摘 要：役權(quán)是傳統(tǒng)大陸法系物權(quán)法上的一項重要制度，在英美財產(chǎn)法上也占有重要地位。遺憾的是，學(xué)界對英美財產(chǎn)法上的役權(quán)制度沒有給予應(yīng)有的關(guān)注，因此亟須進(jìn)行深入研究。在美國，作為私益限制的役權(quán)變得越來越重要，主要分為三類，即地役權(quán)、不動產(chǎn)契據(jù)權(quán)和衡平地役權(quán)?！睹绹敭a(chǎn)法第三次重述：役權(quán)》就是英美財產(chǎn)法上役權(quán)制度的集中規(guī)定和體現(xiàn)?！睹绹敭a(chǎn)法第三次重述：役權(quán)》對傳統(tǒng)役權(quán)制度的各個方面進(jìn)行了簡化和明晰化，其規(guī)定體現(xiàn)了役權(quán)的發(fā)展趨勢。相關(guān)的具體制度設(shè)計對我國不無借鑒意義。

關(guān)鍵詞：役權(quán)；地役權(quán)；不動產(chǎn)契據(jù)權(quán)；獲益權(quán)；法律重述

作者簡介：耿卓，男，法學(xué)博士，中南財經(jīng)政法大學(xué)《法商研究》編輯部副編審，從事民法、農(nóng)村土地法律制度研究。

中圖分類號：D923.5 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1000-7504（2013）02-0100-08

一、為什么要關(guān)注《美國財產(chǎn)法第三次重述：役權(quán)》

役權(quán)是指土地權(quán)利人在其權(quán)利上為某一特定主體設(shè)定某種負(fù)擔(dān)以約束自己及其受讓人的一種權(quán)利[1]（P127），是傳統(tǒng)民法物權(quán)中的一種重要類型。英美法稱這種權(quán)利為地役權(quán)（easement）；大陸法則稱之為役權(quán)（servitude）。[1]（P127）作為用益物權(quán)的一種，我國《物權(quán)法》專章規(guī)定了地役權(quán)。這是地役權(quán)首次進(jìn)入我國立法，值得深入研究。我國學(xué)界對地役權(quán)的專題研究還比較薄弱，主要以大陸法系國家和地區(qū)的民法典文本以及部分經(jīng)典物權(quán)法著作為基礎(chǔ)展開研究。1雖然整個法學(xué)學(xué)界掌握的外語主要為英語，但遺憾的是英語世界中的地役權(quán)研究文獻(xiàn)并沒有得到充分重視，學(xué)界對英美法系國家的立法和理論缺乏充分關(guān)注。例如，美國財產(chǎn)法重述中的地役權(quán)規(guī)定就沒有引起學(xué)者們的應(yīng)有注意。筆者之所以以《美國財產(chǎn)法第三次重述：役權(quán)》（以下簡稱《役權(quán)重述》）為中心加以展開，除學(xué)界對此研究較為薄弱這一原因外，更是由法律重述在美國法體系中的地位決定的。美國法律重述是美國法學(xué)會把美國法律的主要分支，特別是那些仍主要依靠判例的法律部門進(jìn)行明確化、系統(tǒng)化后出版的一種法律匯編。美國法律重述雖然非為制定法，但可以說是每一法律領(lǐng)域理論成果與司法實踐的總結(jié)，體現(xiàn)了該法律領(lǐng)域的發(fā)展水平，因而在理論界和實務(wù)界備受重視，頗具權(quán)威性，被認(rèn)為具有一定的法源地位，被部分州的法律或法院所采納。美國法律重述主要集中在私法領(lǐng)域，如合同法、侵權(quán)法、財產(chǎn)法等10余種法律。《役權(quán)重述》是《美國財產(chǎn)法第三次重述》的一個組成部分，于2000年出版，相關(guān)內(nèi)容在此前已重述一次。為此，筆者不揣簡陋，就此進(jìn)行評介，以期對相關(guān)理論和實踐有所裨益。

