□ 張 強， 劉 正

（南京財經(jīng)大學，江蘇 南京 210046）

一、專利權(quán)窮竭學說及各國立場

專利權(quán)窮竭原則是19世紀末期美國聯(lián)邦法院創(chuàng)制，后被德國引到歐洲大陸，從而進入歐洲法學家的視野?，F(xiàn)已被世界上大部分國家承認并采納，經(jīng)過演變之后成為許多國家專利法中的重要組成部分。其內(nèi)涵一般表述為當知識產(chǎn)權(quán)人或其許可人將知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品首次合法投入銷售領域后，任何人的再銷售行為都不受權(quán)利人的控制，不必征得權(quán)利人的同意，因此又稱作“首次銷售原則”。基于地域性特征，目前國際通行的主要有三種學說，包括國內(nèi)窮竭說、區(qū)域窮竭說和國際窮竭學說。[1]

（一）國內(nèi)窮竭說

該學說認為，專利權(quán)人依照各國的法律取得專利權(quán)之后，在其進行了產(chǎn)品的首次銷售以后，在該權(quán)利人所在的國家內(nèi)部就喪失了對其再次銷售的控制權(quán)利，但在一國的專利權(quán)窮竭并不導致在另一國權(quán)利的窮竭。英國觀點認為，專利權(quán)人可以在首次銷售行為時附加限制條件，例如關(guān)于產(chǎn)品的使用地區(qū)或轉(zhuǎn)售行為等。如果在第一次售出時專利權(quán)人沒有明確附加限制條件，那么購買者就獲得了默認許可。采用該理論的主要是英美法系的國家。德國觀點認為，只要專利權(quán)人在沒有競爭的情況下合法地銷售了受專利保護的產(chǎn)品，就已經(jīng)獲得了經(jīng)濟利益，不能再控制后來的購買者對于該產(chǎn)品的銷售行為。這樣做是為了促進德國國內(nèi)商品的流通。美國觀點認為，國內(nèi)窮竭就是指專利權(quán)覆蓋的產(chǎn)品經(jīng)過合法授權(quán)，在給定的國內(nèi)市場首次銷售后，專利權(quán)人就喪失了對后來者在此國內(nèi)市場上銷售該專利產(chǎn)品行為的控制權(quán)和受益權(quán)。因此在美國，默認許可的適用與銷售的產(chǎn)品本身是否獲得專利保護并沒有關(guān)系。

可見，各國在國內(nèi)都是嚴格適用專利權(quán)窮竭原則的。主要原因在于：專利權(quán)的本質(zhì)是對特定技術(shù)應用的排他權(quán)，任何人非經(jīng)許可不得實施，以此來確保專利權(quán)人從市場中收回投資，得到利潤。在專利權(quán)人的銷售行為之后，購買者理應獲得該產(chǎn)品的所有權(quán)。除去實施專利權(quán)保護的特定技術(shù)應用之外，購買者有權(quán)為其他任何行為，這就是專利權(quán)用盡的含意。但是，以數(shù)字電視等高科技產(chǎn)品為例，專利權(quán)人主要是外國跨國公司。中國的裝配商依靠廉價勞動力做代工組裝，而完成后包含這些技術(shù)和芯片的整機出口到美國、日本和歐洲時，專利權(quán)人就行使進口權(quán)，逼迫中國企業(yè)付出天價的專利費，實際上被逼出這些市場。中國企業(yè)此時無法使用專利權(quán)國內(nèi)窮竭原則與之相對抗，所以，有必要分析國內(nèi)窮竭原則的進一步發(fā)展——區(qū)域窮竭。

（二）區(qū)域窮竭說

該學說實際上是前一種理論的延伸，涵蓋了某一特定區(qū)域的若干成員國，其目的是在成員國之間達成商品貿(mào)易自由流動的互惠協(xié)定，跨越了國界的范疇，目前主要應用在歐盟區(qū)域內(nèi)。此時，歐盟本質(zhì)上是被作為一個整體來看待的。歐盟的觀點為：在歐盟，只要在內(nèi)部任何一個國家首次將專利產(chǎn)品投放市場后，只要這種投放是符合專利權(quán)人的意愿的，那么專利權(quán)人不能禁止該產(chǎn)品向其他成員國的輸出。[2]至于在歐盟以外國家是否適用專利權(quán)窮竭，由各當事國自行解決。歐盟的目的在于盡可能避免不正當競爭和產(chǎn)品價格差價對貨物自由流動的妨礙，是從維護歐盟整體經(jīng)濟利益著想的。對外的地域性窮竭成為其一大特色。

