王建東，楊國鋒

(1．杭州師范大學 法學院，浙江 杭州311121;2．浙江東辰律師事務所，浙江 杭州310005)

“居間是一種古老的商業(yè)現(xiàn)象”［1］，其本質(zhì)在于促進合同訂立，得到我國法律的認可;招投標制度作為市場經(jīng)濟的偉大創(chuàng)造之一，使市場主體在透明、公開的環(huán)境下完全依靠市場實力而非不相關因素進行競爭，同樣也得到我國法律的確認;然而將兩種制度結(jié)合起來的法律規(guī)定幾乎是空白。民商事實踐中出現(xiàn)了大量居間與招投標的結(jié)合行為，本文以工程招投標過程中的居間行為為例，對這一問題進行論證，試圖統(tǒng)一認識，促進司法實踐中這類問題的解決。

一 司法案例的比較

由于信息的不對等與資源占有的不均衡，部分人對招標信息與資源的占有具有得天獨厚的條件，而在僧多粥少的建筑市場中，這種信息與資源顯得尤為重要，于是催生了專門收集相關信息并利用資源為招投標人服務的需求，并將這種行為模式化為合同法中的居間行為——由占有信息和資源的人在招投標人之間來回服務，等投標人中標后取得約定的報酬。司法實踐中對這類問題的處理不盡相同，下文就11個相關的案例(詳見下表)進行比較。

這些案例都是約定介紹工程并收取一定的費用，并采用了勞務費、服務費、咨詢費、居間費、報酬等字樣，本質(zhì)上符合居間行為要件，這一點各個法院取得了共識，然而在居間合同效力上，分歧極大。11個案例中，有4個案例(1、7、8、10)認定居間合同無效，無效的原因有5種:一是以違反《招標投標法》中的“三公原則”及誠實信用原則，屬于違反法律強制性規(guī)定而無效;二是以違反《招標投標法》中的“三公原則”及誠實信用原則，屬于以合法形式掩蓋非法目的而無效;三是以違反建設部1991年頒發(fā)的《建筑市場管理規(guī)定》第5條的規(guī)定而無效;四是以最高人民法院1990年發(fā)布的《關于給承包單位介紹工程索要信息費如何處理問題的復函》間接否定合同的效力;五是以《民法通則》第84條第1款為由否定工程居間費債權(quán)的合法性，進而間接否定居間合同效力。合同無效后的處理結(jié)果也不同:一種是駁回原告或者上訴人的訴訟請求;另一種是

在駁回訴訟請求的基礎上，還課以民事制裁——收繳居間費用。?案例8中嘉興市中級人民法院作出收繳平湖公司16．92萬元介紹費的《民事制裁決定書》后，平湖公司就《民事制裁決定書》向浙江省高級人民法院申請復議。省高院審查并以缺乏法律依據(jù)為由撤銷了該制裁決定書。見《建筑業(yè)務能否收取介紹費?嘉興再審一居間合同糾紛案》一文，城市規(guī)劃網(wǎng):http://www．upla．cn/news/_contents/2007/01/52-15758．shtml，2012年3月4日訪問。其余的7個案例都認定居間合同有效，理由是居間協(xié)議是雙方當事人真實意思的體現(xiàn)，不違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定。但對居間費用的處理上有兩種做法:一是按照合同約定的標準計算，其中案例11還支持了逾期付款的損失賠償請求;另一種是認為約定的居間費用過高，并作出調(diào)整。?案例4中法院將居間費用從約定的43萬余元調(diào)整為20萬元。值得一提的是本案例還曾在最高人民法院網(wǎng)站上出現(xiàn)過，新華網(wǎng)法治頻道以案說法《三門峽中院判決馬建珉、李繼華訴中建三局二公司居間合同糾紛案》，注明本文來源于最高人民法院網(wǎng)。見新華網(wǎng):http://news．xinhuanet．com/legal/2005-07/27/content_3273673．htm，2012年3月5日訪問。

