□ 徐金鋒，李燕燕

（浙江農(nóng)林大學(xué)，浙江 杭州 311300）

推行勞動規(guī)章制度集體協(xié)商，建立適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)要求的企業(yè)人力資源管理機(jī)制，是貫徹落實(shí)“十二五”規(guī)劃綱要關(guān)于“合理調(diào)整收入分配關(guān)系”的要求，有利于市場機(jī)制調(diào)節(jié)、企業(yè)自主分配、職工民主參與；有利于完善現(xiàn)代企業(yè)制度，形成勞動分配激勵機(jī)制，理順企業(yè)分配關(guān)系，提升企業(yè)管理水平，增強(qiáng)企業(yè)核心競爭力，使職工能分享到企業(yè)發(fā)展和社會進(jìn)步的成果，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)持續(xù)、穩(wěn)定發(fā)展的重要舉措。隨著經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型升級，社會勞資矛盾日益凸顯，并引發(fā)了如本田罷工等一系列事件。同時，筆者曾對康太炒貨等杭州市10家農(nóng)產(chǎn)品企業(yè)做過調(diào)研，發(fā)現(xiàn)此類企業(yè)在涉及到勞動者切身利益的規(guī)章制度時仍存在不少問題，尤其是在諸如工資、福利待遇等事項(xiàng)的約定方面，缺乏勞動者意志參與。為此，構(gòu)建勞動規(guī)章集體協(xié)商制度十分必要。

一、勞動規(guī)章制度集體協(xié)商的依據(jù)

（一）理論依據(jù)

就勞動規(guī)章制度（又稱工作規(guī)則）法律定性而言，存有多種不同學(xué)說，“法規(guī)說”認(rèn)為勞動規(guī)章對勞動者的拘束力來自其作為社會法規(guī)的“制度性格”，可以不考慮勞工的真實(shí)意愿，僅僅因?yàn)閯趧右?guī)章制度在事實(shí)上已經(jīng)具備了強(qiáng)大的拘束力，故而其具有法律規(guī)范的性質(zhì)?！捌跫s說”則認(rèn)為，勞動規(guī)章制度系由雇主單方制定或變更，本來只是一種單純的社會規(guī)范，嗣后經(jīng)勞工之同意，成為勞動契約之內(nèi)容，而得以規(guī)定勞工或勞動關(guān)系。集體合意說認(rèn)為，勞動規(guī)章制度是介于“法規(guī)說”與“契約說”之間的折衷說，認(rèn)為勞動條件應(yīng)由勞資雙方合意共決，非經(jīng)集體合意不得對勞動者產(chǎn)生效力，亦非單獨(dú)獲得勞工同意后生效，此說在一定程度上承認(rèn)雇主單位享有的統(tǒng)制權(quán)，是勞資雙方利益均衡妥協(xié)的產(chǎn)物。[1]

筆者認(rèn)為，契約說更多立足于勞動者個人意思自治，在契約說看來，勞動規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)具有勞動者的意思同意，而單位單方制定出臺的勞動規(guī)章制度在未經(jīng)勞動者個人同意之前本質(zhì)上屬于“要約”，此種拘束力乃是源自于類似“附和契約”或“定型化契約”（一般契約條款理論），除非經(jīng)勞動者明確表示反對，否則即推定勞動者之沉默為同意。而此種虛偽擬制勞動者意愿在本質(zhì)上并不符合民法精神。法規(guī)說更存在明顯的漏洞，一般認(rèn)為制定法律法規(guī)當(dāng)屬于國家公權(quán)力機(jī)關(guān)之范疇，若放縱民事主體（用人單位）在企業(yè)范圍內(nèi)創(chuàng)制法規(guī)，顯然違背了基本法治精神。黃越欽教授指出：“法規(guī)說過分提高工作規(guī)則之法律地位，不當(dāng)?shù)厥谟杷椒ㄈ肆⒎?quán)，使資方因此立于近乎國家對國民的統(tǒng)治地位。”[2]故而我們應(yīng)當(dāng)正視企業(yè)自治需求與勞動者權(quán)益之間存在的沖突，以集體合意的方式從源頭上控制勞動規(guī)章的出臺及其合理性，配合以勞動行政主管部門的適度事前或事后監(jiān)管，更有利于保障勞動者權(quán)益。[3]

（二）制度依據(jù)