二、美國法上役權(quán)的發(fā)展

從美國法來看，地役權(quán)（easement）1、不動產(chǎn)契據(jù)權(quán)（real covenant）2和衡平地役權(quán)（equitable servitude）3，作為私益限制的役權(quán)變得越來越重要。工業(yè)革命帶來了鐵路、航行及進(jìn)入水域的權(quán)利的需求。所有人需要積極利用鄰人土地開掘或方便操作設(shè)備的權(quán)利。同時，（對土地利用的）限制開始變得緊要起來，以保護(hù)居住區(qū)作為庇護(hù)人類的港灣免受工商業(yè)利用的侵?jǐn)_。隨著經(jīng)濟(jì)、社會的快速發(fā)展，甚少有用的土地變得有用了，城市和郊區(qū)的擴(kuò)張不斷對交通網(wǎng)絡(luò)提出考驗，互相依賴的土地所有人之間在地理上越來越接近了，幾無規(guī)劃的發(fā)展帶來的后果越來越嚴(yán)重。開發(fā)商用地役權(quán)、不動產(chǎn)契據(jù)權(quán)和衡平地役權(quán)提升土地利用的便利度，營造出近鄰化的氛圍，促成鄰居間的合作與糾紛解決，并增強了所有人的滿意度。居住的細(xì)分化發(fā)展使所有人取得對共有部分使用的權(quán)利，限制建設(shè)和各種利用行為，要求對所有人所支付的維持費用進(jìn)行評估，從而創(chuàng)建所有人的私人政府，執(zhí)行并監(jiān)督居住規(guī)劃。地役權(quán)、不動產(chǎn)契據(jù)權(quán)用于購物中心、工業(yè)和公立公園以限制商業(yè)開發(fā)、控制建設(shè)、創(chuàng)設(shè)相互性權(quán)利、分擔(dān)公共設(shè)施及維護(hù)方面的支出。上述土地利用與限制的復(fù)雜化現(xiàn)實使得這些權(quán)利在20世紀(jì)更是發(fā)揮著無比重要的作用。而20世紀(jì)出現(xiàn)的分區(qū)制（zoning）不僅沒有也無意取代土地利用的私人化制度安排，反而更像是一種刺激人們習(xí)慣于作為土地利用管制替代措施的契據(jù)和地役權(quán)的廣泛應(yīng)用。[2]（P1）

面對上述權(quán)利過于復(fù)雜、模糊，難以區(qū)分，且功能上又有諸多交叉重疊實務(wù)的弊病，《役權(quán)重述》便應(yīng)運而生。4《役權(quán)重述》為役權(quán)制度提供了一個容易理解的現(xiàn)代處理方式，從根本上簡化、明晰化了這個20世紀(jì)美國法中最為復(fù)雜和陳舊的法律部門。地役權(quán)、不動產(chǎn)契據(jù)權(quán)和衡平役權(quán)5以及不可撤銷的許可（license），在《役權(quán)重述》中則被統(tǒng)合到役權(quán)名下。[3]這樣，《役權(quán)重述》就根除了不必要的區(qū)分、陳舊的術(shù)語和不合時宜的規(guī)范要求，以期在傳統(tǒng)與創(chuàng)新的土地開發(fā)實踐中對役權(quán)的利用免受強加的人為約束或恣意約束的限制。[3]同時，《役權(quán)重述》還堅持發(fā)揮法官在實現(xiàn)土地資源社會利益最大化過程中保護(hù)公共利益的傳統(tǒng)作用。[4]（Introduction）由于《役權(quán)重述》側(cè)重于財產(chǎn)權(quán)利用的私法安排，因此與地役權(quán)相關(guān)的公法性質(zhì)的部分內(nèi)容——規(guī)制土地和其他自然資源的公法原則及工具，如公共航行役權(quán)、區(qū)劃、細(xì)分控制、河岸利用權(quán)、在先占用和水法的地下水權(quán)原則——并沒有包含其中。[4]（§1-Introductory Note）

《役權(quán)重述》除“前言”外，共由8章組成：第1章為定義，第2章為役權(quán)的設(shè)立，第3章為役權(quán)協(xié)議的效力，第4章為役權(quán)的解釋，第5章為役權(quán)利益與負(fù)擔(dān)的繼受，第6章為共同利益之集合體（集體役權(quán)），第7章為役權(quán)的變更與終止，第8章為役權(quán)的實施。

三、役權(quán)的基本構(gòu)造：以與大陸法上的役權(quán)比較為中心

（一）內(nèi)涵

在美國法上，役權(quán)是這樣一個法律工具，它設(shè)定隨地（或土地上利益）而動的權(quán)利或義務(wù)。[4]（Introduction， § 1.1）其中，隨地而動是指權(quán)利或義務(wù)自動移轉(zhuǎn)給繼受的土地所有者或占用人，或者隨土地上的利益而動；隨地而動的權(quán)利被稱為便益1，對應(yīng)的土地或土地上的利益則被稱為需役地（役使地）；隨地而動的義務(wù)被稱為負(fù)擔(dān)，對應(yīng)的土地或土地上的利益則被稱為供役地（服役地）。一般來說，役權(quán)是指使用他人占有的不動產(chǎn)的非占有性2的不動產(chǎn)權(quán)益性質(zhì)的權(quán)利。3所有附著于土地并約束未來所有權(quán)人的私人土地使用協(xié)議都定義為役權(quán)，其效力在某些領(lǐng)域具有一定的排他性4，并適用共同的強制執(zhí)行和終止規(guī)則。

