傅賢國

（貴州民族大學法學院,貴陽550025；武漢大學法學院，武漢430072）

一、引言

2012年8月31日最新修改后的民訴法第55條規(guī)定：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟?！睋?，“法律規(guī)定的機關和有關組織”可作為原告向人民法院提起環(huán)境公益民事訴訟，但并未從根本上解決問題。首先，“法律規(guī)定的機關”過于抽象、籠統(tǒng)，在司法實踐中很可能被狹義解釋，僅指現行法律直接規(guī)定可以就某一領域提起公益訴訟的機關或組織。目前，我國僅有《海洋環(huán)境保護法》規(guī)定了海洋行政主管部門可以就海洋環(huán)境污染事件提起公益訴訟。該法第90條第2款規(guī)定：“對破壞海洋生態(tài)、海洋水產資源、海洋保護區(qū)，給國家造成重大損失的，由依照本法規(guī)定行使海洋環(huán)境監(jiān)督管理權的部門代表國家對責任者提出損害賠償要求?！倍坝嘘P組織”是否應理解為“法律規(guī)定的有關組織”等還沒有定論。其次，公民（尤其是律師）未能成為環(huán)境公益民事訴訟的原告令人遺憾。再次，對于管轄法院的確定、訴訟費用的承擔、司法鑒定的落實、證明責任的分配等基礎性問題，本次民訴法修改均未涉及。立法者的解釋是，我國公益訴訟還處于探索階段，哪些組織適宜提起公益訴訟，可以在制定相關法律時作出進一步明確規(guī)定，還可以在司法實踐中逐步探索。如此一來，環(huán)境公益民事訴訟立法便有了應急之嫌，指望經由國家立法確立環(huán)境公益民事訴訟制度并一攬子地解決各地不盡一致做法的愿望落空。既然新民訴法第55條存有不足并有“逐步探索”、“進一步明確規(guī)定”之所需，總結各地方法院曾經并正在進行的環(huán)境公益民事訴訟改革的成功經驗，就顯得尤為重要。

作為全國范圍內最早開展環(huán)境公益民事訴訟試點的地方法院之一，貴陽市“環(huán)保兩庭”可謂成績顯著。截止到2012年3月11日，貴陽市“環(huán)保兩庭”堅持能動司法、主動作為，加快環(huán)境違法案件的處理速度，提升環(huán)保工作的執(zhí)法力度，依法審判執(zhí)行各類環(huán)保案件500余件。[1]然而，貴陽市“環(huán)保兩庭”的司法實踐并未引起學界的廣泛關注。從“中國知網”的檢索顯示，明確以貴陽市“環(huán)保兩庭”為研究對象的論文至今只有三篇，或者對舊民訴法背景下進行環(huán)境專門訴訟可能面臨的種種困難及風險進行警惕性的反思，或者偏重于論證設置環(huán)保法庭的合法性和正當性，缺乏在新、舊民訴法交替背景下對貴陽市“環(huán)保兩庭”司法實踐作及時的考察，從而將其有益經驗用于完善我國環(huán)境公益民事訴訟制度。本文著重分析貴陽市“環(huán)保兩庭”司法實踐的成因，其所面臨的“制度危機”與消解，以及其所取得的經驗對我國環(huán)境公益民事訴訟制度完善的意義。

二、問題催生實踐：貴陽市“環(huán)保兩庭”的創(chuàng)設及其運作實踐

貴陽市“環(huán)保兩庭”的設立有其自身獨特的大背景：被喻為貴陽市390余萬市民“三口水井”的“兩湖一庫”（即紅楓湖、百花湖和阿哈水庫）近年來受到的污染日益嚴重，環(huán)保呼聲高漲。為了保護“兩湖一庫”及貴陽周邊的生態(tài)環(huán)境，對環(huán)境實行“一體化”保護，確?！皟珊粠臁彼|和環(huán)境治理工作的穩(wěn)定性和權威性，2007年11月20日貴陽市中級人民法院率先成立了全國首家獨立建制的環(huán)保審判庭，同日，在其轄下的清鎮(zhèn)市法院成立了綜合性質的環(huán)保法庭，這就是所謂的“環(huán)保兩庭”。