①?？谑行氯A區(qū)法院(2000)新民初字第99號判決，海口市中級法院(2000)海中法民終字第176號判決，出自法幫網(wǎng):http://www．fabang．com/a/20110825/390866．html。②深圳市南山區(qū)法院(2003)深南法民二初字第264號判決，出自天涯法律網(wǎng):http://www．hicourt．gov．cn/juanzong/cpwushow．a(chǎn)sp?id=494＆court=廣東法院＆l_court=民庭。③蒼梧縣法院(2002)蒼民初字第10號，梧州市中級法院(2002)梧民終字第179號判決。出自北大法寶:http://shlx．chinalawinfo．com/case/DisplayContent．a(chǎn)sp?Gid=117489257＆keyword。④三門峽市中級法院(2005)三民三終字第41號判決，出自北大法意:http://www．lawyee．net/Case/Case_Display．a(chǎn)sp?RID=82745。⑤朝陽區(qū)法院(2008)朝民初字第11923號判決，北京市第二中級法院(2008)二中民終字第19053號判決。法律圖書館:http://www．lawlib．com/cpws/cpws_view．a(chǎn)sp?id=200401244017。⑥廊坊人民法院直播網(wǎng):http://tv．lfcourt．org/video/detail/court/0/id/135。

續(xù)表

產(chǎn)生不同認識的本質(zhì)在于建設工程合同的特殊性。根據(jù)《招標投標法》及國務院批準并由國家發(fā)展計劃委員會于2000年發(fā)布的《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》，我國大部分的建設工程項目的發(fā)、承包都必須經(jīng)過招投標程序，這個過程中是否存在居間行為的空間是問題的關鍵，下文從理論和法律規(guī)定層面進行探討。

二 招投標制度與居間行為關系的理論探討

(一)居間行為提供締約機會，不能決定是否締約

進行商業(yè)活動前，首先要對交易機會、交易對象進行全面了解，然后做出交易行為。由于社會發(fā)展過程中自然存在的信息不對等與資源不均衡，交易者不可能事必躬親地在第一時間掌握商機，這就催生了為交易者提供交易信息、收集市場行情的需求——由一方為他人報告交易機會或者提供交易媒介，由他方支付一定報酬?！霸缭诠畔ＥD、羅馬時代，適應簡單商品經(jīng)濟的發(fā)展需要，居間即已成為一種普遍的社會現(xiàn)象?！保?］市場經(jīng)濟的深度發(fā)展擴展了商品交易的范圍與規(guī)模，也提升了信息(商機)的重要性，誰先占領了瞬息萬變的信息，誰將處于優(yōu)勢。盡管通信技術的發(fā)展使大量的信息公開化，但公開的信息并不等于所有人都能在第一時間知曉，而居間行為就像橋梁一樣有效地解決了信息與需求人之間的時間差。

居間行為包括報告訂約機會和提供訂約媒介，前者是向委托人指示或者為其尋覓可與其交易的相對人;后者是介紹雙方當事人進行交易。然而不管是報告訂約機會還是提供訂約媒介，居間人的服務對交易進行只是輔助性的，“僅囿于說服工作，對雙方當事人是否能簽訂合同，合同的具體內(nèi)容均無權(quán)作出獨立的意思表示”［3］，最終是否進行交易仍由當事人按照自己的意志決定。居間合同的目的就是促成交易雙方能訂立合同，居間人的義務僅是向當事人收集或者報告訂約機會、對雙方當事人的情況進行如實介紹以增加當事人間的信任等，居間人沒有義務也不可能左右交易雙方是否簽訂合同，簽訂合同的權(quán)力仍保留在交易雙方自己手中。居間人可以影響但不能決定交易雙方合同的締結(jié)，當然也不對交易合同中的權(quán)利義務負責。居間人在居間活動中只是給當事人提供訂立經(jīng)濟合同的條件或者介紹當事人訂立經(jīng)濟合同，即進行牽線搭橋工作。但這種牽線搭橋工作不決定合同最終是否訂立。

