余明泉

（克拉瑪依市公安局，新疆克拉瑪依834000）

一、導言

2012年3月14日，全國人大十一屆五次會議通過的《＜刑事訴訟法〉修正案》，對非法證據(jù)排除和不得強迫自證其罪規(guī)則進行了規(guī)定，體現(xiàn)了尊重和保障人權的原則，為與其緊密相連、密不可分的沉默權制度的確立積累了新的重要成分。全國人大常委會委員任茂東認為，只有有條件地確立沉默權制度，才能遏制刑訊逼供?？梢哉f，我國刑事訴訟制度引入沉默權只是一個時間問題，而且已日顯可待。因此，特別是對于刑事訴訟主體的司法機關來說，更應未雨綢繆，把握主動，直面應對沉默權帶來的挑戰(zhàn)，及時適應我國司法制度的變革的需要。

沉默權又稱反對自我歸罪的特權，是指犯罪嫌疑人、被告人在受到刑事指控時有保持沉默和拒絕回答的權利。它包括兩個方面的含義：一是犯罪嫌疑人、被告人是否陳述享有不受強迫的權利；二是犯罪嫌疑人、被告人對于是否向追訴方提供不利于自己的陳述享有選擇權。早在17、18世紀，英國、美國就已實行了沉默權制度。英國的約翰·李爾本走私煽動叛亂書籍案及美國著名的“米蘭達規(guī)則”，使沉默權制度得以確立。德國、法國先后于19世紀中、后期也確立了沉默權規(guī)則。日本、加拿大等世界上絕大多數(shù)國家的法律也對沉默權作出了明確的規(guī)定。

聯(lián)合國的一些法律文件，如《聯(lián)合國少年司法最低限度標準規(guī)則》、《公民權利和政治權利國際公約》等也對沉默權作了規(guī)定，充分表明了賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權己成為當今國際社會的共識。

二、國內(nèi)外有關沉默權的觀點和態(tài)度

（一）國外對沉默權制度的改革

國外絕大多數(shù)人認為，實行沉默權，要求追訴方必須收集口供以外的其他證據(jù)來證明犯罪，免除了犯罪嫌疑人、被告人協(xié)助追訴方證明自己有罪的責任，使刑事訴訟文明程度得到進一步的提高，也使得犯罪嫌疑人、被告人的人權狀況得到了很大改善。但是，也有人認為“沉默權中止了警察的訊問權，這對警察偵破罪案設置了巨大障礙。尤其是在暴力犯罪、黑社會犯罪和毒品犯罪迅猛增長的情況下，實行沉默權弊大于利”。

基于打擊恐怖主義和有組織、商業(yè)欺詐等智能性犯罪的需要，近年來，國外對沉默權制度進行了一些改革。英國議會于1994年11月通過了《刑事司法和公共秩序法》，該法第34—37條規(guī)定了對沉默權在四種情形下的重大限制。1994年英國《警察與刑事證據(jù)法》第62條第十項還規(guī)定了限制沉默權的第五種情形，并認為：第一，限制沉默權只是為了防止沉默權過分行使所產(chǎn)生的消極后果；第二，司法實踐表明，沉默權往往會被有組織犯罪和重大犯罪的案犯利用，以求自我保護，逃避偵查和起訴；第三，彈劾制和審問制相互借鑒、相互補充對完善刑事訴訟制度會產(chǎn)生積極的效果，限制沉默權是在適當范圍內(nèi)對其所作的一些積極變動；第四，限制沉默權關系到打擊犯罪和保障犯罪嫌疑人、被告人人權的價值協(xié)調(diào)。英國現(xiàn)在采取的是一般保障沉默權，即在某些情況下及某些罪案中，為發(fā)現(xiàn)真實的需要，限制犯罪嫌疑人、被告人沉默權的行使。新加坡在1977年生效的《＜刑事訴訟法〉修正案》中也規(guī)定，如果被告在被審訊時不回答警察的合理提問，或者無正當理由拒絕在法庭上作證，決定被告是否有罪的法庭可以由此作出恰當?shù)耐茢?。美國也通過判例的形式確立了“米蘭達規(guī)則”的例外情形，如“公共安全（或緊急狀態(tài)）例外”、“為質(zhì)疑目的而使用不恰當獲得之陳述”、“僅限于語言交流證據(jù)”等情況，對其作出了限制。

目前，其他一些實行沉默權的國家也在訴訟實踐中對沉默權進行了部分限制。因而可以說，今天實行沉默權的國家，并不是完全意義上的、適用于一切刑事犯罪案件和一切犯罪嫌疑人、被告人的沉默權，而是一種相對受限制的沉默權。