（三）國際窮竭說

該學說認為，專利權(quán)若在一國窮竭，同時宣告了在全世界范圍的窮竭，完全喪失了控制再次銷售的權(quán)利。目的是盡可能實現(xiàn)商品貿(mào)易的自由化，只從經(jīng)濟角度考慮，確實有利于加速商品貿(mào)易的流通與循環(huán)。但由于相關(guān)國家之間利益爭執(zhí)太大，國際窮竭顯然是不切實際的。美國專利權(quán)窮竭的發(fā)展引導著世界潮流。根據(jù)《美國的奧姆尼布斯貿(mào)易與競爭法案》，它將對美國知識產(chǎn)權(quán)的保護最不力的國家宣布為“優(yōu)先外國”，該情況一經(jīng)調(diào)查證實，美國就將對該國或地區(qū)進行報復性制裁。由此可見，美國口頭上推行專利權(quán)的國際窮竭，但實踐中卻更多奉行專利權(quán)國內(nèi)窮竭，要求其他國家對其實行國際窮竭，歸根到底就是美國的經(jīng)濟利益優(yōu)先。日本最高法院雖然做出了對BBS鋁制車輪案的判決，專利權(quán)人享有進口權(quán)，但是未必能禁止 “平行進口”，這就變相肯定了專利權(quán)國際窮竭原則，支持有條件的平行進口。在大多數(shù)發(fā)達國家對專利權(quán)國際窮竭持否定態(tài)度的大環(huán)境下，此判決無疑將對專利權(quán)窮竭原則的發(fā)展產(chǎn)生極為廣泛的影響，日本這樣做的深層意義在于更好地保護本國專利權(quán)人的利益。

二、專利權(quán)窮竭的進化和理論基礎

（一）專利權(quán)窮竭的進化

從縱向上看，早期的知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展至今經(jīng)歷了一個從“特權(quán)”到“法權(quán)”的過程。從法律思想上看，19世紀末，個人本位的思想逐漸向社會本位轉(zhuǎn)化。20世紀中期后，轉(zhuǎn)化過程加速。早期的權(quán)利個人本位主義崇尚自由，不附加限制，這一理念體現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)上就將其作為了一種絕對性的排他權(quán)利，最初的知識產(chǎn)權(quán)幾乎不受任何限制。[3]但是，隨著現(xiàn)代社會的進步，經(jīng)濟全球化的發(fā)展，個人權(quán)利本位逐步讓位于社會權(quán)利本位，更加注重社會公眾的利益，更加注重社會的全面發(fā)展，注重個人利益與社會整體利益的平衡?，F(xiàn)在國家必須對知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利加以必要程度的限制。權(quán)利窮竭原則便是重要措施之一。從宏觀上著眼知識產(chǎn)權(quán)保護制度，必須要在保護作者的專有權(quán)與推動社會科技文化發(fā)展兩方面找到一個平衡點。不能只強調(diào)一面，以致偏廢了另一面，以此才能實現(xiàn)全社會的公平和正義。同時，私人利益和公眾利益在整體上的一致性，則構(gòu)建了利益平衡機制得以存在的實踐基礎。根據(jù)經(jīng)濟基礎決定上層建筑的基本原理，權(quán)利窮竭的理論基礎就是經(jīng)濟利益回報理論，即專利權(quán)所有人基于法律規(guī)定而排他性地制造并銷售其專利權(quán)產(chǎn)品后，在法定的時間內(nèi)，只有專利權(quán)人才有權(quán)使用自己的成果，其他任何人未經(jīng)許可不得使用。在此期間，權(quán)利人依靠這個獨占性保證條件獲得充分的經(jīng)濟利益回報 （第二次利益回報）之后，知識產(chǎn)權(quán)的功能已經(jīng)實現(xiàn)，他不應該再繼續(xù)對該知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品施加進一步的控制，否則，就有礙于商品流通，有損于社會公眾的利益。知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)問題是利益問題，不管對知識產(chǎn)權(quán)采取什么樣的稱謂，知識產(chǎn)權(quán)最應當?shù)氖潜挥米饕环N公共政策的工具，它所授予個人的獨占性特權(quán)完全是為了產(chǎn)生更大的公共利益。而專利權(quán)窮竭原則則是對知識產(chǎn)權(quán)所有人的獨占性權(quán)利所進行的一種必要限制，以免產(chǎn)生過度壟斷，阻礙商品貿(mào)易的發(fā)展。目前，大部分論述也都是從商品自由流通的角度來論證專利權(quán)窮竭的必要性，任何立法者的價值選擇既應當顧及經(jīng)濟效率，同時又應兼顧到利益分配牽扯到的各個主體，這也是設立知識產(chǎn)權(quán)的初衷。