(二)招投標程序決定是否締約，但前提是有盡可能多的人投標競爭

招投標制度最早出現(xiàn)于英國的公共采購中，便于民眾對政府公共支付進行監(jiān)督。更為重要的是這一制度建立了一種公平、公正的競爭秩序，使市場主體在透明、公開的環(huán)境下，完全依靠市場實力而非不相關因素進行競爭，實現(xiàn)社會資源的優(yōu)勢組合，取得物美價廉質(zhì)優(yōu)的效果。這種無與倫比的優(yōu)越性使招投標制度有了強大的生命力，突破了最初的公共采購領域而被廣泛應用于市場經(jīng)濟中的私人交易上。隨著商品經(jīng)濟的日漸發(fā)展，這一制度已臻成熟，從招標公告發(fā)布、投標，到評標、中標、合同的簽訂等，形成了一整套規(guī)范。在招投標過程中，通過評標后確定符合條件的投標人中標，一旦發(fā)出中標通知書，中標人就有義務與招標人簽訂合同，否則就要承擔相應的法律責任?？梢哉f招投標程序決定合同的簽訂，這種“決定”體現(xiàn)在嚴格執(zhí)行招投標制度確立的規(guī)則上，規(guī)則之外的因素不應該也不會左右合同的訂立。

任何競爭規(guī)則發(fā)生作用的本質(zhì)在于存在一定數(shù)量的對象參與競爭。招投標作為一種競爭制度也不例外，它發(fā)揮效能的前提亦在于有競爭存在，并且最好是有盡可能多的優(yōu)質(zhì)競爭對手參與競爭。這一點在招投標規(guī)則里已有所體現(xiàn)，如在投標期間截止時投標少于三人的，本次招標失敗。“招標的目的是在盡可能大的范圍內(nèi)尋找合同要求的中標者”［4］，不管是公告招標還是邀請招標，都需要有盡可能多的投標人，最好是具備優(yōu)質(zhì)條件的人參與投標。招標信息傳播得越廣，傳播得越快，讓盡可能多的人在第一時間內(nèi)知曉招標信息，就越有可能吸引盡可能多的優(yōu)質(zhì)競爭人。

(三)招投標制度并不排除居間行為

招投標制度本身并不排除居間行為，相反，正常的居間活動還有助于招投標制度的開展，促進招投標制度效能的發(fā)揮。

第一，居間行為并不必然影響招投標活動的公開、公平與公正性。招投標規(guī)則決定了合同簽訂，居間行為并不決定合同的簽訂;招投標的公開、公平、公正性主要體現(xiàn)在嚴格遵守招投標規(guī)則、遵照程序性、保證評標的客觀公正性等方面，居間行為只是招投標程序之外的輔助性工作，不會影響競爭的公開、公平與公正性。居間人在招投標過程中將投標信息報告給招投人，或者將潛在投標人推薦給邀請招標人，將招標項目情況向投標人報告，將投標人的情況向招標人澄清等等，這些行為既未違反招投標制度的具體規(guī)則，也沒有影響招投標程序的正常進行，更沒有決定最終的招投標合同簽訂，而最終的合同仍然是由招投標程序決定的，招投標制度的公開、公平與公正性未受到任何影響。

第二，招投標過程中的信息不對等為居間行為留下了生存空間。投標人與招標信息之間是存在時間差的，就公告招標而言，盡管招標公告是公開的，現(xiàn)代信息傳播渠道非常便捷，但公開的信息并不等于每一個個體都能夠在第一時間知曉，居間行為可以有效地將這種信息有針對性地提供給特定的投標人，讓投標人在第一時間內(nèi)知道這樣一個商機;就邀請招標而言，招標人對擬邀請人的了解是發(fā)出邀請函的前提，盡管意向的邀請人情況是公開的，但招標人并不一定能夠全面地了解這些信息，也不一定能在第一時間內(nèi)了解，而居間行為正好可以有針對性地將符合條件的單位推薦給招標單位，將擬邀請的投標人情況系統(tǒng)匯總后傳遞給招標人，有效地將招標人與投標人聯(lián)系起來;對投標項目的全面了解是制作標書的基礎，而標書好壞直接關系到能否最終中標，盡管投標人對招標項目來說一般都是專業(yè)人員，但投標人不一定有精力或時間對項目情況進行全面深入的了解，居間人可以將項目的詳細情況提供給投標人，投標人進而根據(jù)項目的具體情況制作出完整的標書?？傊娱g與招投標制度的價值是一致的，招投標過程中是存在信息的不對等的，縮減信息的不對等、吸引盡可能多的優(yōu)質(zhì)投標人參與投標是招投標制度真正發(fā)揮效能的前提;居間活動正好可以有效消除這種信息時間差，促進招投標信息廣泛傳播，吸引更多的人參與投標，促進招投標人對對方有更為全面的了解。

