【摘要】清末“禮法之爭”是指在晚清修律過程中，禮教派和法理派圍繞《大清新刑律》的出臺而展開的激烈爭論，其中最重大、最關(guān)鍵的論題是禮教存廢和禮法關(guān)系問題?！岸Y法之爭”是中西法文化從沖突、對立走向初步整合、融合的必然產(chǎn)物。禮法之爭的法理問題，即法律的本土化與國際化、傳統(tǒng)法與近代法的矛盾，成為后人繼續(xù)思考與探索的重要課題。

【關(guān)鍵詞】“禮法之爭” 沈家本 張之洞 綱常禮教 近代西方刑法

清末“禮法之爭”是指發(fā)生在晚清修律過程中，圍繞沈家本制定、伍廷芳執(zhí)筆的《大清新刑律草案》，清廷形成了以張之洞、勞乃宣為代表的禮教派和以沈家本、楊度為首的法理派長達數(shù)年的激烈爭論，歷史上稱為“禮法之爭”。雙方爭論的核心是新刑律的指導思想是傳統(tǒng)禮教還是近代西方刑法理論。堅持傳統(tǒng)禮教的稱禮教派，又稱禮派、禮治派、家族主義派、國情派；采用西方刑法理論的叫法理派，亦稱法派、法治派、國家主義派、反國情派。

“禮法之爭”實質(zhì)上反映了傳統(tǒng)法律文化與西方資產(chǎn)階級法律文化的矛盾沖突。實際上無論是禮教派還是法理派，都未能科學地協(xié)調(diào)西法和國情的關(guān)系。清末“禮法之爭”距今已一個多世紀，但雙方爭論的主題卻歷久彌新，傳統(tǒng)法與現(xiàn)代法、法律的國際化與本土化、法律移植與本土資源的矛盾與沖突依然是今天中國法治建設(shè)繼續(xù)思考和亟待解決的課題。因此回顧和反思“禮法之爭”，對兩派之觀點進行反思和評價，對當今中國的法治建設(shè)不無啟示意義。

“禮法之爭”的過程

圍繞清末修律產(chǎn)生的“禮法之爭”的范圍極其廣泛，包括修律之目標、立法之宗旨、法律之原理、罪名之廢立、罰則之輕重等。其中最重大、最關(guān)鍵的論題是禮教存廢以及禮法關(guān)系問題。禮法之爭的具體內(nèi)容和重點則隨草案制定、修改、審核及議決過程而變化，其過程和爭論焦點如下：

沈家本與張之洞的論爭。1906年，沈家本、伍廷芳“參酌各國法律之旨”，改革原有的訴訟審判方式，擬定《刑事民事訴訟法草案》，這是一部迥異于傳統(tǒng)訴訟審判原則和制度的新型訴訟法典。該法典因采用公開審判、依法判決、辯護原則、平等原則以及律師制度、陪審員制度等西方訴訟原則和制度而遭到禮教派的批駁。以張之洞為首的禮教派批判該法大率采用西法，于中法本原似有乖違，未盡符合中國情形。該法會造成敗壞名教之防，啟男女平等之風，悖圣賢修齊之教的社會后果。①《刑事民事訴訟法草案》未及公布就被擱置。1907年，沈家本奏定《大清新刑律草案》后，光緒皇帝將它交各部院、各省督撫簽注意見?！缎滦搪刹莅浮坟瀼亓恕罢壑愿鲊笸家?guī)，兼采近世最新之學說”的修律宗旨，同時在刑法的內(nèi)部精神上貫穿了西方刑法的罪行法定、罪刑相適應(yīng)和人道主義三大原則。張之洞以學部名義對草案進行了全面的批駁。他認為《新刑律草案》各項條款均背離了“綱常禮教為刑法之本”和“刑以弼教”的立法之本，是敗壞綱常禮教，不審國情的立法?？傊?，他堅持傳統(tǒng)社會的“君臣之倫、父子之倫、夫婦之倫和男女有別、尊卑長幼有序”為刑律立法之本。②

1909年，清廷綜合禮教派的意見，下達諭旨強調(diào)修訂法律不能變革舊律中有關(guān)倫常的條款，維護天理民彝于不敝實為修律之“至要”宗旨。清廷將《大清新刑律草案》連同各大臣的批駁意見退回修訂律館和法部，要求他們嚴格按照修律宗旨重新修訂。沈家本和修訂法律館在修改中，“于有關(guān)倫紀各條，恪遵諭旨，加重一等”，修訂后送交法部。法部尚書廷杰在修改稿的正文后面加上《附則五條》，并將這次修改案定名為《修正刑律草案》，宣統(tǒng)元年（1909年）由廷杰、沈家本聯(lián)名上奏。