從基本內(nèi)涵來看，美國法的役權(quán)與大陸法上的役權(quán)基本相似。這從一個側(cè)面說明兩大法系在具體制度安排上的相通之處，也反映出不同民族在處理相似問題時采取的相似措施。這也使得相關(guān)制度的參考借鑒成為可能。

（二）權(quán)利變動

1. 設(shè)立

從役權(quán)的設(shè)立來看，通常的設(shè)立方式有：文字明示授予、默認(rèn)、必需地役權(quán)或時效取得。詳而言之：（1）文字明示授予地役權(quán)僅在不動產(chǎn)所有人同意其不動產(chǎn)承受負(fù)擔(dān)時產(chǎn)生，相當(dāng)于意定地役權(quán)或任意地役權(quán)，是最常見的設(shè)立方式。5這種明示無須特別的形式。（2）當(dāng)土地被進(jìn)一步分割時，為小片土地利益實現(xiàn)之需要，法院常常根據(jù)法律承認(rèn)默示設(shè)立的地役權(quán)，因而不以所有人同意為條件。[4]（§§2.11-2.14）雖然當(dāng)事人往往根本就沒有任何意向，但法院會以關(guān)注當(dāng)事人為借口設(shè)立默示地役。根本原因在于對地役之需要是如此迫切以至于正常的人不會否認(rèn)之。默示地役權(quán)具有如下特征：一是“明顯的”，但不等于可視的，即使埋設(shè)在底下的管道也可以是“明顯的”；二是長久、持續(xù)，而非單純臨時或意外的；三是必要、受益，在司法實踐中對必要性的要求是很嚴(yán)格的。[5]（P176-184）（3）必需役權(quán)一般由法院判決認(rèn)定。但是，在當(dāng)事人明確表示反對時，不得成立必需役權(quán)。[4]（§2.15）普通法上的必需役權(quán)早在久遠(yuǎn)的13世紀(jì)就已經(jīng)出現(xiàn)了。（4）時效役權(quán)，要構(gòu)成時效取得役權(quán)，在開始使用時必須未經(jīng)同意或授權(quán)；在其他情況下，也可以根據(jù)必要性認(rèn)定時效役權(quán)的存在。[4]（§§2.16-2.17）

上述役權(quán)的設(shè)立方式在大陸法系國家的民事立法中幾乎都可以找到。遺憾的是，我國物權(quán)法只承認(rèn)第一種設(shè)立方式，即合同設(shè)立。這種單一式規(guī)定雖然彰顯出對當(dāng)事人自由意志的尊重，但從經(jīng)濟(jì)的角度看，無疑會增加當(dāng)事人談判的交易成本，因為任何役權(quán)需求的滿足都必須通過合意設(shè)立，在當(dāng)事人無法達(dá)成合意時更是有礙役權(quán)制度本身目的的實現(xiàn)。因此，我們應(yīng)借鑒比較法的經(jīng)驗，豐富役權(quán)的設(shè)立方式，以滿足實際需要。

2. 變更和終止

隨著社會環(huán)境及具體條件的變化，役權(quán)的作用也可能會隨之發(fā)生變化，如從有益到有害。這要求對役權(quán)進(jìn)行合理的變更。除當(dāng)事人協(xié)商一致進(jìn)行變更和終止外，這種變更和終止的權(quán)力一般由法官專享。役權(quán)變更和終止的共同事由主要有以下情形：（1）役權(quán)可以依據(jù)設(shè)立役權(quán)的文件變更或消滅，如需役地人沒有如約支付對價，只要不違反法律和公共利益即可。[4]（§7.1）（2）免除（release）。[4]（§7.3）權(quán)利人免除義務(wù)人之義務(wù)既可以是全部的也可以是部分的。在有些情況下，免除大致等同于拋棄。（3）拋棄（abandonment），是一種單方的自愿行為，證明標(biāo)準(zhǔn)更高，往往表現(xiàn)為全部的、絕對的。[4]（§7.4）從經(jīng)濟(jì)分析的角度看，在役權(quán)對供役地課加的負(fù)擔(dān)難以忍受或者成本大于收益時，應(yīng)22LyXf8DJFMZy44UJwbngQ==允許對役權(quán)進(jìn)行變更或終止。[4]（§7.11）役權(quán)重置制度就體現(xiàn)了這一點?！兑蹤?quán)重述》采用了《路易斯安那州民法典》就同一問題形成的規(guī)則——在役權(quán)負(fù)擔(dān)變得難以忍受或影響不動產(chǎn)更好利用時允許供役地所有人自行負(fù)擔(dān)費用重置役權(quán)，即只要提供了同樣的役權(quán)1；而且從1998年以來，實行普通法的四個州（科羅拉多州、南達(dá)科塔州、紐約州和馬薩諸塞州）的法院已經(jīng)接受了《役權(quán)重述》從《路易斯安那州民法典》借來的這一規(guī)則。[6]（P359-360）（4）禁反言（estoppel）。[4]（§7.6）這種意思既可以通過行為、言詞明示表現(xiàn)出來，也可以是使相對人合理信賴并采取了相應(yīng)措施的沉默和意圖。（5）時效。[4]（§7.7）當(dāng)事人的行為影響役權(quán)的利益或負(fù)擔(dān)且在時間上符合時效法的規(guī)定時，即產(chǎn)生變更和終止役權(quán)利益或負(fù)擔(dān)的效果。（6）征收。[4]（§7.8）此外，某些具體種類的役權(quán)在變更和終止事由上有其特別的規(guī)定，在此不一一贅述。