（二）專利權(quán)窮竭的理論基礎

現(xiàn)在全球關(guān)于專利權(quán)利窮竭的理論基礎通常是以下兩種觀點：默認許可理論和專利權(quán)用盡理論。默認許可理論最早由英國提出，內(nèi)容是專利權(quán)人對專利產(chǎn)品享有獨占性的絕對控制權(quán)。[4]這種控制權(quán)既體現(xiàn)在經(jīng)專利權(quán)人同意首次銷售而合法地投放市場的產(chǎn)品上，還體現(xiàn)在該產(chǎn)品售出之后的任何銷售或再使用行為上。顯然這種理論是從英國允許專利權(quán)人對售出后的專利產(chǎn)品的使用和銷售提出限制條件的基礎之上提出的。如果專利權(quán)人對其專利產(chǎn)品未提出任何售出后的限制條件，法律即可推定購買者當然獲得了可以任意處置所購產(chǎn)品的默認許可，此時專利權(quán)人不再可能對售出的專利產(chǎn)品享有施加控制的權(quán)利。美國在司法實踐中也持相同觀點，但美國卻是用 “法律上的禁止反悔”原則對這一理論加以解釋。

而專利權(quán)用盡理論卻認為，我們應該更加關(guān)注對專利本身所賦予專利人的權(quán)利進行必要限制。該理論發(fā)源于德國。德國原帝國最高法院在判決中指出：專利權(quán)人在不需要與第三方競爭的情況下售出受專利保護的產(chǎn)品，其已經(jīng)獲得了通過專利獨占權(quán)獲利的機會，獨占權(quán)也就被用盡；專利權(quán)窮竭原則能夠防止專利權(quán)人利用優(yōu)勢地位不正當競爭，阻止商品貿(mào)易的健康發(fā)展，以此保障社會公眾的集體利益。由此可見，德國立法者認為，專利權(quán)窮竭是對專利權(quán)的一種本質(zhì)性限定。對于這種觀點我們不能誤解為是針對整個專利權(quán)的，而應當理解為針對每一件投放市場的專利權(quán)產(chǎn)品。根據(jù)專利法的規(guī)定，專利權(quán)保護的法益是凝結(jié)于產(chǎn)品上的發(fā)明創(chuàng)造而不是某個具體產(chǎn)品。專利權(quán)是以是否存在發(fā)明創(chuàng)造為前提，而不是以有沒有具體專利產(chǎn)品為前提，否則，專利權(quán)就不是無形財產(chǎn)權(quán)了。無論專利權(quán)與專利產(chǎn)品是何種聯(lián)系，專利產(chǎn)品都不是專利權(quán)的客體。人類的智力成果本來就應該得到與其他財產(chǎn)同樣的保護，即使沒有專利制度，創(chuàng)造者都有權(quán)按照自己的智力成果制造產(chǎn)品并賺取利潤，并且他人不得仿造其產(chǎn)品。但由于智力成果的抽象性、無形性，我們無法像對待有形財產(chǎn)一樣來保護。因此才創(chuàng)設了專利制度，以頒發(fā)專利證書的方法來確認專利權(quán)的歸屬。但申請而未獲得專利權(quán)的創(chuàng)造者依然可以實施生產(chǎn)活動，只是得不到獨占性保證條件。所以，專利權(quán)窮竭理論是從專利權(quán)制度存在的基礎上和運行的根本上來解釋對專利權(quán)的這種限制。