第三，利用招投標信息資源進行居間活動進而獲得報酬也是符合市場經(jīng)濟規(guī)律的?！皩τ谖腥藖碚f……它可以通過居間委托而充分利用居間商所擁有的專門的市場知識，迅速找到交易伙伴或?qū)で蟮疆a(chǎn)品暢銷的市場條件，從而使其提高市場競爭力?！保?］在競爭日趨激烈的建筑市場中，市場競爭力就是企業(yè)的生命，誰先占有了工程招投標信息，誰先有了強勢的市場競爭力，誰就將占據(jù)市場競爭的制高點。委托人基于居間行為而提升了項目招投標過程中的競爭力，居間人基于居間行為取得報酬，雙方互利，符合等價有償?shù)拿穹ㄔ瓌t。

第四，招投標過程中的居間行為與其他合同中的居間行為存在區(qū)別，但這并不能否定招投標中正常的居間行為。一般合同的居間過程中，允許居間人在交易雙方之間進行斡旋，說服當事人甚至是在委曲求全的情況下達成交易;而招投標過程中，是否進行交易不能完全由交易的當事雙方?jīng)Q定，要堅持寧缺毋濫的原則，不允許存在委曲求全的中標，寧可否決全部投標再重新招標也不會在現(xiàn)有不符合要求的投標中擇優(yōu)選擇。所以不允許居間人在交易雙方間進行斡旋、說服活動，不允許居間人對評標過程進行影響。但這些限制并不能抹殺前面提到的報告招投標信息的正常居間行為。只要嚴格遵守招投標規(guī)則，評標是由評標委員會進行的，居間人是影響不了評標過程的。

第五，誠然存在打著居間的旗號影響招投標公開、公平及公正性的行為，但這只是個案，并不能全盤否定居間行為。盡管實踐中存在以居間之名與招標人或投標人惡意串通，甚至采用賄賂、威脅等手段促成特定人中標，這些行為影響了招投標的公開、公平與公正性，嚴重違反招投標規(guī)則;但不能一桿子打倒一大片，否定招投標過程中的全部居間活動。事實上，不管是在招投標方式進行的交易活動中，還是在非招投標方式進行的交易活動中，串通、賄賂、威脅等方式都是不允許的，它們已不屬于居間行為。

總之，不管是公開招標還是邀請招標，不管是納入必須進行招投標范圍之項目的招投標還是非必須進行招投標范圍的項目而當事人自愿進行的招投標，都與居間制度的功能有融合性，居間活動可以有效地促進招投標制度效能的發(fā)揮。

三 招投標制度與居間行為關系的法律分析

(一)《合同法》上的考察

《合同法》第23章用四個條文從居間合同定義、居間人的權(quán)利義務、居間報酬、居間費用等方面對居間合同作出規(guī)定。首先，合同法并沒有限定居間合同的范圍，“只要是法律沒有禁止的合同關系，居間人都可以進行居間活動”。［6］其次，“既然我國《合同法》對居間人的資格未作限制，那么無論是自然人還是法人均可為居間人?！保?］盡管在居間行為發(fā)展的過程中，一些國家出現(xiàn)了專業(yè)的居間人，要求從事居間活動必須具備居間人資質(zhì)，但合同法中并沒有限定居間人資格，不管是自然人、法人還是其他組織，只要具備民事行為能力，都可以從事居間活動。最后，合同法也沒有限定居間活動擬促成合同的成立方式。不管合同當事人是通過雙方自愿協(xié)商方式訂立合同，還是通過多方競爭方式訂立合同，都允許在這個過程中報告商業(yè)機會或者提供訂約媒介。

根據(jù)合同法的規(guī)定，居間活動的范圍非常廣泛，只要其他的法律、法規(guī)沒有特別的限制，在通過拍賣、招投標等多方競爭方式訂立合同的情形下，仍然可以進行居間活動。

(二)《招標投標法》上的考察

《招標投標法》對損害招投標秩序的行為作出明令禁止，如禁止串通招投標、弄虛作假、騙取中標、招投標過程中的賄賂行為、就招投標方案進行實質(zhì)性談判等等，但并沒有禁止居間行為的規(guī)定。那么是否有間接禁止居間活動的規(guī)范呢?