誰享有環(huán)境公益民事訴訟的原告資格？這一問題的解決是構建環(huán)境公益民事訴訟制度的關鍵所在。如果沒有原告提起訴訟，法院是不能主動受理、審理環(huán)境污染案件的。在貴陽市“環(huán)保兩庭”成立后的最初一段時間里，其受理案件的原告大都為環(huán)境保護管理機構或檢察機關，所進行的訴訟多為環(huán)境行政訴訟或刑事訴訟。為數不多的環(huán)境公益民事訴訟，都是由檢察機關提起的。這就意味著貴陽市“環(huán)保兩庭”缺乏公眾的廣泛參與。自2010年3月1日起施行的全國第一部促進生態(tài)文明建設的地方性法規(guī)《貴陽市促進生態(tài)文明建設條例》 （以下簡稱《條例》），以及貴陽市中級人民法院同日出臺的《關于大力推進環(huán)境公益訴訟、促進生態(tài)文明建設的實施意見》 （以下簡稱《意見》）有效解決了原告資格問題?！稐l例》和《意見》對環(huán)境公益民事訴訟的原告資格作了明確規(guī)定?！稐l例》第23條第1款規(guī)定：“檢察機關、環(huán)境保護管理機構、環(huán)保公益組織為了環(huán)境公共利益，可以依照法律對污染環(huán)境、破壞資源的行為提起訴訟，要求有關責任主體承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復原狀等責任?！闭窃凇稐l例》和《意見》的支持下，貴陽市“環(huán)保兩庭”既審理了全省首例環(huán)境公益民事訴訟案件，還開創(chuàng)了中國首例對環(huán)保公益組織提起的環(huán)境公益民事訴訟以判決結案的先河，提供了運用法律維護環(huán)境公益的成功范例。2010年12月30日，清鎮(zhèn)市環(huán)保法庭審理了中華環(huán)保聯合會聯合貴陽公眾環(huán)境教育中心共同提起的環(huán)境公益民事訴訟案件，判令被告定扒造紙廠立即停止向貴陽市的“母親河”南明河河道排放污水。這一案件受到學界和實務界的高度關注。一直關注此案的北京大學法學院汪勁教授認為，與以往法院受理的環(huán)境公益訴訟相比，這是我國第一起進入審判程序，并且環(huán)保組織的訴求得到法院支持的環(huán)境公益民事訴訟案件。有媒體在報道這一案件時，使用了“全國首例環(huán)境公益訴訟判決為何在貴州產生”這樣的標題。[2]

有學者認為，由于缺乏專門環(huán)境訴訟機制及相應制度的支撐，貴陽市“環(huán)保兩庭”的設置存在難以消解的內生性困境，且過于明顯的問題意識導向有超越制度創(chuàng)新邊界之嫌。[3]從司法制度學以及糾紛解決理論的角度出發(fā)，對貴陽市“環(huán)保兩庭”的運作實踐深度挖掘之后，筆者并不完全贊同這一觀點。首先，這一觀點明顯地囿于部門法的制度范疇，視野并不夠開闊。其次，就當前我國環(huán)境糾紛的現狀而言，明確的問題意識導向更利于司法訴訟解紛功能的發(fā)揮。再者，雖然缺乏相應的制度資源可供援引，但貴陽市“環(huán)保兩庭”在實踐中摸索前進，展現出司法能動性的一面。下文中，筆者將首先對貴陽市“環(huán)保兩庭”設置的“制度性危機”給出不一樣的見解。

