【摘要】隨著商業(yè)化的沖擊，全球化趨勢的增強，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護和傳承工作面臨嚴峻的考驗。文章通過分析我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政法保護的現(xiàn)狀及存在的諸如行政法律保護體系并未真正建構(gòu)等問題，指出在構(gòu)建非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護體系中應(yīng)處理好幾個問題，對我國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護和傳承工作進行一些有意義的探索。

【關(guān)鍵詞】非物質(zhì)文化遺產(chǎn) 行政法保護 實施細則

行政法是調(diào)整國家行政管理活動的行政法律規(guī)范的總稱。行政法以行政關(guān)系為調(diào)整對象，其目的是保障國家行政權(quán)運行的合法性和合理性。盡管隨著《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的出臺，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行政法保護已經(jīng)做到了有法可依，但是現(xiàn)有的法律法規(guī)存在明顯的缺陷。隨著市場經(jīng)濟和全球化趨勢的不斷增強，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)自我傳承的原動力漸漸消失，有些文化遺產(chǎn)甚至在“保護中”失去其原真性，有一些老藝人的生活狀況堪憂，很多優(yōu)秀的文化瑰寶瀕臨滅絕。因此，探究非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行政保護中存在的問題非常迫切。

行政法在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作中的地位非常重要，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作的重要性已獲得學界的共識：第一，能克服在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護和傳承工作中私法失靈的缺陷。第二，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的公共屬性需要行政法合法合理的介入。第三，行政法特有的制裁和獎勵等功能能更好地引導非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護、保存工作良心運作。第四，加強行政法對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護是我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的中心思想，同時也是踐行國際義務(wù)的需要。

公法保護模式是世界各國包括國際公約所采用的最普遍也是最具成效的保護方式。例如日本，1996年以來，日本新修訂的《文化財保護法》確立了登錄制度。日本從中央到地方都專門設(shè)立了“文化財保護委員會”這樣一個專門的行政機構(gòu)來從事這項工作。日本文化廳表示，其有“保護10萬件歷史遺產(chǎn)的”決心。①韓國于1962年出臺了《文化財保護法》。韓國的文化遺產(chǎn)法非常重視行政手段對文化遺產(chǎn)保護的重要性，“強調(diào)獎勵機制對文化遺產(chǎn)保護的作用”，并建立了專門的行政機構(gòu)“文化財廳”來承擔全國文化遺產(chǎn)的保存、管理、利用、調(diào)查、研究以及宣傳職責。②此外，聯(lián)合國《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》第三章專門規(guī)定了國家一級對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護義務(wù)，將各締約國政府置于保護的主導地位。我國是《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》的締約國，公約的內(nèi)容已成為具備法律效力的國家責任。

因此，無論從非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的本質(zhì)屬性，還是從國家行政權(quán)的特殊優(yōu)勢角度，或是從我國現(xiàn)有法律和國際責任角度分析，行政法作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的主導性法律都是毋庸置疑的。

我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行政法保護現(xiàn)狀

我國從20世紀80年代開始就對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)開始了行政法保護，但是立法比較零散，走的是一條從地方開始立法之路。

在地方，從20世紀90年代開始，我國的寧夏、江蘇等地制定了保護民間美術(shù)和民間藝術(shù)的地方性法規(guī)或政府規(guī)章。從21世紀起，云南、貴州和廣西壯族自治區(qū)等省市先后對傳統(tǒng)文化保護進行了立法，制定了相應(yīng)的地方性法規(guī)或規(guī)章。這些立法為后來的中央一級立法奠定了基礎(chǔ)。