以上役權(quán)變更和終止的事由大都明確見于大陸法系國家相關(guān)立法。禁反言原則雖然源于英美信托法，但已呈普遍化趨勢；其內(nèi)容在大陸法上往往通過法官對法律、合同條款或當(dāng)事人行為進(jìn)行解釋表現(xiàn)出來。第二、三、四種事由也同樣需要通過法官的解釋得以施行。就我國而言，在法律未作明確具體規(guī)定的現(xiàn)實條件下，可以考慮由最高人民法院總結(jié)各地司法實踐經(jīng)驗作出相應(yīng)的司法解釋。

（三）效力

《役權(quán)重述》對役權(quán)效力的規(guī)定意在使役權(quán)法消除、擺脫陳舊的“觸及并關(guān)涉”原則和“非直接限制疏遠(yuǎn)”原則所帶來的混亂與約束，推動土地所有者致力于運用役權(quán)創(chuàng)新土地開發(fā)實踐，實現(xiàn)其所尋找的有益目標(biāo)。同時，《役權(quán)重述》也保留了法官在保護(hù)土地資源上的社會利益免受隨地而動的協(xié)議侵害的傳統(tǒng)作用。[4]（§3， Introductory Note）也就是說，《役權(quán)重述》既繼承了法官在法律運作中居于主導(dǎo)地位的歷史傳統(tǒng)，又體現(xiàn)出盡力在私人利益與社會利益之間尋求平衡的精神。一般而言，役權(quán)原則上有效，除非非法、違憲或破壞公共政策。其中，破壞公共政策的情形包括但不限于以下內(nèi)容：（1）役權(quán)的行使是隨意、惡意或反復(fù)無常的；（2）役權(quán)不合理地課加在基本的憲法權(quán)利上；（3）役權(quán)被強加了“非直接限制疏遠(yuǎn)”原則；（4）役權(quán)被強行用于貿(mào)易或競爭的限制；（5）役權(quán)的內(nèi)容是過分的。[4]（§3.1）

大陸法系國家對役權(quán)的有效性雖然有所規(guī)定，但不夠系統(tǒng)，對實質(zhì)具體內(nèi)容缺乏應(yīng)有的關(guān)注，往往使用“依誠實信用原則為之”之類的原則性表述，失之空泛。我國物權(quán)立法更是連原則性表述都尚付闕如。這既不利于為當(dāng)事人的自由行為劃定邊界，也不利于法官進(jìn)行妥當(dāng)裁判。

四、役權(quán)的基本類型

如前所述，《役權(quán)重述》對原有的各種役權(quán)作了簡化，如消除平行相對性之要求，對利益使用的限制或禁止的消除，從而消除了存在于不動產(chǎn)契據(jù)與衡平役權(quán)、消極役權(quán)與限制性契據(jù)之間的差別，并且還使得一個不可撤銷的土地利用許可作為一項役權(quán)成為可能。這樣，地役權(quán)可以分為三類：地役權(quán)、不動產(chǎn)契據(jù)權(quán)和獲益權(quán)。1

（一）地役權(quán)

1.基本定位

地役權(quán)是一種進(jìn)入和利用他人所占有土地的非占有性權(quán)利，同時使占有人負(fù)有不得妨礙由地役權(quán)授權(quán)的這種利用行為。地役權(quán)對他人不動產(chǎn)所課加的“負(fù)擔(dān)”總是附屬的（appurtenant），而享有的“便益”既可以是附屬的，也可以是獨立的。[4]（§1.2， 1）