一些案例認定居間合同無效的理由是居間活動違反《招標投標法》中公開、公平、公正與誠實信用原則，居間合同屬于以合法形式掩蓋非法目的?！耙院戏ǖ男问窖谏w非法目的，是指當事人實施的行為在形式上是合法的，但在內(nèi)容上和目的上是非法的?！保?］即前提是當事人實施的行為從外表看是合法的，只是這種行為不會發(fā)生該表象行為的結(jié)果，而發(fā)生了其他的非法結(jié)果;如果發(fā)生表象行為本身的結(jié)果，該行為就合法化了。案例7中，尚未進行招投標，就在居間合同中約定保證委托人中標;而事實上居間人是不可能保證誰中標的，這種保證明顯違反了招投標法中的“三公原則”與誠實信用原則，法院認定為以合法形式掩蓋非法目的并無不當。名義行為所代表的表象行為類型是合法的，即招投標過程中居間行為本身是合法的，正好說明了招投標法中不存在禁止居間行為的間接規(guī)定。

個別案例以居間行為違反《招標投標法》中的強制性規(guī)定為由認定合同無效，但并沒有指出違反《招標投標法》的哪一條款，很難使當事人信服，嚴重損害了司法裁判的權(quán)威性。部分案例認定居間合同無效的理由是居間合同違反了招投標法中的禁止性規(guī)定——招投標活動應遵守公開、公平、公正的原則?！墩袠送稑朔ā返?條、第6條規(guī)定:“招標投標活動應當遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則……任何單位和個人不得違法限制或者排斥本地區(qū)、本系統(tǒng)以外的法人或者其他組織參加投標，不得以任何方式非法干涉招標投標活動。”這兩條規(guī)定是否間接地禁止了招投標中的居間行為呢?顯然沒有。此處的居間活動僅是報告招投標的相關信息，而合同最終簽訂決定于招投標程序而非居間行為，即居間行為不會也無法影響招投標行為的公開、公平與公正性，居間人也不必然會非法干預招投標活動。筆者認為在沒有其他證據(jù)證明的情況下，直接依據(jù)居間合同的性質(zhì)來認定居間合同違反招投標法中的公開、公平、公正原則的做法是非常武斷的，事實上居間行為并不必然違反這一原則。

總之，《招標投標法》并不存在直接或間接禁止招投標過程中的居間行為的規(guī)定。

(三)其他法律規(guī)范層面上的考察

《民法通則》中沒有居間合同的規(guī)定，自然不會禁止招投標過程中的居間行為。個別案例以工程介紹費債權(quán)違反《民法通則》第84條第1款的規(guī)定，間接否定了招投標過程中的居間行為的效力，筆者認為這種說法值得商榷?！睹穹ㄍ▌t》第84條第1款規(guī)定:“債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務關系，享有權(quán)利的人是債權(quán)人，負有義務的人是債務人?！北緱l規(guī)定僅對“債”下了定義，法律概念是中性的，不禁止什么，也不支持什么，工程介紹費只存在是否屬于這一法律概念范疇的問題，而不存在違反法律概念的說法。案例中以違反法律概念為由否定工程介紹費，進而間接否定招投標過程中的居間行為的效力，顯然是沒有道理的。