沈家本與勞乃宣的論爭。1910年，《修正刑律草案》交憲政編查館核定完畢，更名為《大清新刑律》，由慶親王奕劻署名，上奏朝廷。但修正后的新刑律草案仍遭到禮教派的攻詰。勞乃宣指出，凡義關(guān)倫理諸條，不可率行變革，因此，大清律中的十惡、親屬容隱，干名犯義、存留養(yǎng)親以及親屬相奸、相盜、相毆等有關(guān)倫常禮教的，不能蔑棄，“應(yīng)逐一載入刑律正文”。而沈家本等人則運用西方法律原理對勞乃宣之觀點進行駁斥。最后，雙方爭論的焦點集中在“無夫奸”和“子孫違反教令”兩條。因為以綱常禮教為核心的傳統(tǒng)法律、政治最重視“男女”和“長幼”問題，任何針對此問題的法律修改，都可能觸動和改變傳統(tǒng)價值之核心。

“無夫奸”之辯論。《大清律例》規(guī)定：“合奸杖八十，無夫杖九十，有夫重于無夫?！钡谏蚣冶局贫ǖ男滦搪刹莅钢胁]有規(guī)定“和奸無夫婦女治罪”之文。對此規(guī)定，以沈家本為首的法理派的解釋是無夫婦女與人和奸，歐洲法律無治罪之文。近代外國法學家多數(shù)不主張入律，如果把此條加入新刑律，恐怕會遭到外人的指責。此事有關(guān)倫常風化，其責任全在家庭和社會教育，并不在國家有無這條法律，實質(zhì)上主張法律與倫常（道德）兩相分離的立法原則。

對此，勞乃宣在名噪一時的《修正刑律草案說帖》一文中進行了全面的批駁。其反駁理由有四點：其一，“法律與道德教化誠非一事，然實相為表里?！薄盁o夫奸”是道德教化問題，而道德教化需要法律維護，因此無夫奸必須治罪。其二，法律、禮教、治安是密切相關(guān)的。中西方國家由于風俗習慣不同，法律規(guī)定亦不同。在西方國家，未婚女子通奸，父母不以為恥；在中國未婚女子通奸，父母翁姑視為奇恥，就會引起爭端，妨礙社會治安。其三，“無夫奸”不治罪會受國人指責，其嚴重性更重于外國人的指責。最后，中國能否收回治外法權(quán)，“非止刑律一端，更非止刑律中無夫奸罪一端”，實際上與包括國家實力在內(nèi)的各種因素有關(guān)，其中收回治外法權(quán)的關(guān)鍵是審判的文明程度，而律文是否相同恰恰是其次的。③總之，他贊成舊律區(qū)分無夫、有夫通奸，分別定罪，罪行亦輕重不同的立法。他認為新刑律草案規(guī)定與無夫婦女通奸為無罪，是“失之大過”的立法，必然破壞中國的倫常禮教和風俗民情。

“子孫違犯教令”之辯論。沈家本認為，子孫違犯尊親屬教令完全屬于家庭教育問題，不必規(guī)定在刑律中，應(yīng)廣設(shè)感化院之類的機構(gòu)來解決此類問題。④勞乃宣反駁說，把子孫違反教令的治罪之權(quán)交給祖父母與父母，實為我國傳統(tǒng)教孝之盛軌。⑤而且按照清舊律規(guī)定，子孫違犯教令，處以杖刑；屢次觸犯，尊長呈請發(fā)遣者，將其發(fā)遣；發(fā)遣后，祖父母與父母呈請釋放的，也有釋放的案例。同時子孫違犯尊親屬教令并非全是教育問題，《周官》八刑中就有“不孝之刑”，俄國刑法也有“呈送忤逆之條”，如果祖父母與父母對忤逆子孫既沒有懲治的法律，也沒有懲治的地方，“實為大拂民情之事”。至于感化院一類的機構(gòu)，中國的國情不允許，因為中國當時有一千多州縣，不能同時設(shè)立。因此，按照現(xiàn)在的中國情勢，必須把此類問題規(guī)定在刑律中，這涉及中國的禮教倫常，“萬不可刪”。

總之，禮法兩派就新刑律指導思想和具體條文，以文字互相辯難。最后雙方通過投票表決，勞乃宣提案中的“子孫違反教令入罪”被否決，而“和奸無夫婦女治罪”一條獲得通過被載入新刑律。