地役權(quán)與許可、獲益權(quán)、不動產(chǎn)契據(jù)權(quán)和衡平役權(quán)既有聯(lián)系又有區(qū)別。對比羅馬法上的“于作為不成立役權(quán)”原則，美國法的規(guī)定更為原則和徹底。當(dāng)對需役地權(quán)利人課加積極作為義務(wù)時，被稱為虛假地役權(quán)（spurious easements）。也就是說，它根本就不是一個地役權(quán)，其得以實行的理論依據(jù)更在于其他而非役權(quán)法本身。法院不允許私法當(dāng)事人在土地上創(chuàng)設(shè)一種“新的利益”，而是把這種權(quán)力留諸立法者和法官本人。[5]（P125）

地役權(quán)與許可既有聯(lián)系又有區(qū)別。許可只是所有權(quán)人允許他人進(jìn)入該土地或在該土地上進(jìn)行某種行為。這種許可，具有屬人性、臨時性、口頭性和可撤銷性等特點；如前所述，在許可不可撤銷時，即被認(rèn)為構(gòu)成一個地役權(quán)。

2. 分類

（1）從權(quán)利人的作為方式看，地役權(quán)分為積極地役權(quán)（affirmative easements）和消極地役權(quán)（negative easements）。積極地役權(quán)就是給予權(quán)利人方便使用他人土地的權(quán)利，通行權(quán)為其典型。由于積極地役權(quán)的內(nèi)容包括進(jìn)入他人土地的積極行為，為維護(hù)供役地權(quán)利人的財產(chǎn)自由與自主，因此是屬地地役權(quán)，即附著于土地之上，隨地而動。消極地役權(quán)主要發(fā)生于生活居住，特別是空間逼仄的高層公寓中，一般“用來限制那些符合一切法規(guī)而且沒有達(dá)到妨害程度的土地使用行為”，以期建立穩(wěn)定有序的相鄰關(guān)系。其作用機(jī)理主要是通過規(guī)制每個區(qū)分所有人，包括未來入住的所有人的行為，達(dá)到強化保障現(xiàn)有所有人生活利益及不動產(chǎn)投資價值。消極地役權(quán)不僅在利用居住階段發(fā)揮作用，而且也可以基于促進(jìn)和確保共同的發(fā)展計劃而用于房屋建設(shè)開發(fā)。[7]

（2）當(dāng)今社會最為常見的地役權(quán)為管道、電纜鋪設(shè)權(quán)及公共通行權(quán)。其中，有些地役權(quán)如供私人車路之地役附屬于毗鄰財產(chǎn)；而有些地役權(quán)如為公共電纜之地役則附屬于人。從具體構(gòu)成看，前者為屬地地役權(quán)（easement appurtenant），后者為屬人地役權(quán)（easement in gross）。屬地地役權(quán)正如其名稱一樣，附屬于需役地，隨地而動，因而為典型的地役權(quán)，類似于大陸法上的地役權(quán)。屬人地役權(quán)則是附屬于權(quán)利人，權(quán)利人是否擁有土地在所不問，因此在這一權(quán)利構(gòu)造中不存在需役地，大致相當(dāng)于大陸法系的人役權(quán)。判斷一個地役權(quán)是屬地還是屬人的主要根據(jù)是當(dāng)事人的意圖，即根據(jù)當(dāng)事人在設(shè)定地役權(quán)的合同中所明確表示的意思。因此，這種分類主要存在于文字明示設(shè)立的地役權(quán)。當(dāng)事人因沒有明確約定或約定不明而發(fā)生爭執(zhí)時，法院主要根據(jù)設(shè)立地役權(quán)時的各種具體情況作出認(rèn)定。為提高不動產(chǎn)的利用效率、保障當(dāng)事人的財產(chǎn)自由，法院一般會傾向于認(rèn)定為屬地地役權(quán)。[5]（P509）因此，與屬地地役權(quán)相比，屬人地役權(quán)設(shè)立數(shù)量較少。