在2008年出臺的 《中華人民共和國勞動合同法》中，直接有關(guān)企業(yè)勞動規(guī)章的規(guī)定有第4條、第38條、第39條、第74條、第80條。其中第4條規(guī)定：用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間……等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定實(shí)施過程中，工會或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。與1995年的《勞動法》相比有如下內(nèi)容更新：⑴列舉加概括的方式明確了勞動規(guī)章制度之內(nèi)容（勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的）；⑵區(qū)分勞動規(guī)章制度事項(xiàng)，唯直接涉及勞動者切身利益的事項(xiàng)須經(jīng)民主制定（第74、80條予以重申），其他的屬于企業(yè)自決事項(xiàng)；⑶細(xì)化民主程序，須經(jīng)“全體討論—提議—協(xié)商確定—公示”程序；⑷確立了勞動者異議修改權(quán)，在規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定實(shí)施過程中，工會或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。⑸取消了勞動紀(jì)律作為勞動合同必備條款之規(guī)定。此外，在浙江、北京、湖南等高級人民法院出臺的《勞動合同法》實(shí)施指導(dǎo)意見中亦可明確2008年前企業(yè)制定的勞動規(guī)章與之后的具有本質(zhì)不同，必須經(jīng)民主程序才能對勞動者產(chǎn)生拘束力。從聽取意見至協(xié)商確定，其中變革不言而喻，《勞動合同法》意圖將與勞動者密切聯(lián)系的事項(xiàng)交由勞動者集體決定。筆者認(rèn)為，《勞動合同法》第4條的規(guī)定應(yīng)理解為“集體合意說”。[4]這也是實(shí)現(xiàn)勞動規(guī)章企業(yè)內(nèi)集體協(xié)商的制度依據(jù)所在。

二、勞動規(guī)章制度集體協(xié)商的發(fā)展與存在的問題

工資集體協(xié)商又可稱工資集體談判，一般由雇主代表一方組織與工資勞動者代表一方，就勞動者的工資年度增長水平及其工資福利問題進(jìn)行平等協(xié)商、談判，最后達(dá)成一致意見，并將一致意見簽訂為專門的工資契約或作為專門條款列入集體合同，作為約定期限內(nèi)簽約雙方處理工資分配的行為準(zhǔn)則。[5]

集體協(xié)商制度在調(diào)解勞資雙方?jīng)_突中發(fā)揮了重要的作用，呈現(xiàn)出以下特點(diǎn)：第一，約束性。集體協(xié)商的成果作為集體合同的具體條款對勞資雙方都具有相當(dāng)?shù)募s束力，雙方必須如約履行，尤其是對于用人單位一方而言更是如此。第二，增進(jìn)溝通。集體協(xié)商能在談判中實(shí)現(xiàn)勞資雙方有效溝通，就企業(yè)發(fā)展成果分配等問題達(dá)成諒解，協(xié)商可以定期或者不定期進(jìn)行，討論諸如企業(yè)人員重組、冗員崗位安排、職業(yè)安全衛(wèi)生、福利分配等事項(xiàng)，通過有效溝通從而促成勞資和諧。第三，法律地位平等?，F(xiàn)有民法、勞動法等皆規(guī)定集體協(xié)商中各方代表享有平等的權(quán)利和義務(wù)，法律地位平等，在平等的基礎(chǔ)上相互監(jiān)督、制約。第四，互惠互利。利益最大化是集體協(xié)商雙方協(xié)調(diào)的主要目的，維護(hù)職工合法權(quán)益的企業(yè)和國家的利益。

