P性賠償將會大快人心。同樣，散客與酒店經(jīng)營者之間的懲罰性賠償也沒有包括在內(nèi)，在旅游旺季，旅游者在網(wǎng)上預(yù)定了酒店，實(shí)際入住時(shí)被告知酒店客房已滿，旅游者被棄之不理的情況和旅行社甩團(tuán)棄團(tuán)性質(zhì)一樣惡劣，尤其在旅游旺季一房難求，有可能旅游者會露宿街頭，也應(yīng)考慮適用懲罰性賠償。可見，懲罰性賠償?shù)倪m用主體需要根據(jù)旅游活動經(jīng)營者眾多的特點(diǎn)進(jìn)一步擴(kuò)大，畢竟旅游經(jīng)營者處于相對強(qiáng)勢地位，擴(kuò)大適用主體有利于更全面地保護(hù)所有游客，而不僅僅是參團(tuán)的旅游者。

2.適用范圍的局限性

違約行為從形態(tài)上分為拒絕履行、履行不能、遲延履行和不適當(dāng)履行四類。懲罰性賠償僅適用于因拒絕履行（甩團(tuán)）所造成的“旅游者人身損害、滯留等嚴(yán)重后果”上，顯然范圍過窄。在實(shí)際旅游活動中，遲延履行和不完全履行的違約案例較多，尤其是不完全履行，給游客帶來的精神痛苦表現(xiàn)形式更為復(fù)雜，現(xiàn)實(shí)生活中也最多見，更需要對其進(jìn)行懲罰性賠償。在不完全履行中，旅行社或者其他旅游經(jīng)營者經(jīng)常不能按約定提供全面的旅游服務(wù)，尤其是在旅游旺季，經(jīng)常擅自減少旅游時(shí)間、刪減旅游景點(diǎn)等，雖然達(dá)不到“人身損害、滯留等”嚴(yán)重后果，但對于旅游者的利益損害非常大，如果能夠引入懲罰性賠償，針對某次旅游服務(wù)的不適當(dāng)履行要求相當(dāng)于旅游者所付費(fèi)用三倍以下的懲罰性賠償，則能更好地約束旅游經(jīng)營者全面履行服務(wù)合同。同時(shí)未來應(yīng)該增加司法解釋，對于嚴(yán)重后果的具體表現(xiàn)加以細(xì)化，例如強(qiáng)迫進(jìn)店購物、就餐標(biāo)準(zhǔn)過低、導(dǎo)游不進(jìn)行講解服務(wù)等情形，都可以考慮擴(kuò)大適用懲罰性賠償?shù)姆秶?

3.懲罰性賠償計(jì)算依據(jù)的局限性

《旅游法》中懲罰性賠償?shù)挠?jì)算限定在整體團(tuán)費(fèi)的三倍以下、一倍以上。但現(xiàn)實(shí)中棄團(tuán)不顧的情況畢竟很少發(fā)生，常見的多是不完全履行即僅履行部分合同內(nèi)容，同時(shí)不完全履行所占整體團(tuán)費(fèi)的比例較低，例如僅僅是十個(gè)景點(diǎn)遺漏兩個(gè)，此時(shí)想適用整體團(tuán)費(fèi)的懲罰性賠償就很困難。很多旅游者雖然對此次旅游活動非常不滿意，但是礙于訴訟成本的考慮，并不想去維權(quán)，如果僅僅退還兩個(gè)景點(diǎn)的門票（團(tuán)隊(duì)價(jià)），最后退賠數(shù)額非常有限，這極大挫傷了旅游者的維權(quán)積極性，如果能夠全面適用三倍懲罰性賠償，針對不完全履行的內(nèi)容所支付的旅游費(fèi)用進(jìn)行三倍以下賠償。例如遺漏一個(gè)景點(diǎn)的游覽，那么就最多賠償該景點(diǎn)門票的三倍給游客，這樣更有助于激發(fā)旅游者的維權(quán)意識，更好地維護(hù)旅游者權(quán)益。其實(shí)最終的解決方案還是要在違約責(zé)任中廣泛適用精神損害賠償，畢竟精神損害賠償對所有的違約行為在救濟(jì)上更加具有普適性，對個(gè)案的不完全履行行為進(jìn)行司法救濟(jì)更為便利。

精神損害賠償常見于侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)，在我國司法實(shí)踐中禁止在違約責(zé)任范圍內(nèi)適用，這從根本上忽視了旅游服務(wù)合同的特殊性，實(shí)有進(jìn)一步擴(kuò)大適用的必要；懲罰性賠償和精神損害賠償同樣發(fā)源于侵權(quán)責(zé)任，但懲罰性賠償在我國已經(jīng)適用于違約責(zé)任中，尤其是在旅游服務(wù)合同中適用更具有內(nèi)在合理性和正當(dāng)性，從功能上部分替代了不受重視的精神損害賠償。雖然旅游服務(wù)合同中對于懲罰性賠償嚴(yán)格限定了其適用范圍，仍有很多需要完善拓展的可能，但懲罰性賠償制度建立本身就是進(jìn)步的體現(xiàn)，《旅游法》的頒布有利于促進(jìn)我國旅游法律制度的完善，更好地保護(hù)旅游者的權(quán)益。

The Justifiable Analysis of Punitive Damage Compensation in Tourism Law

——Alternative Solutions to Mental Damage Compensation

YANG Zhen-hong

Abstract：

The punitive damage compensation is a great breakthrough in compensation for breach of tour contracts. Considering the particular character of mental damage in tour contracts， the punitive damage compensation has made remedies for breach of contract more comprehensible. Based on features of tour activities， further studies on the justifiability of and alternative measures for punitive damage compensation and mental damage compensation for breach of tour contract are of important theoretical and practical significance.