（二）我國學術界、司法實務界對沉默權的態(tài)度

目前，我國學術界、司法實務界總體來說對沉默權持有三種態(tài)度?？隙ㄕ哒J為，賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權，可以使無罪推定原則在刑事訴訟制度中得以真正實現(xiàn)。實行沉默權，可使我國控辯式訴訟制度雙方力量、地位得到進一步平衡，也可有效遏制遺留上千年的刑訊逼供惡瘤。再者，也是我國履行已加入的聯(lián)合國《公民權利和政治權利國際公約》等國際行為準則的需要。否定者認為，在目前治安形勢相當嚴峻的情況下，沉默權規(guī)則喪失了口供的便捷性，給案件偵破帶來了障礙，使很多本來能夠及時破獲的案件會成為疑案、懸案。我國證據(jù)制度強調(diào)證據(jù)間的相互印證，不是英美法系的自由心證和內(nèi)心確信。某些證據(jù)如兇器及同案犯等，沒有口供是很難查清的。折中者認為，應當賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權，但應結(jié)合現(xiàn)實打擊犯罪的需要加以適當?shù)南拗?，確立考慮我國刑事司法的現(xiàn)實需要和刑事程序現(xiàn)代化的長遠要求的沉默權制度，以適應追究犯罪和保護人權的需要。這樣既可以避免追訴方過分依賴口供，助長產(chǎn)生司法惰性，也可以有效防止因公權力的放縱而產(chǎn)生刑訊逼供、疑罪存有、粗暴武斷等現(xiàn)象的發(fā)生，從而出現(xiàn)枉法斷案的結(jié)果。但是，將沉默權絕對化也將會使一些案件(有組織犯罪、毒品犯罪、賄賂等犯罪案件)的追訴處于不利的境地，會出現(xiàn)對一些犯罪的放縱情況，給社會治安帶來危害。應確立與我國社會發(fā)展及刑事司法長遠需要相適應的沉默權制度，以進一步促使我國的司法文明與社會的進步發(fā)展。

三、我國建立沉默權制度的必要性

（一）是公民基本權利在刑事訴訟中的充分體現(xiàn)

現(xiàn)實生活中，每個人都享有人格尊嚴、意志和言論的自由，體現(xiàn)在刑事訴訟活動中就是指犯罪嫌疑人、被告人既有供述的權利，也有保持沉默的權利。沉默權反映了刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告人的人權狀況和刑事訴訟制度文明與進步的程度。我國憲法已賦予人權保障的內(nèi)容，而沉默權則正是人權實現(xiàn)的一種重要保障，因而賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權也是確保憲法制度在刑事訴訟中得以實現(xiàn)的重要體現(xiàn)。

（二）是貫徹無罪推定原則的必然要求

我國《刑事訴訟法》第12條規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”，這一規(guī)定使無罪推定原則在我國得以確定。沉默權不僅是無罪推定原則的核心內(nèi)容，更是訴訟程序正義的重要表現(xiàn)。從某種意義上講，供述義務與無罪推定原則是相矛盾的，應當以沉默的權利來代替供述的義務，保證無罪推定原則得到有效執(zhí)行。

（三）是確保訴訟程序公正的重要條件

控辯式的審判模式要求在法庭審理過程中控辯雙方地位平等、力量均衡、法官居中裁判。實行沉默權，突出了追訴方的舉證責任，加之律師的介入，幫助犯罪嫌疑人、被告人充分行使辯護權，使得被追訴方的防御力量及與追訴方抗衡的能力增強。因而，可以說賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權對于平衡訴訟主體地位具有不可忽視的積極作用。

（四）是抑制刑訊逼供的有效措施

沉默權的確立，從制度上免除了犯罪嫌疑人、被告人必須供述的義務，避免了在被追訴過程中因不“如實回答”而可能產(chǎn)生的刑訊逼供現(xiàn)象，從刑事訴訟制度上有效防止了重口供、輕物證的情況，進而有效遏制刑訊逼供現(xiàn)象的出現(xiàn)，維護刑事訴訟的公信力。刑訊逼供是司法落后的主要標志之一，往往容易造成冤假錯案。

（五）是完善非法證據(jù)排除規(guī)則的有效辦法

如賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權，將傳統(tǒng)的由口供到證據(jù)的辦案方式轉(zhuǎn)變?yōu)橛勺C據(jù)到口供的辦案方式，把偵查的重點放在物證的取得上，對防止翻供、縮短訴訟時效和節(jié)約人力、物力都有著重要的作用。注重尋找口供以外的其他證據(jù)，增強證明犯罪的效果，也可以徹底轉(zhuǎn)變只有犯罪嫌疑人、被告人交代罪行才算達到訊問目的的錯誤司法辦案觀念。從而使刑事訴訟程序由“口供中心主義”向“證據(jù)裁判主義”轉(zhuǎn)變，有利于非法證據(jù)排除規(guī)則的完善。