根據(jù)《勞動法》、《工會法》以及勞動和社會保障部頒布的《集體合同規(guī)定》等有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，集體協(xié)商的內(nèi)容主要包括：⑴程序性規(guī)定的內(nèi)容。主要是集體合同的期限，變更、解除集體合同的條件和程序，履行集體合同發(fā)生爭議時的協(xié)商處理辦法以及違反集體合同的責(zé)任等內(nèi)容。⑵勞動管理方面的內(nèi)容。主要是勞動合同管理、用人單位裁員、用人單位對職工的獎懲等內(nèi)容。⑶勞動條件和標(biāo)準(zhǔn)方面的內(nèi)容。主要是勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險和福利、女職工和未成年工的特殊保護(hù)、職業(yè)技能培訓(xùn)等內(nèi)容。2005年11月，杭州市正式頒發(fā)了全國第一部關(guān)于工資集體協(xié)商的地方性規(guī)章——《杭州市企業(yè)工資集體協(xié)商試行辦法》。在該制度推行之初并未得到相關(guān)企業(yè)的回應(yīng)，為此，杭州市總工會實(shí)行工資集體協(xié)商“要約行動”，對工會發(fā)出的“要約”，用人單位收到20日之內(nèi)不給予書面回復(fù)、不開展工資集體協(xié)商或拒不履行工資協(xié)議的，上級工會要向用人單位發(fā)出整改意見書；逾期拒不改正的，由市、縣（市、區(qū)）總工會提請同級勞動保障行政部門責(zé)令其限期改正。在各級工會的主動要約下，杭州市企業(yè)工資集體協(xié)商工作的開展駛?cè)肓丝燔嚨溃貏e是企業(yè)工資集體協(xié)商“百日要約行動”，有6088家企業(yè)工會主動向企業(yè)提出了開展工資集體協(xié)商的意愿，其中新簽和續(xù)簽工資集體協(xié)商協(xié)議的企業(yè)達(dá)4762家。不僅積極配合，還主動參與。在杭州，衡量一家企業(yè)的發(fā)展，不僅有財(cái)務(wù)報表上的產(chǎn)值數(shù)據(jù)，還有一個社會責(zé)任履行的評價分?jǐn)?shù)。在《杭州市企業(yè)社會責(zé)任評價體系》中，總分值為1000分的評價體系，分值比重最大的是用工責(zé)任，為330分。比如工資方面，企業(yè)建立正常的工資增長機(jī)制，且每年根據(jù)企業(yè)的經(jīng)營狀況、社會平均工資的增長情況調(diào)整工資，工資增長高于杭州市職工平均工資增長率的，均可以得分。企業(yè)社會責(zé)任評估結(jié)果為優(yōu)秀的企業(yè)，政府將以適當(dāng)政策加以扶持；對不合格的企業(yè)加強(qiáng)監(jiān)控，定期督查。

盡管杭州推行了工資集體協(xié)商制度，但形式大于實(shí)質(zhì)的現(xiàn)象依然存在。并且由于一些小規(guī)模企業(yè)未建立工會，導(dǎo)致集體協(xié)商制度無法實(shí)行。具體表現(xiàn)為以下幾方面：

（一）相關(guān)法律法規(guī)不夠明確

我國現(xiàn)行涉及工資集體協(xié)商制度的立法主要是1994年頒布的 《勞動法》，2008年頒布的 《勞動合同法》，其他的規(guī)定都只是停留在政策層面。而工資集體協(xié)商被包含在集體合同內(nèi)，只是作為選擇性條款，所以在施行中缺乏剛性約束機(jī)制?！豆⒓庸べY集體協(xié)商的指導(dǎo)意見》是全國總工會的規(guī)范文件，雖然對工資協(xié)商的工資總額的增長與企業(yè)實(shí)現(xiàn)利稅等增長比例做出了相關(guān)規(guī)定，但約束力較差。此外，現(xiàn)行法律對企業(yè)不進(jìn)行集體協(xié)商、不簽訂集體合同等相關(guān)問題沒有相應(yīng)的處罰規(guī)定，這就使工會一方處于不利境地。為此，有關(guān)工資集體協(xié)商的法律法規(guī)亟待完善，現(xiàn)有的法律難以滿足和適應(yīng)時代發(fā)展的需要。

（二）協(xié)商主體存在爭議

工資集體協(xié)商所進(jìn)行的談判，必須解決主體問題。協(xié)商主體就是能夠進(jìn)行集體討論的個人或組織。在其他國家，法律明確規(guī)定的主體是工會和雇主團(tuán)體。在我國，就協(xié)商主體方面的問題還有爭議。企業(yè)沒有可以代表的雇主組織，工會也無法明確自身的談判主體地位，再加上大量小企業(yè)工會建構(gòu)率低，甚至難以派遣適格的工會代表。而對于勞動者而言，缺乏積極談判協(xié)商的意識。

（三）行政部門職能缺位

在集體協(xié)商過程中，政府具有主導(dǎo)作用，是推動工資集體協(xié)商的主要力量。但是由于經(jīng)濟(jì)利益高于一切的觀念在一些地方官員當(dāng)中根深蒂固，政府講究政績，片面追求經(jīng)濟(jì)增長，廉價的勞動力成為招商引資的有力招牌，對勞動者的合法權(quán)益視而不見。此外，政府相關(guān)部門缺乏勞動監(jiān)察力度，可作為而不作為，沒有做好宣傳國家勞動保障方針、政策和勞動保障法律、法規(guī)和規(guī)章；沒有督促用人單位遵守勞動保障法律、法規(guī)和規(guī)章；沒有依法糾正和查處違反勞動保障法律、法規(guī)或者規(guī)章的行為等工作。并且政府作為勞動市場、勞動關(guān)系的監(jiān)管部門，如果直接參與集體協(xié)商談判，同時充當(dāng)裁判與運(yùn)動員身份，有違基本法律精神。