楊度與勞乃宣的論爭。在禮法之爭中，1910年10月，法理派的另一重要領(lǐng)袖楊度受憲政編查館委托，就《大清新刑律》的立法宗旨進行闡述論證，重點論證新刑法所依據(jù)國家主義取代傳統(tǒng)法律依據(jù)的家族主義理由。他說家族主義就是以家族為本位的國家制度，家族法律只適用于家族制度時代。但是伴隨列強侵入，海禁大開，國際觀念變得清晰明確，迫使中國由家族主義向國家主義轉(zhuǎn)化。所謂國家主義，就是以個人為本位的國家制度。而一切國家都要經(jīng)過家族主義階段，但遲早都要過渡到國家主義階段。兩相比較，國家主義以個人為本位，保護人權(quán)，促進國家富強；而家族主義以家族為本位，沒有人權(quán)，造成國家積貧積弱。因此國家主義與家族主義實無“并行之理”。法律不能“一方面增長國家制度之進行，一方面保全家族制度之存在”。只有以國家主義為立憲改法的宗旨，才能變中國“四萬萬人”為“四萬萬國民”，從而擔當起為國家負責之重任。

楊度的演說遭到以勞乃宣為首的禮教派的強烈反對。勞乃宣特意為此創(chuàng)立一套比較完備的立法理論來論證家族主義適合中國歷史傳統(tǒng)和國情。他認為法律產(chǎn)生于政體，政體產(chǎn)生于禮教，禮教產(chǎn)生于風俗，風俗產(chǎn)生于生計。法律與生計是緊密聯(lián)系的關(guān)系，中國為農(nóng)桑之國，有其相適應(yīng)的風俗、禮教和政體，當然亦應(yīng)實行與“農(nóng)商生計”相適應(yīng)的家族法，如果采用歐美的“商法”治理中國是萬萬行不通的。

禮教派在口誅筆伐之外，還對沈家本、楊度提起彈劾。沈家本在禮教派的彈劾和攻訐下，被迫于1911年辭去修訂法律大臣和資政院副總裁職務(wù)。

對“禮法之爭”的評價

清末“禮法之爭”是中國法律近代轉(zhuǎn)型中的第一次大爭辯。正因為兩派的爭辯，使得新制定的刑法并沒有完全西方化，也沒有固守傳統(tǒng)綱常禮教。最后通過的《大清新刑律》以《修正刑律草案》為刑法主體，以《暫行章程》為附屬的編制體系。無可否認，《大清新刑律》是中國近代第一部刑法典，具有歷史的進步意義。但《大清新刑律》具有資產(chǎn)階級刑法理論與舊律的綱常禮教新舊雜糅、并存于一體的特點，導致新刑律中多數(shù)西方刑法文化同價值觀與傳統(tǒng)禮教文化與價值不相容，所保障的維護國家、社會的統(tǒng)一秩序與維護個人權(quán)益不相容。而輔襯新刑律的新價值不可能在短時間內(nèi)由國家培育生成。因此新刑律內(nèi)部因缺少統(tǒng)一的價值認同而成為法律軀殼，必然充滿了中西之糾結(jié)、更新與守成之拮抗。而禮法之爭的主題（法律的本土化與國際法、傳統(tǒng)與近代的交纏矛盾）成為后人繼續(xù)思考與探索的重要課題。

以張之洞、勞乃宣為首的禮教派堅持傳統(tǒng)的綱常禮教、家族本位，忠君孝親為新律的指導思想，過去學術(shù)界多數(shù)人認為他們的觀點是保守、落后的。實際上他們的主張也有一定的合理性和科學性。首先，在收回治外法權(quán)問題上，禮教派比法理派更切合實際，張之洞認為：“蓋收回治外法權(quán)，其效力有在法律中者，其實力有在法律外者。”他們贊同“會通中西”的新刑法，但反對盲目模仿西方刑法，刪除義關(guān)倫常的基本條款。他們強調(diào)中國的法律變革無法脫離歷史，無法割裂傳統(tǒng)。他們更強調(diào)變法應(yīng)立足本國國情、因俗治宜，保持各自的特色，因此從某種程度上講，他們注意到了協(xié)調(diào)外來法律文化與本土歷史傳統(tǒng)在立法改制中的重要性。不足之處是他們沒有跳出禮律結(jié)合、以禮為主的傳統(tǒng)舊律的窠臼，因此而被稱為國情派。其次，禮教派認為法律與道德并非毫不相干，水火不容，二者雖誠非一事，然實相為表里。道德入律并非中國獨有，即使西方國家也不乏道德規(guī)則轉(zhuǎn)變?yōu)榉傻睦C，法律的道德性也為近代西方自然法學派所強調(diào)。最后，在國家主義和家族主義的關(guān)系上，禮教派并不反對國家主義，只是同時希望保持固有的家族主義，并通過將家族主義擴而大之，修而明之，實現(xiàn)現(xiàn)代的國家主義。這種溝通新舊、兼收并用的態(tài)度表明，他們不認為新學與舊學、傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間是有如冰炭、水火的關(guān)系。