三、實踐反超制度：貴陽市“環(huán)保兩庭”的“制度性危機”及其消解

王亞新指出，在維持目前的法院體系及民訴法大致框架的條件下，不同地區(qū)及不同級別的法院審理案件的程序可能隨著審判方式改革的進一步展開而逐漸分化，且分化了的審理方式在特定地區(qū)或級別的法院的訴訟實務中得到相對的穩(wěn)定與普及，并通過某種公開的地方性規(guī)則表達出來之后，新的審理方式最終總會反映到全國層次的訴訟立法中去。[4]筆者認為，上文中有學者所提出的所謂“問題導向超越制度創(chuàng)新邊界之嫌”的批評，在邏輯上是不成立的。因為當貴陽市“環(huán)保兩庭”開始創(chuàng)建、運作的時候，國家立法層面尚未確定環(huán)境公益訴訟制度，還處于“制度缺位”的狀態(tài)，既無“制度”，何來的“邊界”？受到哈佛大學公開課“公正：如何做才是好的？”這一疑問的啟示，筆者不禁思考：環(huán)境公益民事訴訟制度，如何設計才是好的？這里的好，不僅包含對合理性、合法性的考慮，更有對有效性的追求。在環(huán)境公益民事訴訟制度的構建過程中，合理性、合法性、有效性三者缺一不可。

對于任何一項制度設計的考察不能僅僅局限于其合理性、合法性的層面，更應該關注該制度的有效性問題。如果一項制度設計精美，但卻沒有任何的實踐效果或者效果甚微，那么這樣的制度設計本身就是有缺陷的?，F代司法具有兩大基本功能：規(guī)則之治與糾紛解決?！皞鹘y(tǒng)法律十分強調規(guī)則的穩(wěn)定性。但是當社會生活和生態(tài)環(huán)境發(fā)生變化時，如果片面地追求法律的穩(wěn)定性和過分依賴既存的法律規(guī)則，便有可能使法制的運行偏離它的目標。在法律的基本框架和基本原則保持穩(wěn)定的同時，需要不斷適應社會經濟生活的變動而提供新制度、新法律和新規(guī)則，以及對現有的制度、規(guī)則的修改和提高?！盵5]立足于回應型司法的理念，現代司法應從規(guī)則之治轉向糾紛解決?！盎貞退痉紤]司法的目的性，從形式正義過渡到實質主義，從形式平等到實質平等，考慮社會、民眾的承受能力、考慮社會的和諧環(huán)境?；貞退痉ǖ乃枷胍笏痉◤囊?guī)則為中心變成以解決糾紛為中心，要求司法從神秘走向公開?！傊?，回應型司法活動應當以適應現實社會民眾的需要為價值考量?！盵6]在這一轉變過程中，明確的問題意識，更能直指環(huán)境糾紛、環(huán)境訴訟的本質。在明確的環(huán)境問題意識的驅動下，以環(huán)境糾紛的有效解決為最終目標，更能達成糾紛解決這一司法的功能。有學者曾深刻地指出：“在我看來，制度的技術構造總是以制度的預設功能為前提、基礎和目標的，不考慮功能的技術設計是盲目的，不能體現并實現預設功能的技術設計是失敗的。”[7]如果一項制度設計不能很好地用于解決實踐中存在的問題，那這樣的制度設計即使不能斷言是失敗的，至少也無法給出成功的定語。換句話說，包括環(huán)境司法在內的所有司法類型的解紛功能的設置與發(fā)揮都應以問題意識為導向，否則，再美好的制度設計都可能只是擺設。