（四）工會地位不明

我國工會現(xiàn)階段的情況較為復(fù)雜，地方工會在地方政府的管理之下，地方政府往往對國家提高工人權(quán)益的政策和全國總工會的指導(dǎo)意見充耳不聞，而工會的經(jīng)費(fèi)也主要來自企業(yè)，因此工會大多成為幫助資方管理工人的機(jī)構(gòu)，工會組織程度低，運(yùn)作不獨(dú)立。工會在工人心中多為“俱樂部”的形象，即主要是組織文體活動、評選勞模等，工人在維權(quán)方面對工會的寄托較低。

三、推進(jìn)我國工資集體協(xié)商制度實(shí)施之建議

從以上論述可見，通過行政推動的工資集體協(xié)商進(jìn)而簽訂集體合同的方式存在諸多問題，并且大量中小企業(yè)往往將工資、福利等涉及勞動者切身利益的條款通過單方出臺企業(yè)勞動規(guī)章制度的方式來加以實(shí)現(xiàn)。故而筆者認(rèn)為，要妥善解決企業(yè)勞動規(guī)章制度以及工資集體協(xié)商的諸多問題，兩者或可融合、相互借鑒。

（一）在企業(yè)內(nèi)推行勞動規(guī)章制度的集體協(xié)商

用人單位為了整齊劃一地處理勞資雙方有關(guān)勞動工資報酬、福利待遇、勞動安全等事項(xiàng)，通過以出臺制定各類企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度的方式實(shí)現(xiàn)，而按照現(xiàn)行《勞動合同法》，這類勞動規(guī)章制度在涉及勞動者利益時應(yīng)當(dāng)在制定過程中與工會或者勞動者代表平等協(xié)商確定，可見從立法本意上來講《勞動合同法》旨在要求在企業(yè)內(nèi)部出臺此類勞動規(guī)章制度時實(shí)現(xiàn)企業(yè)內(nèi)部的集體協(xié)商。當(dāng)然通過此種方式出臺的企業(yè)勞動規(guī)章制度與通過《集體合同法》等集體協(xié)商簽署的集體合同是存在較大差別的，兩者在談判的主體、程序上都有極大差異。

筆者認(rèn)為，在企業(yè)內(nèi)部制定勞動規(guī)章制度時推行集體協(xié)商應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞動規(guī)章適用對象來確定協(xié)商的對象，如勞動規(guī)章適用于全體勞動者則應(yīng)當(dāng)按照現(xiàn)行規(guī)定操作，若只適用個別勞動者群體的勞動規(guī)章則應(yīng)重點(diǎn)聽取該部分勞動者之意見，可設(shè)置至少聽取多少以上人意見的規(guī)則。[6]《日本勞動基準(zhǔn)法》 第90條規(guī)定，雇主于變更工作規(guī)則時，應(yīng)聽取該企業(yè)過半數(shù)勞工組成之工會或未組織工會時以代表過半數(shù)勞工之人之意見。同時，對于未組織工會或者職工代表大會的企業(yè)，可規(guī)定應(yīng)由全體或相應(yīng)勞動者過半數(shù)同意方可制定。[7]此外，我國現(xiàn)行規(guī)定最大之不足在于未能明確規(guī)定凡未經(jīng)民主協(xié)商程序的勞動規(guī)章為無效之機(jī)制，導(dǎo)致適用時將協(xié)商確定理解為僅商定勞動規(guī)章之內(nèi)容而未將其作為生效要件。依據(jù)法理，強(qiáng)制性規(guī)范可分為命令型強(qiáng)制性規(guī)范與效力型強(qiáng)制性規(guī)范，現(xiàn)行有關(guān)勞動規(guī)章的規(guī)定屬于前者，將其上升為效力型強(qiáng)制性規(guī)范實(shí)有必要。