以沈家本、楊度為首的法理派適應(yīng)法律改革的時代需要，注重法律的國際化和近代化，堅持刑法立法的人權(quán)、平等、自由等西方法價值取向和西方的刑法編制體系和訴訟制度。新刑法草案對中國未來的法制改革有法教功能，其歷史進步性不可否認，但其缺陷和不足也很明顯。

首先，法理派也未能科學地協(xié)調(diào)西方法律與中國傳統(tǒng)法律、法律的國際化與本土化的關(guān)系。法理派在修律中實際上采取“推倒重來”的辦法，簡單移植西法，忽視了法律的歷史延續(xù)性和本國國情，使得新訂的刑律草案缺乏立法條件和法律實施條件，缺乏對社會的適應(yīng)性，從總體上來看具有某種超前性。他們在制定新刑律中所追求的是如何移植西方刑法，忽視了中國近代變動中的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)所形成的現(xiàn)實基礎(chǔ)以及社會關(guān)系的實情和法律的依附關(guān)系，以致期望以此收回治外法權(quán)的追求也完全落空。

其次，在道德與法律的關(guān)系上，法理派采用的是近代實證主義法學派的觀點和做法，即道德與法律完全分離。而實證主義在近代西方只是三大法律派別之一，在西方法律思想史上也沒有成為主流。此外還有自然法學派、歷史法學派，此兩派均強調(diào)法律的道德性和民族性。實際上法律與道德之間存在千絲萬縷的聯(lián)系，在有著兩千余年禮教傳統(tǒng)的中國近代社會，斷然割裂法律與禮教的聯(lián)系，實際上就是割裂法律的歷史繼承性。清末法理派聲稱法律與道德的分離是“法律原理”之內(nèi)核，亦非普遍真理。他們視禮法這對中國傳統(tǒng)范疇同道德與法律這對西方近代范疇為等值關(guān)系，實際上就是試圖以西方準則法取代中國準則法。法律與道德之分在中國語境中不僅意味著二者之間的分離，更意味著二者出現(xiàn)尖銳對立、沖突的緊張關(guān)系。最后，法理派主張國家主義同家族主義不能兩立、非此即彼。這意味著，傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間存在一種絕對界分，傳統(tǒng)的政治思想、制度資源不可為現(xiàn)代所用，需要徹底棄置，而代之以全新的現(xiàn)代思想和制度。

“禮法之爭”對當代中國法治建設(shè)的啟示

首先，我國的法治現(xiàn)代化應(yīng)與更新傳統(tǒng)法觀念和塑造現(xiàn)代法律意識相結(jié)合。近百年來我們在立法方面采用西方文化，外來因素占領(lǐng)立法領(lǐng)域。傳統(tǒng)因素雖然退出了立法領(lǐng)域，卻支配了國人的法律信仰和法律適用。西方文化的立法模式未必給社會帶來公平和公正，反而導致文本法律與現(xiàn)實法律的兩相背離，法律理想和法律現(xiàn)實的二元對立。我們的立法往往過分強調(diào)法律的工具性，卻忽視了其演變運行的內(nèi)在邏輯以及法的民族性和歷史繼承性。因此在法治現(xiàn)代化進程中應(yīng)注重傳統(tǒng)法律的轉(zhuǎn)化創(chuàng)新，充分培養(yǎng)和塑造公民的現(xiàn)代法律意識。

其次，學習和繼受西方的法律必須結(jié)合國情從宏觀上把握。后起國家為實現(xiàn)法治的現(xiàn)代化，移植西方法律不失為一種捷徑。但學習和繼受西方法律要經(jīng)歷某種本土化的過程，要結(jié)合我國經(jīng)濟發(fā)展水平、歷史文化傳統(tǒng)和風俗習慣，統(tǒng)籌安排，變通為用。

（作者為西南政法大學行政法學院博士研究生、綿陽師范學院法學與社會學院講師）

【注釋】

①（清）朱壽朋：《光緒朝東華錄》，北京：中華書局，1958年，第5732頁。

②李貴連：《沈家本年譜長編》，臺灣：成文出版社，1992年，第272～274頁。

③張國華，饒鑫賢：《中國法律思想史綱（下）》，蘭州：甘肅人民出版社，1987年，第469～471頁。

④法學教材編輯部：《中國法律思想史資料選編》，北京：法律出版社，1983年，第863頁。

⑤曾憲義：《中國法制史》，北京：高等教育出版社，2000年，第255頁。

責編/邊文鋒