（六）是解決“坦白從寬，抗拒從嚴”政策缺陷的良好途徑

《刑事訴訟法》第五十條規(guī)定：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪”，而“坦白從寬，抗拒從嚴”與其規(guī)定明顯相悖，與現(xiàn)代法治精神不符。它不利于保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，容易在法律適用上引起偏差。在審判實踐中，該項刑事政策也不利于有效地打擊犯罪。

（七）是提高刑事訴訟效果的有力舉措

賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權并不意味著他們就必然會保持沉默。實際上，如果犯罪嫌疑人、被告人行使了沉默權就意味著在某些方面放棄了辯護權。而辯護權是犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中最基本的一項權利，其行使要靠積極地提出證據(jù)、主動地進行辯解。英國、美國、日本等國沉默權的實踐證明，如果予以相應的制度鼓勵犯罪嫌疑人、被告人主動供述，仍可保證絕大多數(shù)案件會取得口供。這從另一方面也說明實行沉默權，不僅不會喪失口供，降低破案率，反而會提高訴訟效率和效果。

（八）是與香港、澳門刑事訴訟制度相協(xié)調(diào)的需要

香港《查問嫌犯及錄取口供的規(guī)則及指示》及澳門《刑事訴訟法》均規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人在任何訴訟階段都享有沉默權，而且追訴人還要告知犯罪嫌疑人、被告人行使沉默權不會受到不利后果的追究?，F(xiàn)在，香港、澳門及內(nèi)地經(jīng)濟社會進一步融合，人員往來增多，涉及的刑事案件不斷增加，為增強刑事司法協(xié)作的有效性，國內(nèi)實行沉默權制度已成為擺在面前的現(xiàn)實問題。

（九）是刑事訴訟制度與國際司法接軌所需

我國已加入的聯(lián)合國《公民權利和政治權利國際公約》、《兒童權利合約》及《聯(lián)合國少年司法最低限度標準規(guī)則》等條約均含有沉默權的內(nèi)容，實行沉默權制度有利于我國刑事訴訟制度與國際司法準則接軌，體現(xiàn)對犯罪嫌疑人、被告人人格尊嚴和自由意志的尊重，也有利于回擊西方一些國家對我國人權狀況的指責。

四、建立具有中國特色的沉默權制度

沉默權的根本著力點就是強調(diào)犯罪嫌疑人、被告人供述的自愿性，充分體現(xiàn)其供述的內(nèi)心真實意愿。沉默權體現(xiàn)了刑事證據(jù)體系中最重要的自白任意性法則，它是司法文明程度的重要標志。我國新《刑事訴訟法》第54條“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述……應當予以排除”，實際上確定了自白的任意性和非法證據(jù)排除規(guī)則，強調(diào)了賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權的必要性。實踐中口供破案僅表現(xiàn)在獲取口供的方便、快捷，但不能保證口供的真實、可靠。事實證明，僅以口供方式破案取得的證供翻案率也是最高的，口供一旦被推翻，有的消耗的司法成本也是無法估量的，我國發(fā)生的佘祥林案足以說明這點，而且口供破案方式與世界人權保障標準相沖突。因而可以說，無論從理論還是實踐上，確立沉默權制度在我國已顯得十分必要和重要。

目前，我國引入沉默權制度的時機已漸趨成熟。其一，國外實行已久的沉默權制度可供借鑒；其二，國內(nèi)立法上，我國《刑事訴訟法》確立了無罪推定原則，司法實踐中也強調(diào)程序和實體并重的價值取向；國際方面，我國已締結(jié)《公民權利和政治權利國際公約》等國際條約，可與之接軌；其三，我國現(xiàn)在控辯式的審判模式也需要沉默權來平衡控、辯雙方地位、力量；其四，公民的法律意識、人權理念得到了進一步增強，司法人員素質(zhì)及刑事技術等取證水平也得到了很大提高；其五，我國《刑事訴訟法》明確規(guī)定犯罪嫌疑人在偵查階段可以委托辯護人為其提供辯護，保護其合法權益，使其對沉默權的行使或放棄有了更加明智的選擇性；其六，司法辦案中，明確規(guī)定了對犯罪嫌疑人、被告人連續(xù)訊問的時間間隔及應當保證犯罪嫌疑人、被告人的飲食和必要的休息時間；其七，確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，對以刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，應予以排除，對收集的物證、書證不符合法定程序，也做了相應的規(guī)定；其八，確立了認罪激勵機制，對部分公訴案件，犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，主動賠償損失、消除影響，被害人愿意和解的，可以和解。在量刑處罰時，結(jié)合其他悔罪情形，給予考慮、裁量，并在追訴階段就體現(xiàn)該原則；其九，改革了人證調(diào)查制度，改變證人傳統(tǒng)的被動、消極作證情形，強化公民的作證義務，并進一步強化了對證人的保護。