貴陽市“環(huán)保兩庭”在許多方面都借鑒了國外的先進經驗和法學研究的最新成果，是從貴州省環(huán)境保護立法、執(zhí)法、司法的具體工作中得出的經驗總結，在很大程度上與國家環(huán)境資源保護的立法目的是一致的。試舉一例加以說明：鑒于環(huán)境案件中往往涉及復雜的專業(yè)問題需要進行鑒定，貴陽市“環(huán)保兩庭”創(chuàng)造性地設立了環(huán)保專家咨詢委員會并制定了工作規(guī)則，明確規(guī)定在案件審理過程中可以邀請環(huán)保專家就專業(yè)問題發(fā)表意見?！兑庖姟返?1條規(guī)定：“在審理環(huán)境公益訴訟案件時，根據案件的需要，我市兩級法院應適時召開環(huán)保審判專家咨詢委員會或聘請相關專家就污染問題、因果關系、損害結果等進行論證，充分聽取專家意見，依照法律規(guī)定采信專家證言，依法作出判決。”由此可見，貴陽市“環(huán)保兩庭”已經把“專家證人”這一理論上討論較為充分但立法尚未正式確立的證據類型大膽地運用到環(huán)保審判當中。雖然當前我國法律并未直接使用“專家證言”一詞，也未規(guī)定如何采信專家證言，但并不能因此就否定其積極意義。因為，貴陽市“環(huán)保兩庭”的這一做法與修改后的民訴法有相通之處。2012年修改后的民訴法第79條規(guī)定：“當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見?！币话愣?，“有專門知識的人”出庭有兩種原因：對鑒定意見表達不同看法或就專門問題提出意見。顯然，《意見》第11條的規(guī)定屬于后者。既然《意見》和國家法律之間具有諸相通之處，不妨將貴陽市“環(huán)保兩庭”作為完善我國環(huán)境公益民事訴訟制度的“試驗場”，以其試驗結果為藍本，深入研究環(huán)境保護地方立法的規(guī)范性，發(fā)掘其在當代社會的價值，妥善處理環(huán)境公益訴訟地方性立法與國家法的有機結合和有效銜接問題。

任何一項司法制度的發(fā)展與完善并不是一蹴而就的。在試錯與改錯的過程中，我們更能發(fā)現制度的生命力之所在。器物層面的革新，需要有制度層面的跟進與支援，否則將難以發(fā)揮其應有的功效，可能的結果就是：在“新”的表象下仍然是“舊”。[8]在進行制度創(chuàng)設的時候，要警惕“制度投機主義”或“制度萬能主義”所可能帶來的危險：似乎有了一項對應的制度，所有相關問題都能夠得到完美的解決。同時，也要堅決否定“制度無用主義”的抬頭。實踐是檢驗真理的唯一標準。在面對任何一宗糾紛時，如果只是單純、被動地適用規(guī)則進行裁判，又將如何保證裁判結果的正確性與有效性？遑論有關環(huán)境損害賠償的立法闕如，環(huán)境公益民事訴訟尚無相關規(guī)則可供選擇時所遭遇的難以避免的困境。此等情形之下，無論是實踐探索還是理論研究，都應該以明確的問題意識為導向。否則，實踐無從展開，而理論研究所得又怎能指引實踐？

在此意義上，筆者認為，有問題意識的導向并不為錯，相反，問題意識（尤其是強烈的問題意識）還能為環(huán)境公益民事訴訟制度的最終確立提供充足的“源動力”——豐富的實踐經驗。就制度的創(chuàng)設而言，并不一定都需要遵循“自上而下”的路徑，如果經由實踐創(chuàng)設并被驗證為有效，作為一種制度革新為何不可以實行“自下而上”的策略呢？一般來說，通過立法途徑建立環(huán)境公益訴訟制度才經得起法理的考驗，更經得起實踐的檢驗。然而，立法活動本身是各種政治、經濟利益長期博弈的過程，需要耗費大量的時間和精力，成本過高。若將希望全部寄托于立法，在環(huán)境問題層出不窮而立法遲遲未跟上的情況下，就等同于宣告法院不能及時回應社會需求、為被損害的環(huán)境公益提供應有的司法救濟。實際上，不僅環(huán)境公益訴訟制度如此，其他任何一項司法制度（涵攝訴訟制度）的確立都經歷了從“無”到“有”的過程。當我們將觀察的視角從宏觀轉移到微觀，不難發(fā)現：在某一具體制度的“形成過程”中，各種影響因素都會通過不同途徑、以不同方式滲入其中，而司法的力量是無論如何不應該、也不能被忽略的。這是因為，“司法活動是法律與現實生活的‘前線’，當一項制度因不合理而迫切需要改變或者一項制度迫切需要創(chuàng)設時，最先體現在司法領域，而司法領域的主人——‘法官’又必然對這些問題進行了‘法律處理’。在一定意義上可以說，法官在司法活動中的法律處理環(huán)節(jié)，恰恰是立法的經驗積累過程，具有重要的價值。這一觀點也已經被其他學者從某些側面所佐證?！盵9]如此說來，我們將研究的視角落實于貴陽市“環(huán)保兩庭”的運作實踐，考察貴陽市在構建“環(huán)保兩庭”時所具有的高度的問題意識，尤其是審理具體案件時法院、法官在其中的作用，無疑是頗有意義的。