（3）從便益之具體內(nèi)容與構(gòu)造來看，《役權(quán)重述》對此的規(guī)定是極為寬泛的。其中，有兩種役權(quán)值得關(guān)注：其一，專門為保護(hù)自然生態(tài)、農(nóng)地及歷史文化遺產(chǎn)而成立的保存地役權(quán)（conservation easements）。這是一種由慈善組織基于保存或保育目的而設(shè)立的地役權(quán)；保育對象主要包括保持土地的自然狀態(tài)、景觀或開放價值，確保用于農(nóng)業(yè)、森林、開放利用的土地的可獲得性，包括野生動植物棲息（生長）地以及生態(tài)系統(tǒng)等自然資源的保護(hù)，保有或增進(jìn)空氣的質(zhì)量和水資源的供應(yīng)；保存目的則包括對財產(chǎn)的歷史、建筑、考古或文化方面的價值的保持。[4]（§1.6）在這個方面，美國最早在東北部與西岸地區(qū)發(fā)展出類似“保存地役權(quán)”的農(nóng)地保育與利用限制的發(fā)展權(quán)購買計劃（purchase of development right）。這項制度在20世紀(jì)70年代興起于紐約州，并逐漸被美國各州郡所采納，用以避免農(nóng)地與牧場的流失，以維系穩(wěn)定的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。為實施此計劃，不少州特別是新澤西州和賓夕法尼亞州投入了大量的財政資金。[8]《役權(quán)重述》規(guī)定的保育地役權(quán)，尤其值得我國重視。這是美國在面臨農(nóng)田保護(hù)與利用以及農(nóng)民利益維護(hù)這一難題時，理論界、立法者在這方面所作的積極探索，并在實踐中取得了顯著成效[9]（P425-426），對我國有一定的借鑒意義。其二，共同利益團(tuán)體（common-interest communities）制度。這種共同利益的共同體一般是一塊不動產(chǎn)開發(fā)區(qū)或街區(qū)。在這些開發(fā)區(qū)或街區(qū)中被各個體區(qū)分所有的各個單元負(fù)有役權(quán)所課加的義務(wù)，即使這些單元沒有使用（閑置）或退出，也不能免除，同時享有使用或分享共同體中其他個體所有的財產(chǎn)；或者，支付會費或額定的費用給以公共財產(chǎn)或私人財產(chǎn)提供服務(wù)或便利的協(xié)會，或者執(zhí)行其他設(shè)定在開發(fā)或毗鄰財產(chǎn)上的役權(quán)。[4]（§6.2， 1）例如，湖濱房地產(chǎn)被分成20個不動產(chǎn)單元，其中10個在湖前，另10個在湖后。第5個僅為其他19個單元的利益而用于公共停車場和湖濱沙灘。每個單元之間達(dá)成的房產(chǎn)契約使其在第5個單元上各自享有不可分的1/19份利益，作為附屬于其他每個單元的享受第5個單元的地役權(quán)。為使所有單元平等分擔(dān)第5個單元作為公共停車場和湖濱沙灘的運營成本，可由司法判決決定。湖濱房地產(chǎn)就是一個具有共同利益的共同體。[4]（§6.2， 1. Illustrations 1）

（二）不動產(chǎn)契據(jù)權(quán)

產(chǎn)生不動產(chǎn)契據(jù)權(quán)的契據(jù)為一種對任何占有土地的人均具有拘束力的契約，只要契據(jù)中的役權(quán)利益或負(fù)擔(dān)隨地而動，即為不動產(chǎn)契據(jù)權(quán)。不動產(chǎn)契據(jù)權(quán)是允許允諾在一定情況下針對繼受所有人強制執(zhí)行的工具，反映了法律協(xié)調(diào)個人自由與有效利用土地政策的努力。[10]（P554）不動產(chǎn)契據(jù)權(quán)以明示、要式為必要。該權(quán)利像屬地地役權(quán)一樣附著于土地之上，與土地相關(guān)聯(lián)，即堅持“直接物權(quán)關(guān)系”——同一財產(chǎn)權(quán)的當(dāng)事人之間的關(guān)系——要求。在發(fā)展過程中，衡平役權(quán)彌補了不動產(chǎn)契據(jù)權(quán)在強制執(zhí)行上的不足，兩者的差別在現(xiàn)代美國已不復(fù)存在。不動產(chǎn)契據(jù)權(quán)又分為限制性不動產(chǎn)契據(jù)權(quán)與衡平性不動產(chǎn)契據(jù)權(quán)。其中，前者等同于消極地役權(quán)[4]（§1.3， 3），后者有隨著衡平役權(quán)被整合到單一簡化的役權(quán)中去的趨勢。也就是說，不動產(chǎn)契據(jù)權(quán)越來越失去其獨立性，僅在個別方面保留著歷史發(fā)展中形成的獨特之處。雖然如此，不動產(chǎn)契據(jù)權(quán)的價值并未全部流失，其由當(dāng)事人自由創(chuàng)設(shè)、內(nèi)容多樣的優(yōu)勢得到了揚棄，豐富了役權(quán)。

（三）獲益權(quán)