在中央一級，1982年的《中華人民共和國文物保護法》頒布，標志著中國文化遺產(chǎn)保護事業(yè)進入了法制化管理階段，但它并未涉及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。1990年，《中華人民共和國著作權(quán)法》頒布，其中第六條確認了采用著作權(quán)法保護民間文學藝術(shù)作品的基本原則。1997年5月20日，國務(wù)院頒布了《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護條例》，強調(diào)了對重要非物質(zhì)文化遺產(chǎn)持有者保護的重要性。在2011年6月1日《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》生效之前，該條例是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護領(lǐng)域效力最高的規(guī)范性法律文件。除此之外，在地方性立法的基礎(chǔ)上，2005年，國務(wù)院辦公廳發(fā)布了《關(guān)于加強我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作的意見》，這是我國就非物質(zhì)遺產(chǎn)保護工作發(fā)布的最高指導意見。2005年12月，國務(wù)院又發(fā)布了《關(guān)于加強文化遺產(chǎn)保護的通知》，并決定把每年6月的第二個星期六定為我國的“文化遺產(chǎn)日”。接著，2006年，文化部發(fā)布了《國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護與管理暫行辦法》，該辦法對國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護與管理進行了規(guī)范，有利于保護重要的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。2006年11月14日，文化部發(fā)布了《世界文化遺產(chǎn)保護管理辦法》，該辦法是回應(yīng)相關(guān)國際公約而出臺頒布的，有利于世界文化遺產(chǎn)的保護。

值得強調(diào)的是，《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的頒布，填補了我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護在法律層級的空白，成為我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法領(lǐng)域的基本法。這部法律成為中國各級政府依法展開文化遺產(chǎn)行政的基本形態(tài)。③

當前非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政法保護中存在的問題

通過以上的總結(jié)分析可以看到，目前我國對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行政法保護做到了有法可依，從法律層面到行政法規(guī)再到地方性法規(guī)都較齊備。行政機關(guān)在具體的活動和項目上，也積累了不少經(jīng)驗，民眾的保護意識初步確立。但從整個法律體系來看，這些保護措施并不夠，具體表現(xiàn)在以下幾個方面：

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政法律保護體系并未真正建構(gòu)。第一，我國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)立法呈現(xiàn)臨時性、應(yīng)付性，導致多頭管理、協(xié)調(diào)性差，行政成本增加。

一方面，由于立法技術(shù)的不成熟，加之中國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護意識萌發(fā)較晚，中國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)立法是先后出臺的，而且是地方先于中央。每次新條例的出臺，反映了文化和文化遺產(chǎn)的危機狀態(tài)日益深刻化，需要彌補現(xiàn)有法律、法規(guī)存在的問題。這就導致了我國的立法缺乏前瞻性，新法的出臺仍不能解決現(xiàn)實中的許多問題。

另一方面，單行立法是中國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)立法最大的形式特點。單行立法固然體現(xiàn)了我國對文化遺產(chǎn)保護的重視與積極態(tài)度，但容易出現(xiàn)與其他法律銜接問題突出化。我國在文化遺產(chǎn)保護方面，目前有兩部法律，一部行政法規(guī)。也就是《文物保護法》、《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》和《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護條例》。在分管部門上，這樣就出現(xiàn)了三個行政機關(guān)，分別為國家文化局、文化部非物質(zhì)文化遺產(chǎn)司和商務(wù)部。此局面導致在國家文化遺產(chǎn)政策的制定實施時，難以協(xié)調(diào)和合作。④

此外，《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》作為基本法沒有很好地發(fā)揮其統(tǒng)領(lǐng)行政法規(guī)、地方性法規(guī)的作用。如規(guī)范的名稱，部分地方性法規(guī)（如2000年制定的《云南省民族民間傳統(tǒng)文化保護條例》）名稱中諸如“民族民間文化”、“民族民間傳統(tǒng)文化”等都沒有正式更名為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。部分地區(qū)依然沒有制定《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)條例》，在具體制度上與現(xiàn)行的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》沒有很好地銜接。

第二，《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》作為一部以行政保護為主的基本法，與其他部門法也沒有實現(xiàn)很好的銜接。

《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護領(lǐng)域的一部基本法，需要其他配套法規(guī)和制度的落實，也需要與現(xiàn)有的其他法律制度相協(xié)調(diào)才能得以有效實施。如：該法第四十四條規(guī)定：“使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)涉及知識產(chǎn)權(quán)的，適用有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定?！钡F(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)中，卻沒有可以直接適用于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的規(guī)定。再如，該法第二條對傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的保護做了規(guī)定，接著第四十四條又規(guī)定“對傳統(tǒng)醫(yī)藥、傳統(tǒng)工藝美術(shù)等的保護，其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！睂嶋H上指向了《中醫(yī)藥條例》，但是該條例涉及傳統(tǒng)醫(yī)藥知識保護的內(nèi)容卻很少。