三、我國的應對措施及未來構(gòu)想

（一）應對措施

我國《專利法》第69條第1款第1項規(guī)定：“專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，由專利權(quán)人或者經(jīng)其許可的單位、個人售出后，使用、許諾銷售、銷售、進口該產(chǎn)品的”，不被視為專利權(quán)受到侵犯。我國目前對專利權(quán)窮竭的規(guī)定應當理解為國內(nèi)窮竭，但此規(guī)定過于籠統(tǒng)，導致可執(zhí)行性很不理想。特別是無法妥善解答國內(nèi)窮竭和國際窮竭的矛盾點——平行進口問題。傳統(tǒng)上的通說認為，平行進口是一個國際貿(mào)易問題。而國際貿(mào)易規(guī)則的制定權(quán)卻一直被美歐等發(fā)達國家所掌握，不公平的貿(mào)易規(guī)則進一步導致了不同國家在交易中地位的不平等。隨著知識經(jīng)濟在世界經(jīng)濟總量中所占份額的加大，準確地理解專利制度，從而純熟地讓專利制度為我所用，必將早日解決我國專利產(chǎn)品在平行進口時所面臨的困境。因此，我們必須從國家戰(zhàn)略的高度認識專利權(quán)窮竭的本質(zhì)，理解專利權(quán)國內(nèi)窮竭、區(qū)域窮竭和國際窮竭的立場差異僅僅是國家利益使然，而這種差異本身并不具備任何實質(zhì)意義上的法理學正當性。揭開這層面紗后，我們就可以通過國內(nèi)立法調(diào)整專利權(quán)窮竭的立場，并深刻論述專利權(quán)窮竭在法理上的正當性，占領國際貿(mào)易中的道德制高點，增強國家“軟實力”。我國作為當今世界上最大的發(fā)展中國家，必須發(fā)揮廣大發(fā)展中國家領導者的作用，靈活巧妙地運用國際貿(mào)易大國的地位，消除由于專利權(quán)窮竭所造成的貿(mào)易壁壘，增加國際范圍內(nèi)支持專利權(quán)窮竭的力量，團結(jié)多數(shù)，反對少數(shù)，將反對專利權(quán)國際窮竭的成員僅僅局限于美國和歐洲，那時候再推動專利權(quán)國際窮竭將水到渠成。我們首先推動將其載入到國家間或地區(qū)間的貿(mào)易協(xié)定中，積極主張訂立雙邊或者多邊條約，[5]參與區(qū)域內(nèi)廣泛合作，說服利益共同體，爭取在區(qū)域內(nèi)使權(quán)利窮竭適用達成一致。如果能使專利權(quán)窮竭在更廣的范圍內(nèi)成為事實上的貿(mào)易規(guī)則，未來就能夠從根本上解決我國所面臨的專利和技術(shù)壁壘問題。平行進口問題的各方面牽扯到社會公眾利益和個人利益的平衡，涉及到我國進出口商品貿(mào)易的和諧發(fā)展。對專利權(quán)窮竭原則進行深入細致的研究不僅具有理論上的價值，更具有實踐價值，有利于幫助我們破解全球貿(mào)易中的專利壁壘的鴻溝，有利于推動建立和諧公正的國際經(jīng)濟新秩序。一切科學和技術(shù)成果本來就應該是全世界人民共有的，分享是應有之義。在目前全球金融危機的背景下，全世界人民更應該緊密團結(jié)與合作，充分利用新技術(shù)和新科技，深度發(fā)掘更多的經(jīng)濟增長動力，共渡難關(guān)。無形產(chǎn)品、技術(shù)服務是21世紀全球經(jīng)濟貿(mào)易活動的核心組成之一，在保護好創(chuàng)造者的專利權(quán)利益的同時，又要限制權(quán)利人對知識的無限制的控制，使智力成果福澤全人類，這不但有助于推動世界經(jīng)濟的早日復蘇，也能夠使得世界上更多國家的人民享受到人類科技進步所帶來的成果。