四、誤解與消除：從強職權主義到能動司法的嬗變

在貴陽市“環(huán)保兩庭”運作之初，為了解決案源難、案件少的問題，環(huán)保法庭與環(huán)保行政管理部門、檢察機關、公安機關舉辦多方聯席會。有學者因此認為，環(huán)保法庭提前介入訴訟是強職權主義思想的回復，法官走出法院、深入實地調查取證的做法是“強職權主義”的體現，違背了司法權中立性的要求，并得出了“環(huán)保法庭的‘強職權主義’不符合司法權配置原則”的結論。[3]實際上，為了保障判決執(zhí)行的效果，清鎮(zhèn)市環(huán)保法庭還制定、實施了環(huán)保案件執(zhí)行回訪制度，要求案件承辦法官必須不定期到污染現場進行回訪，查看被告實際履行判決情況，一旦發(fā)現被告有消極履行或者敷衍了事的情形，就恢復執(zhí)行程序、進行強制執(zhí)行。而通過執(zhí)行回訪，切實根除污染源，能有效消除二次污染。[10]筆者認為，貴陽市“環(huán)保兩庭”的以上做法實際上并不是強職權主義思想的回復，不屬于“強職權主義”范疇，并未違反司法權配置原則，而是能動司法解決現實環(huán)境問題的具體體現。

傳統(tǒng)意義上的強職權主義是指在程序啟動、程序推進、證據收集和事實查明等方面全都仰賴于法院而非當事人。這種情形無論是在兩大法系還是中國均已不復存在。能動司法一詞在我國出現的時間并不長，最早是由最高院王勝俊院長于2009年8月28日在江蘇省高院調研座談會上提出的。對于能動司法的概念，至今沒有一個權威的解說，其大意是指人民法院在處理具體案件時，應充分發(fā)揮主觀能動性、履行司法職能，積極主動回應社會的司法需求，高效解決進入法院的矛盾糾紛，為政治大局服務，為經濟社會的發(fā)展服務，為人民服務。雖然能動司法與職權主義分屬不同領域，但我們并不因此否定職權主義在司法實踐中的存在。實踐中，能動司法與職權主義經常糾結在一起，將二者分割開來討論是不當的。對此，江偉教授等人認為：“在民事訴訟領域，司法能動與職權主義相輔相成，職權主義為司法能動提供了其運行所需的制度空間，法官根據案件具體情形主動調查收集證據的過程就是彰顯司法能動理念的過程；司法能動的提出為職權主義的回歸提供了契機，其有效運行是職權主義得以發(fā)揮實效的關鍵因素?！盵11]筆者認為，此處的“司法能動”應理解為“能動司法”。

關于司法權的性質，學界觀點不盡一致，但都認同被動性與中立性是司法權的應有屬性。就絕大多數的民事案件而言，“被動性是司法權的基本特征，其主要著眼于司法程序的運作和當事人對自己權利的處分上，法院對司法權的行使，必須遵循‘不告不理’的規(guī)則和尊重當事人意思自治的原則，使自身置于當事人提交其裁判爭議與適用法律無關的事務之外，而保持相對被動與中立。法官只有與案件和案件的當事人沒有利害關系，并處于與當事人‘等距離’的不偏不倚的中立地位，用中立的語言和方式審理案件、解決糾紛，才能獲得社會公眾的信任?！盵6]159但當民事訴訟的對象有較強的公益性時，法院應以主動、積極的姿態(tài)介入，而不能采取私權自治原則任由當事人處分。因為，“司法活動應當以滿足現實社會民眾的司法需求為最高價值。當代中國能動司法的本質不在于訴訟程序上主動或被動，而是在于發(fā)揮中國司法的服務功能，通過有效化解進入司法的各種社會矛盾，為經濟社會的發(fā)展提供有力的司法保障?！盵6]序2所以，“我國提倡的‘能動司法’并非西方語境下的司法能動主義，也并非審判方式上的職權主義回歸，同時，能動司法的目的也不在于異化法院的功能。能動司法理念的提出是為了強調司法除了被動性之外，也有積極、主動的一面，其目的在于矯正以往司法改革中單純將司法權定位于被動、消極的傾向?！盵12]