Key words：tourism lawpunitive damage compensationmental damages compensation

[作者簡介] 楊振宏，黑龍江大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士，黑龍江大學(xué)民商法研究中心研究員。

①早在1982年，國務(wù)院有關(guān)部門就著手起草旅游法，1988年，旅游法曾列入七屆全國人大常委會立法規(guī)劃，距離現(xiàn)在審議通過用了25年的時(shí)間。

②梁慧星：《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第49條的解釋與適用》，載《人民法院報(bào)》2001年3月29日。

部門法專論

③第21條規(guī)定：旅游者提起違約之訴，主張精神損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)告知其變更為侵權(quán)之訴；旅游者仍堅(jiān)持提起違約之訴的，對于其精神損害賠償?shù)闹鲝?，人民法院不予支持?/p>

④張俊浩：《民法學(xué)原理》（上），中國政法大學(xué)出版社2000年版，第146頁。

⑤[日]星野英一：《私法中的人》，載梁慧星：《為權(quán)利而斗爭》，中國法制出版社2000年版，第362頁。

⑥于敏：《日本侵權(quán)行為法》，法律出版社1998年版，第383頁。

⑦謝彥君：《論旅游的本質(zhì)與特征》，載《旅游學(xué)刊》1998年第4期，第13頁。

⑧前引⑤，第328頁。

⑨[美]邁克爾·D.貝勒斯：《法律的原則》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第177頁。

葉金強(qiáng)：《論違約導(dǎo)致的精神損害賠償》，載王利明：《民商法理論爭議問題——精神損害賠償》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第285頁。

雷桂森、付德奎：《試論違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)姆ɡ砘A(chǔ)》，載《云南財(cái)貿(mào)學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第5期，第13頁。

韓世遠(yuǎn)：《違約損害賠償研究》，法律出版社1999年版，第293頁。

[英]納爾森：《違約與精神損害賠償》，肖厚國譯，載梁慧星：《民商法論叢》（第16卷），金橋文化出版有限責(zé)任公司2000年版，第503頁。

李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第696頁。

[英]蓋斯特：《英國合同法與案例》，張文鎮(zhèn)等譯，中國大百科全書出版社1998年版，第507頁。

姜作利：《美國合同法中的精神損害賠償探析》，載《法學(xué)論壇》2001年第6期，第38—44頁。

陳建剛：《英國法中關(guān)于違約造成之精神損害賠償?shù)男掳l(fā)展——評法爾利訴斯根納案和羅克斯利電子和建筑有限公司訴佛斯福案》，載《英美法評論》（第1輯），法律出版社2003年版，第197頁；同時(shí)參考程嘯：《違約與非財(cái)產(chǎn)損害賠償》，載前引王利明書；何寶玉：《英國合同法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第676頁； [英]P.S.阿狄亞：《合同法導(dǎo)論》，趙旭東等譯，法律出版社2002年版，第470—501頁。

原告購買一幢距離國際機(jī)場15英里的別墅，請被告評估噪音情況，被告疏忽沒有發(fā)現(xiàn)周圍經(jīng)常有飛機(jī)在上空盤旋，原告裝修搬入后發(fā)現(xiàn)，每天清晨和周末，當(dāng)他躺在花園里享受的時(shí)候，飛機(jī)在上空盤旋，一審認(rèn)定原告所付的房價(jià)很便宜，其實(shí)已經(jīng)考慮到了噪音的因素，原告的請求集中在要求被告支付精神損害賠償上。

第651F條：旅行遭到破壞或者顯著受到侵害的，旅客也可以因徒然花費(fèi)休假時(shí)間而請求適當(dāng)金錢賠償。

第253條第1款：只有在法律規(guī)定的情況下，才能由于財(cái)產(chǎn)損害以外的損害而請求金錢賠償。

程嘯：《侵權(quán)行為法總論》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第501—502頁。

第514—8條：因可歸責(zé)于旅游營業(yè)人之事由，致旅游未依約定之旅程進(jìn)行者，旅客就其時(shí)間之浪費(fèi)，得按日請求賠償相當(dāng)之金額。但其每日賠償金額，不得超過旅游營業(yè)人所收旅游費(fèi)用總額每日平均之?dāng)?shù)額。

王利明：《美國懲罰性賠償制度研究》，載《比較法研究》2003年第5期，第5—6頁。

U.S. Dept. of Justice， Civil Jury Cases and Verdicts in Large Counties（1995）.

Timothy J. Phillips， The Punitive Damages Class Action ： A Solution to the Problem of Multiple Punishment， 1984 U. Ⅲ. L. Rev，p.153.

張新寶、李倩：《懲罰性賠償?shù)牧⒎ㄟx擇》，載《清華法學(xué)》2009年第4期，第15頁。

前引，第16頁。

《武漢女游客講述悲慘經(jīng)歷：我被導(dǎo)游扔在了俄羅斯》，資料來源于http：//bj.sina.com.cn/travel/world/2000-09-25/10348.html，最后訪問時(shí)間：2013年6月16日。該案最終武漢市中級人民法院判決雙倍賠償團(tuán)費(fèi)。