現(xiàn)行《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》還有一系列的理論和現(xiàn)實問題未得到協(xié)調(diào)解決。現(xiàn)行的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》雖然使得非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護有法可依、有法可循，但是還有一系列的理論和現(xiàn)實問題未予以解決。如：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利性質(zhì)問題，是公權(quán)還是私權(quán)？非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體是誰？是集體還是個人還是國家？非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護期限有多長？是否應(yīng)和《著作權(quán)法》銜接？非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的國際保護是否應(yīng)當考慮境外侵權(quán)問題？我們知道，現(xiàn)在一些發(fā)達國家的個人、企業(yè)和研究機構(gòu)已經(jīng)開始有意識地收集發(fā)展中國家的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)寶貴資源，并對其進行商業(yè)化的開發(fā)利用，從中獲取巨額商業(yè)利潤。而我國現(xiàn)行的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》只規(guī)定了境外組織及個人在我國進行非物質(zhì)文化遺產(chǎn)調(diào)查的情況，并沒有涉及到境外組織或個人使用我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)用于商業(yè)開發(fā)利用的情形，也沒有給予非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的所有權(quán)人進行維權(quán)的可能性。再如，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的退出機制問題，傳承人的傳承方式問題?？傊斗俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)法》并未解決目前的一些問題，還存在諸多不足。

目前行政法規(guī)層級的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法實施細則尚未出臺，導致《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的具體制度無法落實，造成法律體系的不完整?！斗俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)法》的許多條文只是一些原則性的規(guī)定，而對目前紛紜復雜的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)現(xiàn)狀，不能加以簡單化、一刀切的處理，需要分別不同情況予以細化、個別化的處理。沒有實施細則，這部法律實際上就無法實施。在《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》出臺之后，一些地區(qū)已經(jīng)根據(jù)本省的具體情況制定了適于本地方的地方性法規(guī)，實現(xiàn)了《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》在本地區(qū)的落實，但還有部分地區(qū)未及時進行立法跟進。而且，行政法規(guī)層級的實施細則尚未出臺，對于已經(jīng)出臺的《國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護與管理暫行辦法》、《國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目代表性傳承人認定與管理暫行辦法》等的修訂和完善工作也尚未完成，無法確保這些舊的規(guī)定與法律一致。這些現(xiàn)狀都造成了法律的不協(xié)調(diào)、不統(tǒng)一，急需改善。

總之，我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護體系存在很多缺陷，而當前，我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的工作重心已由普查、搶救轉(zhuǎn)向全面保護，構(gòu)建完善的法律保護體系是做好全面保護工作的必然選擇。⑤

構(gòu)建非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行政法保護體系的措施

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)需要行政法的保護，這已是國際社會的共識，我國已確立了以行政法保護為中心的立法模式。但筆者認為，構(gòu)建和完善非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護體系，需要注意以下幾個問題，以避免非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護工作在指導思想上出現(xiàn)偏差。

處理好公法保護和行政干預之間的關(guān)系。本文強調(diào)以“建立以行政法為主體的公法保護模式”，其目的在于強調(diào)國家、政府在保存、保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)方面的責任和義務(wù)；強調(diào)政府部門在對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作提供財力、物力、政策等全方位的保障措施，而非運用行政審批程序?qū)Ψ俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)進行不當干預。⑥因為，行政法為主導意味著政府的行政立法、行政檢查、行政指導等行政行為，在遺產(chǎn)保護事務(wù)中具有統(tǒng)帥的性質(zhì)，然而，“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是一條萬古不易的經(jīng)驗”。⑦對于“活化石”非物質(zhì)文化遺產(chǎn)來說，這種濫用會造成難以彌補的損失，會使我國的文化遺產(chǎn)流失，使文化傳承的紐帶斷裂。因此，強調(diào)行政法保護主導的同時，政府執(zhí)法時應(yīng)當嚴格遵循憲法行政法義務(wù)，對行政行為的規(guī)制也是一項重要課題。