具體到環(huán)境公益民事訴訟，如果一味地保持司法的被動性和中立性，不允許法官在審理個案時，繞開相對被動性原則去發(fā)揮其主觀能動性，極有可能導致公平與正義的目標難以實現。有學者通過對美國、印度的環(huán)境公益訴訟實踐進行考察后認為，在環(huán)境公益訴訟制度的創(chuàng)制過程中法院始終保持著對實質正義、社會正義的強烈追求，而其核心點聚集在法官能動性的發(fā)揮上。[13]雖然我國與美國、印度等國的政治經濟體制和社會文化環(huán)境有所不同，司法理念也有較大的差異，并不能直接援引它們在環(huán)境公益訴訟制度的構建和推進中的做法和經驗，但兩國的環(huán)境公益訴訟制度發(fā)展史能給我們一定的啟示，即法官能動司法在推動環(huán)境公益訴訟中有重要價值與深遠影響。筆者認為，就環(huán)境侵權類案件而言，絕對堅持當事人主義訴訟模式，法院/法官消極、靜默，只會造成“侵權者”肆無忌憚，“受害者”告狀無門的惡劣后果；而絕對堅持職權主義模式，法院/法官積極、進取，雖可能救濟“受害者”于急難之中，也有可能對“侵權者”造成意料之外的損害。如何實現兩者之間的平衡，成為當下中國迫切需要解決的問題。作為對現實社會問題的政治回應，以和諧社會建構為價值導向型構的能動司法，是現階段我國司法發(fā)展的必然趨勢，是我國法治過程中的一種積極現象。因此，在環(huán)境公益民事訴訟中，“片面強調司法權的被動性并將其推向極端顯然是矯枉過正”。[14]那種片面強調司法權的被動性的觀點，“看似提高了效率，確立了規(guī)則，實現了平等，但無論是對當事人、對社會，還是對訴訟制度本身，都未必是最佳的審判運行方式?！盵15]

言及此，貴陽市“環(huán)保兩庭”的實踐操作并沒有背離當事人主義、回歸強職權主義的嫌隙，僅是發(fā)揮了能動司法解決環(huán)境糾紛之現代型司法的應有功能而已。而且，作為利益協(xié)調者而非純粹意義上的糾紛解決者乃是當前中國絕大多數法院和法官們的真實生存狀態(tài)，不應苛求太多。在實踐運作方面，貴陽市“環(huán)保兩庭”除了協(xié)助原告方收集證據之外，并無任何其他強職權主義的司法行為。實際上，法院/法官協(xié)助原告取證的行為更符合能動司法的理念要求。在某種意義上，也與法院服務社會的功能定位相契合。

五、余論

當然，我們肯定了貴陽市“環(huán)保兩庭”的問題意識及其能動司法之積極意義，并非主張法外司法、違法司法，也不是主張法律虛無主義。因為，“‘能動司法’的前提必須是‘依法司法’，其本質要求則應是‘積極司法’”。[16]在中國已經現實地確立了環(huán)境公益民事訴訟制度之后，要使司法裁判的過程與結果都具有正當性，從而獲得當事人及社會的普遍認同與尊重，就必須以“嚴格依法辦案”為前提，恪守“以事實為根據，以法律為準繩”的司法原則。因為只有在嚴格遵守現行立法與遵循司法規(guī)律的前提下適度地能動司法，才符合社會主義司法的基本要求，也是建設社會主義法治國家的必由之路。[17]

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