（二）未來構(gòu)想

知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容包括著作權(quán)、商標權(quán)和專利權(quán)。首先，我們應當根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)的類型，具體問題具體分析，適用有限制的國際窮竭原則——以國內(nèi)窮竭適用為一般，國際窮竭適用為特例。知識產(chǎn)權(quán)中的各項權(quán)利性質(zhì)不同，因而不能采取“一刀切”的做法。對于著作權(quán)來說，各國的態(tài)度都相對統(tǒng)一，一般適用國際窮竭原則。但是，對于其他類型的知識產(chǎn)權(quán)特別是專利權(quán)，則必須謹慎細致對待?？萍嫉陌l(fā)展使得“中國制造”產(chǎn)品日漸增多，中國進出口公司的知識產(chǎn)權(quán)意識逐漸增強，我國即將成為知識產(chǎn)權(quán)的大國。但是專利權(quán)的保護才是知識產(chǎn)權(quán)的保護核心，也更能從根本上維護權(quán)利人利益。因此，對于專利權(quán)的保護，必須具有戰(zhàn)略意義上的前瞻性和大局觀。在專利權(quán)的保護中，適用有限制的國際窮竭原則，也有助于鼓勵和促進國內(nèi)專利權(quán)人的創(chuàng)新。平行進口是因近年來國際經(jīng)濟發(fā)展水平和速度不同而產(chǎn)生的，基于對立法在宏觀層面上的設計，在具體制定國際窮竭適用的條件時，還需注意好以下方面。一是國家內(nèi)部利益優(yōu)先。[6]制定相關(guān)法律時首先要保護的是國家對外整體利益，主要指的是本國專利權(quán)人的利益。任何時代里，國家的利益始終應當是社會發(fā)展的終極目的所在，只有保證了國家的整體利益，才有能力、有資格去討論國際上的利益分配。從美國、日本和歐盟做出的代表性專利權(quán)窮竭判例可以看出，在此問題上發(fā)達國家首先考慮的都是本國利益。任何國家都不會以傷害本國權(quán)利人利益為代價去追求所謂的“公平正義”，那種虛無縹緲的“公平正義”是不可能存在的。在社會主義法治理念下，我國應當充分發(fā)揮各級人民法院在構(gòu)建和諧社會進程中為經(jīng)濟繁榮發(fā)展保駕護航的作用，為國內(nèi)企業(yè)“引進來”和“走出去”創(chuàng)造良好法律環(huán)境，敢于和善于對發(fā)達國家、跨國企業(yè)的霸王壟斷行為說“不”，切實優(yōu)先維護好國家利益。同時也為其他發(fā)展中國家做出表率和范例，共同抵制發(fā)達國家的不合理條款和霸王行為。二是對于國內(nèi)不同地區(qū)應當適用不同原則。香港地區(qū)以自由貿(mào)易著稱，在其區(qū)域內(nèi)，以商品的多樣性和自由貿(mào)易為重要特征。因此，在香港地區(qū)適用國際窮竭原則最為重要，也最具可行性。我國大陸地區(qū)可以充分利用不同區(qū)域的不同優(yōu)勢來優(yōu)化權(quán)益的獲得方式。同時處理好與臺灣地區(qū)經(jīng)貿(mào)往來的關(guān)系，做到互利共贏。三是必須以《專利法》為基礎。上述的利益調(diào)整最終都是由《專利法》來進行的，在司法實踐中不能脫離《專利法》，不能忽視《專利法》的本質(zhì)。我國《專利法》在總則中明確指出，《專利法》首先是為了保護發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造。因此，立法者在平衡分配利益時，不能忽視專利權(quán)人的利益。國家利益和社會公眾利益固然很重要，但失去了發(fā)明創(chuàng)造的原動力，所有的利益就會成為空中樓閣。專利權(quán)窮竭原則設置的制度價值就在于協(xié)調(diào)和平衡專利權(quán)人與附載專利權(quán)的有形商品所有權(quán)人之間的利益，以推動商品的自由流通和維護良好健康的經(jīng)濟秩序。在立法和實踐中如何正確理解和準確把握專利權(quán)窮竭原則的構(gòu)成要件直接關(guān)系到其目標的實現(xiàn)。不可否認的是，與國外發(fā)達國家的理論和司法實踐相比，我國在這方面的研究水平還相對滯后，因此，怎樣更好地在這一領域進行深入細致的探索，仍是我們需要繼續(xù)予以關(guān)注的課題。

[1][6]欒春娟，王賀國.論專利權(quán)窮竭[J].大連海事大學學報，2011，（10）.

[2]蔣賢起.使用專利權(quán)用盡紓解平行進口難題[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2009，（06）.

[3]張永艾.權(quán)利窮竭原則研究—兼論平行進口問題[J].河北法學.2004，（03）.

[4]楊紅軍，趙加兵.專利權(quán)權(quán)利用盡原則研究[J].公民與法，2011，（07）.

[5]陳青.權(quán)利用盡原則的國際適用與發(fā)展[J].河北法學，2012，（01）.