獲益權(quán)是一種賦予權(quán)利人進(jìn)入他人占有的土地并取走木材、礦石、石油、天然氣或其他物品，進(jìn)行游玩的權(quán)利，是一種特殊形式的地役權(quán)，是一個地役權(quán)加上一個從他人土地上取走某物的權(quán)利。獲益權(quán)對他人不動產(chǎn)所課加的“負(fù)擔(dān)”總是附屬的，而享有的“便益”既可以是附屬的，也可以是獨立的。[4]（§1.2， 3）進(jìn)入他人土地謀取某種利益的獲益權(quán)，是基于某種轉(zhuǎn)讓的使用權(quán)或占有權(quán)，是謀取利潤的行為。這有別于地役權(quán)，因為地役權(quán)通常是給予他人方便的一種權(quán)利。

盡管獲益權(quán)有其特殊性，但其與地役權(quán)更多體現(xiàn)在共同性上，因此，在創(chuàng)設(shè)、解釋、轉(zhuǎn)讓和終止等方面，一般由適用于地役權(quán)的“同一規(guī)則予以調(diào)整”。[10]（P535）

五、評論與借鑒

美國法繼受英國法的歷史事實，使得其關(guān)于役權(quán)的理解及規(guī)定與英國法相似，甚至在很多方面是相同的。從發(fā)展趨勢來看，不動產(chǎn)契據(jù)權(quán)以及衡平役權(quán)被統(tǒng)合到地役權(quán)中，加以簡化；獲益權(quán)在美國法上作為一種特別的地役權(quán)對待。1從美國的立法情況來看，法律史上的古老原則在現(xiàn)代社會逐漸喪失了其應(yīng)有的價值，變得不合時宜[11]；現(xiàn)有的復(fù)雜的普通法，往往需要通過具體立法加以整合、簡化，從而實現(xiàn)方便法律適用的目的。役權(quán)的改革方案在役權(quán)的變更與消滅以及救濟(jì)上強化了法官的權(quán)力。雖然公權(quán)力深深地介入役權(quán)的構(gòu)建與運行，但這都是以對私人間土地利用的私法制度安排為基礎(chǔ)和前提的。

從域外立法因應(yīng)社會需求的情況看，我們在面臨或?qū)砻媾R社會需求時應(yīng)該發(fā)揮后發(fā)優(yōu)勢，根據(jù)現(xiàn)實國情，參考西方經(jīng)驗，解決中國問題。

羅馬法法諺云：于作為不成立役權(quán)。也就是說，地役權(quán)在本質(zhì)上以義務(wù)人的不作為為限。但基于實用和現(xiàn)實的考量，不動產(chǎn)契據(jù)權(quán)這一英美法歷史傳統(tǒng)的產(chǎn)物，在特定場合表現(xiàn)出要求義務(wù)人為特定行為的特色，服從現(xiàn)實邏輯，滿足現(xiàn)實需求。這要求我們既立足原有框架又不自我設(shè)限，遵從現(xiàn)實邏輯來認(rèn)識和理解，甚至改造地役權(quán)。

從地役權(quán)的發(fā)展來看，美國法上的役權(quán)源于土地權(quán)利人在土地轉(zhuǎn)讓后繼續(xù)加以控制的需求，大陸法上的役權(quán)則源于土地權(quán)利人提高土地耕作便利的需求。這兩類權(quán)利在此后漫長的發(fā)展歷程中趨向一致，雖然在體系安排和功能定位上不盡一致，但在基本架構(gòu)和制度構(gòu)造上表現(xiàn)出相當(dāng)?shù)囊恢滦?。前文所述的獲益權(quán)這一役權(quán)種類在大陸法上則是另一番面目，以另類的形式存在。狩獵權(quán)被認(rèn)為是進(jìn)入他人土地進(jìn)行狩獵的權(quán)利，狩獵權(quán)的實現(xiàn)依賴于對私人所有土地進(jìn)入的權(quán)利。[12]