《最高人民法院關于給承包單位介紹工程索要信息費如何處理問題的復函》(［1990］民他字第31號)指出:“1987年2月10日城鄉(xiāng)建設環(huán)境保護部、國家工商行政管理局所頒發(fā)的《關于加強建筑市場管理的暫行規(guī)定》第七條已規(guī)定承發(fā)包工程必須嚴格遵守國家政策、法規(guī)，嚴禁行賄受賄、索承回扣、弄虛作假。不準任何單位或個人私自介紹工程收取工程介紹費。胡拴毛向梁寶堂索要信息費的行為違反了上述規(guī)定，其訴訟請求應予駁回。同時，根據(jù)《民法通則》第六十一條第二款和第一百三十四條第三款的規(guī)定，胡拴毛已經(jīng)取得的部分信息費可予以收繳?！薄蛾P于加強建筑市場管理的暫行規(guī)定》于1991年被建設部、國家工商行政管理局的《建筑市場管理規(guī)定》代替，但《建筑市場管理規(guī)定》第5條繼承了《關于加強建筑市場管理的暫行規(guī)定》第7條的精神，規(guī)定:“任何單位和個人都不得在承發(fā)包活動中行賄受賄或收受回扣，不得以介紹工程任務為手段收取費用?！笨梢哉f這一司法解釋是我國現(xiàn)行法律體系中對工程介紹費的唯一規(guī)定，但筆者認為這一司法解釋在法律理論及法律規(guī)定中存在嚴重問題。

首先，根據(jù)《立法法》及《最高人民法院關于司法解釋工作的規(guī)定》，司法解釋只能對已有的法律進行解釋，而不能突破法律，以解釋之名行立法之實。［1990］民他字第31號司法解釋出臺時并沒有《合同法》《招標投標法》，依據(jù)的是城鄉(xiāng)建設環(huán)境保護部、國家工商行政管理局所頒發(fā)的部門規(guī)章。在當時法律體系尚不完善的環(huán)境中，依據(jù)部門規(guī)章尚可理解;但在《合同法》《招標投標法》等專門法頒布之后，且這些專門法中沒有禁止招投標中的居間行為時，該司法解釋即失去了依據(jù)。其次，根據(jù)《合同法》來看，確定合同無效，只能以法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)范中的效力規(guī)定為依據(jù)，而《關于加強建筑市場管理的暫行規(guī)定》及《建筑市場管理規(guī)定》都是部門規(guī)章，并不影響合同的效力。最后，不管是［1990］民他字第31號司法解釋，還是《關于加強建筑市場管理的暫行規(guī)定》及《建筑市場管理規(guī)定》，都是在我國市場經(jīng)濟起步時形成，還有濃厚的計劃經(jīng)濟色彩，當時施工企業(yè)大多還是國有企業(yè)，招投標制度尚未全面展開，工程的發(fā)、承包更多是在小范圍內(nèi)通過洽談的方式完成，上述規(guī)定的出臺更多的是為了防止工程發(fā)、承包過程中支付不必要的費用，進而增大工程成本。而當前，市場經(jīng)濟經(jīng)過20多年的發(fā)展，信息在經(jīng)濟生活中的作用日益凸顯，信息服務業(yè)得到社會的普遍認可并已發(fā)展得相對成熟，以提供特定的信息服務而獲得相應的報酬已是無可厚非。隨著建筑業(yè)市場化的深度發(fā)展，行業(yè)競爭已十分激烈，工程信息在行業(yè)競爭中的地位也得到極大的提升，在第一時間為工程信息需求人提供必要的信息服務是信息服務業(yè)服務內(nèi)容之一，也有利于工程信息需求人在第一時間占領商機，進而使信息需求人把握競爭的制勝點?？梢哉f前述規(guī)定的背景已不復存在，它們已不能滿足自由競爭的市場經(jīng)濟需求?？傊m然最高人民法院尚未對該司法解釋進行清理，但我們在司法實踐中應以現(xiàn)行的法律規(guī)定為依據(jù)，不能依據(jù)這一司法解釋否定工程介紹費，進而間接否定招投標過程中的居間合同。

四 結(jié)論

整個招投標過程并不排斥居間行為，不能絕對地說招投標過程中禁止居間行為，招投標過程中的居間合同只要符合合同法的有效要件，應認定為有效，法院應依法予以保護。誠然，在特定的項目中，可能存在居間人以公關、斡旋、拉關系、行賄等手段促成委托人中標，破壞招投標的公開、公平、公正性，此時可以根據(jù)《合同法》第52條規(guī)定的“以合法形式掩蓋非法目的”為由否定合同的效力，甚至可以適用《民法通則》第61條第2款和第134條第3款的規(guī)定，將所謂的居間費用收繳國庫，但是必須有證據(jù)證明居間人從事了損害招投標秩序的行為。

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