（二）完善勞動規(guī)章變更協(xié)商程序

我國現(xiàn)行《勞動合同法》規(guī)定，在規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定實(shí)施過程中，工會或者職工認(rèn)為不恰當(dāng)?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。瑞典1995年修訂的《工作場所共決法》第11條規(guī)定，在雇主作出會對其活動產(chǎn)生重大影響的決定前，應(yīng)主動與根據(jù)集體協(xié)議確定的雇員組織進(jìn)行談判。當(dāng)雇主的決定會對雇員組織成員的工作或雇傭條件發(fā)生重大影響時，上述規(guī)定依然適用。[8]（p80－90）筆者認(rèn)為，勞動規(guī)章在修訂時仍須遵守制定時之民主程序，但對于提議權(quán)及其修訂協(xié)商程序需做如下完善：首先，立法應(yīng)當(dāng)區(qū)分提議權(quán)主體與程序啟動權(quán)主體，即工會與職工都具有提議權(quán)，職工除了有權(quán)向用人單位表達(dá)異議外，還可以向工會表達(dá)異議，但并非所有職工的請求都可以啟動協(xié)商修訂程序。建議通過立法確立啟動權(quán)的主體只能是工會或者與某勞動規(guī)章密切相關(guān)且一定比例（如半數(shù)）以上的勞動者，此項(xiàng)規(guī)定亦可防止勞動者濫權(quán)。其次，應(yīng)當(dāng)通過立法明確啟動協(xié)商修訂程序之后的時間、規(guī)則和法律責(zé)任。如《瑞典工作場所共決法》第16條規(guī)定：希望進(jìn)行談判的一方，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ教岢稣勁械恼埱?。在對方要求時，請求應(yīng)以書面形式提出并說明其要求談判的事項(xiàng)。除了本法第11條至第13條規(guī)定之情形以及雙方另有約定者外，對方是個人雇主或者是地方雇員組織時，談判會議應(yīng)當(dāng)自收到對方的談判要求后2周內(nèi)舉行；否則， 在收到對方談判請求之后3周內(nèi)舉行談判。[9]（p80－90）對此，我國也應(yīng)當(dāng)明確在合格主體向用人單位提出修訂請求之后多長時間內(nèi)應(yīng)當(dāng)舉行協(xié)商，以及單位若不配合的相應(yīng)法律救濟(jì)、法律責(zé)任等。

（三）發(fā)揮政府“有形之手”的作用

政府在集體協(xié)商過程中應(yīng)積極作為，不管是立法還是具體的執(zhí)行，都應(yīng)該很好地履行職責(zé)。比如杭州市在推進(jìn)工資集體協(xié)商制度過程中將推進(jìn)目標(biāo)納入政府考核，此舉對工資集體協(xié)商推動極大。2004年，杭州市政府將工資集體協(xié)商制度推進(jìn)目標(biāo)納入了地方任務(wù)考核中。未達(dá)到考核任務(wù)目標(biāo)的，將問責(zé)地方勞動保障部門。2006年，杭州市委、市政府建立了推進(jìn)工資集體協(xié)商工作領(lǐng)導(dǎo)小組，市委副書記任組長，副市長任副組長，領(lǐng)導(dǎo)小組成員由市勞動保障局、市總工會、市經(jīng)委等相關(guān)人員組成。2008年9月，杭州市政府還將工資集體協(xié)商工作納入 “杭州市爭創(chuàng)浙江省創(chuàng)建法治區(qū)、縣（市）工作先進(jìn)單位”和“杭州市創(chuàng)建和諧勞動關(guān)系先進(jìn)企業(yè)”的考核內(nèi)容之中。近年來，頻繁打出政策組合拳的杭州市政府已經(jīng)擔(dān)當(dāng)起推動集體協(xié)商的主要責(zé)任者。政府牽頭抓集體合同的推進(jìn)工作，也成為杭州工資集體協(xié)商制度的一大特色。可見，企業(yè)勞動規(guī)章制度的集體談判離不開政府有形之手的作用，尤其是在早期試行階段，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮好政府的此項(xiàng)職能。

綜上，由于現(xiàn)代企業(yè)經(jīng)營規(guī)模日益擴(kuò)大，用工人數(shù)急劇增加，并且業(yè)務(wù)分工合作事項(xiàng)日趨復(fù)雜，勞動規(guī)章制度的制定、變更往往牽扯到勞動者切身利益，因此，推行勞動規(guī)章制度的集體協(xié)商具有十分重要而現(xiàn)實(shí)的意義。同時推行此制度仍然離不開工會的作用，筆者認(rèn)為，工會組織代表職工的利益，依法維護(hù)職工的合法權(quán)益，維護(hù)職工合法權(quán)益是工會的基本職責(zé)。因此，必須認(rèn)真落實(shí)《工會法》的規(guī)定，對25人以上的企業(yè)，各級工會組織要督促和幫助企業(yè)成立工會；還可以試點(diǎn)工會主席委派制，在完善制度的基礎(chǔ)上，逐步擴(kuò)大實(shí)行范圍，同時各級工會組織應(yīng)加強(qiáng)對工會主席和協(xié)商代表的專門培訓(xùn)工作。只有扶持集體協(xié)商的代表組織與主體，培育企業(yè)內(nèi)部集體協(xié)商的土壤，方有利于勞動者民主參與、意思參與的實(shí)現(xiàn)。

[1][3]徐金鋒.論勞動規(guī)章制度之法律定性[J].東北師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2012，（01）.

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