從地役權(quán)的設(shè)立方式來看，美國法認(rèn)可了文字明示授予、默認(rèn)、必需地役權(quán)或時效取得至少四種情況。這與大陸法系國家的立法具有類似性。根據(jù)《法國民法典》第639條的規(guī)定，產(chǎn)生于現(xiàn)場的自然情況者為自然的地役權(quán)，產(chǎn)生于法定義務(wù)者為法定地役權(quán)，產(chǎn)生于所有權(quán)人之間協(xié)議者為意定地役權(quán)。除此之外，根據(jù)《法國民法典》第690—693條的規(guī)定，地役權(quán)的設(shè)立方式還有權(quán)利證書設(shè)定、取得時效及前所有權(quán)人的指定?！兑獯罄穹ǖ洹返?031條也規(guī)定，地役權(quán)可以強制設(shè)立或者任意設(shè)立，還可以因時效取得或者由家父指定設(shè)立。設(shè)立方式的增加可以為當(dāng)事人提供更多選擇，而強制性設(shè)立方式則有助于降低交易成本，因而均有其價值。我國《物權(quán)法》第156條只承認(rèn)地役權(quán)的合意設(shè)立，即意定地役權(quán)。這雖然從形式上有助于地役權(quán)與相鄰關(guān)系的區(qū)分，但兩者畢竟在本質(zhì)上有別，難以互相替代，因此，仍有增加地役權(quán)設(shè)立方式之必要。

從地役權(quán)的得喪變更來看，雖然我國《物權(quán)法》第160條規(guī)定了地役權(quán)行使的原則——依誠信原則對供役地施加最小的限制，但由于過于原則而不易理解，在實踐中難以操作。為彌補我國立法之不足，應(yīng)參酌外國立法例，總結(jié)我國司法實踐，遵循基本法理，綜合考量地役權(quán)設(shè)立的目的、供役地人的權(quán)利義務(wù)、需役地人行使權(quán)利的方式，對我國《物權(quán)法》第160條的規(guī)定加以細(xì)化。例如，需役地部分轉(zhuǎn)讓的，在不影響地役權(quán)行使的前提下，可以對供役地承受的負(fù)擔(dān)進(jìn)行相應(yīng)縮減。又如，在役權(quán)所造成的負(fù)擔(dān)（遠(yuǎn)遠(yuǎn)）超出供役地人享有的利益時，允許供役地人進(jìn)行役權(quán)重置；當(dāng)然，在役權(quán)無意義時也應(yīng)當(dāng)允許需役地人通過拋棄得以解脫。我國《物權(quán)法》只在第168條通過規(guī)定地役權(quán)合同的解除事由對地役權(quán)的消滅作了間接規(guī)定，明顯存在疏漏，還需要明確拋棄等因地役權(quán)目的不能或客體消滅產(chǎn)生的消滅事由。

從地役權(quán)的具體種類來看，美國法上關(guān)于農(nóng)田、濕地、景觀等保護(hù)而保存地役權(quán)制度對于以嚴(yán)格保護(hù)耕地為基本國策的中國，無疑具有重要的參考價值。[13]而且在我國，土地非農(nóng)用途的收益與農(nóng)業(yè)用途的收益相差較大，但又必須繼續(xù)保持農(nóng)地的農(nóng)業(yè)或環(huán)境生態(tài)用途，法律賦予農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織及其成員（農(nóng)民）因經(jīng)營農(nóng)業(yè)而獲得相應(yīng)補償權(quán)利的意義在于 “保護(hù)糧食安全與環(huán)境生態(tài)安全”、“增加農(nóng)民收入，提高種田積極性”、“壯大農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)，更好地服務(wù)‘三農(nóng)’”和“縮小城鄉(xiāng)差別”1，最終保障農(nóng)民權(quán)益的實現(xiàn)，推動農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)發(fā)展和城鄉(xiāng)統(tǒng)籌改革。美國法上共同利益團(tuán)體制度就因應(yīng)了城市不動產(chǎn)大規(guī)模開發(fā)的需要，對市民的生活秩序和環(huán)境起到了積極作用。在建筑物區(qū)分所有權(quán)成為城鎮(zhèn)住房主流的當(dāng)代中國，共同利益團(tuán)體制度對于規(guī)范復(fù)雜多樣的小區(qū)業(yè)主之行為2，調(diào)節(jié)處于同一空間的眾多業(yè)主之間的關(guān)系、建設(shè)和諧住宅小區(qū)，具有重要的借鑒意義。

從法官的作用來看，美國法在役權(quán)變更、消滅及救濟(jì)上對法官權(quán)力的強化，在我國并沒有什么參考價值。美國法之所以出現(xiàn)這一發(fā)展趨勢，主要是因為依據(jù)判例法形成的地役權(quán)規(guī)則具有模糊、復(fù)雜、過時等不足，法官享有比大陸法系國家法官更大的自由裁量權(quán)。這迥異于我國的現(xiàn)實情況，同時我國也缺乏移植、參考美國法的土壤。

總之，美國法上的役權(quán)制度內(nèi)容豐富，判例紛繁復(fù)雜，作為英美法上的一項制度，更是具有法系本身的特色，因此還有待更加深入、全面的研究。

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[責(zé)任編輯 李宏弢]