處理好公法保護和私法保護之間的關(guān)系。強調(diào)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行政法保護，并非摒棄知識產(chǎn)權(quán)等的私法保護。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利性質(zhì)一直是學界備受爭議的話題。但不容否認，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不僅具有公共屬性，也具有一定的私權(quán)性質(zhì)，有些是家族私權(quán)，有些是集體私權(quán)，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本身還會產(chǎn)生經(jīng)濟價值。一些政府行為的生產(chǎn)性保護因利益的驅(qū)動被過度開發(fā)而偏離了其本真性，比如皮影、剪紙、釀酒等工藝，原本是手工的，現(xiàn)在有些地方卻變成用機器生產(chǎn)。農(nóng)耕時代的手工文明變成了工業(yè)時代的機器文明。而延續(xù)了多年的技藝是現(xiàn)代技術(shù)根本達不到的。所以私權(quán)保護還是必要的，保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的文化價值和經(jīng)濟價值，來促進非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的有效保護和可持續(xù)利用，體現(xiàn)其深厚文化底蘊的同時也保護其經(jīng)濟價值。

強調(diào)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政法保護的同時，要注重國內(nèi)保護與國際保護相結(jié)合。我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的歷史經(jīng)驗告訴我們：國際法在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護中發(fā)揮了至關(guān)重要的作用，其中有些條款已成為我國制定國內(nèi)法的立法依據(jù)。如聯(lián)合國教科文組織所公布的《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》、《教科文組織促使文化財產(chǎn)送回原有國家或歸還非法占有文化財產(chǎn)政府間委員會章程》等法律性文件。再如，在適用《著作權(quán)法》保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)方面，我們可以借鑒聯(lián)合國教科文組織和世界知識產(chǎn)權(quán)組織聯(lián)合提出的《保護民間文學藝術(shù)表達、防止不正當利用和其他損害行為的國內(nèi)法示范條款》的有關(guān)規(guī)定。

此外，國際社會中許多國家和地區(qū)都十分重視非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的立法工作，很多國家和地區(qū)根據(jù)本國的實際情況制訂了相應(yīng)的法律保護制度和政策。例如，亞太地區(qū)的日本和韓國在這方面就走在前列。日本曾在1950年頒布了綜合性的《文化財產(chǎn)保護法》，規(guī)定由國家對無形的文化藝術(shù)遺產(chǎn)進行保護。韓國在1960年頒布了《無形文化財保護法》，隨后經(jīng)過40多年的上下推動，國內(nèi)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)得以全面保護和振興，并使其在保護過程中得到了傳承?？梢哉f，法律的制定和具體制度的實施奠定了日本和韓國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的基礎(chǔ)。⑧

結(jié)語

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，作為全人類的寶貴精神財富，它的重大歷史文化價值已是全世界共識，對它的保護是一項系統(tǒng)工程。本文僅僅是粗淺地論述了其法律保護體系的構(gòu)建，現(xiàn)實生活中不排除民間保護、國際保護等多種保護機制的參與。盡管《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》出臺了，但是這僅僅是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作的開端，保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，任重而道遠。

（作者單位：長治學院法律與經(jīng)濟系）

【注釋】

①王文章：《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)概論》，北京：文化藝術(shù)出版社，2006年，第56頁。

②王云霞：《文化遺產(chǎn)法教程》，北京：商務(wù)印書館，2012年，第23～25頁。

③王軍：“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護模式探討”，《人民論壇》，2012年第29期，第190～191頁。

④周超：“中國文化遺產(chǎn)保護法制體系的形成與問題”，《青海社會科學》，2012年第4期。

⑤徐蓓雯：“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護模式探析”，《安康學院學報》，2012年4月第2期。

⑥[法]孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，北京：商務(wù)印書館，1963年，第45～50頁。

⑦劉紅嬰：《世界遺產(chǎn)概論》，北京：中國旅游出版社，2003年，第30頁。

⑧鄧建輝，單人?。骸拔覈俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護研究”，《人民論壇》，2011年第20期，第98～99頁。

責編/豐家衛(wèi)（實習）