因此，應在充分考慮我國國情的基礎上，參考國外沉默權制度，汲取其合理的成分，確立我國沉默權制度的一般原則。1.實行訊問過程的同步錄音錄像。確保追訴人依法獲取口供及減少犯罪嫌疑人、被告人翻供情況的出現(xiàn)，強化證據(jù)的合法、有效性及被追訴人供述的自愿性。2.創(chuàng)立刑事證據(jù)公開出示制度。規(guī)范審判前的程序與機制，使控辯雙方在庭審前明確案件爭議的焦點和彼此對證據(jù)的掌握情況，為庭審做好充分準備。規(guī)定舉證的時限，以避免庭審中出現(xiàn)證據(jù)突襲現(xiàn)象。3.創(chuàng)立自由評價證據(jù)原則，即任何證據(jù)均不具有事先確定的效力。法官應根據(jù)自己基于刑事案件已有全部證據(jù)形成的確信，同時遵守法律和法官職業(yè)道德對證據(jù)進行評價。沉默權是一柄雙刃劍，既可以保護無辜，也可使真正的罪犯得以利用來逃避法律的制裁。因而在重視保護犯罪嫌疑人、被告人人權的同時，也要考慮增強對犯罪的控制能力，使其在發(fā)揮積極作用的同時，盡量減少其帶來的消極影響。應根據(jù)以下情形對犯罪嫌疑人、被告人行使沉默權加以限制：

l.犯罪嫌疑人、被告人對追訴方提出的合法有效的且足以定罪的證據(jù)未作適當?shù)慕忉專皇浅聊蚓芙^陳述的，法官可依此證據(jù)判定其有罪。

2.犯罪嫌疑人、被告人當場被抓獲，如果不對當場抓獲的原因作出解釋，只是沉默或拒絕陳述的，法庭可對其作出不利的判斷。

3.犯罪嫌疑人、被告人對從他身上獲取的物證和查勘的痕跡未作解釋，只是沉默或者拒絕陳述的，法庭也可對其予以不利的判斷。

4.犯罪嫌疑人、被告人對某一事實，事先沉默或拒絕陳述，事后卻以這一事實作為抗辯的理由，法庭亦可對其作出不利的推斷。除此以外，對犯罪嫌疑人、被告人行使沉默權，不應加以限制，也不能作為其默認有罪或者作為認罪態(tài)度不好而予以定罪和處罰。

在實行沉默權時，應采取一般規(guī)定與特殊犯罪除外相結(jié)合的原則，規(guī)定其行使的例外情形。對沉默權的限制僅是指對某些特殊案件、特殊情形進行適用。如危害國家安全犯罪、危害公共安全犯罪（投毒、爆炸犯罪等）、黑社會組織犯罪、毒品犯罪、貪污賄賂犯罪（巨額財產(chǎn)來源不明犯罪）、洗錢犯罪及搶救類犯罪（如可能導致被害人死亡的綁架犯罪等）中的犯罪嫌疑人、被告人不享有沉默權。以上特殊犯罪除外情況的沉默權合理限制使用的前提，必須是已經(jīng)發(fā)現(xiàn)有關人員可能是犯罪嫌疑人的相應證據(jù)，但該證據(jù)不必要求達到定罪的標準，只要引起“正常懷疑”即可。為了防止犯罪嫌疑人、被告人因不懂法律規(guī)定而錯用沉默權，追訴方亦應承擔兩項告知義務：一是應告知其有權提供為自己辯護的證據(jù)；二是告知犯罪嫌疑人、被告人，如果他選擇了沉默，可能會在符合法律規(guī)定的情況下，在審判中法官就此對其做出不利的推斷。

限制沉默權，充分體現(xiàn)了法律的衡平性和效益性，完全符合我國的法治精神。國外實踐也證明，采用限制沉默權既可以有效地保護犯罪嫌疑人、被告人的權利，又能確保對犯罪的有效追究。如將沉默權絕對化就可能使正義的天平傾斜到犯罪嫌疑人、被告人一邊，不利于對犯罪的追究。如任意擴大沉默權的例外情形，又會妨礙沉默權的正當行使，使犯罪嫌疑人、被告人的人權得不到根本的保障。此外，還可通過增強對犯罪的偵測能力、完善證據(jù)體系規(guī)則等措施，彌補實行沉默權可能帶來的消極影響。

五、結(jié)語

尊重犯罪嫌疑人、被告人的主體尊嚴，賦予犯罪嫌疑人、被告人在追訴過程中的沉默權，是現(xiàn)代國家無論是英美法系國家還是大陸法系國家的共同選擇。對我國來說，沉默權是其司法邁向文明及法制的必然選擇。只有規(guī)定并采取兼收并蓄的務實態(tài)度引進與改造沉默權，才能真正體現(xiàn)我國現(xiàn)代刑事訴訟理念中的公平、正義。在實踐中，首先應選擇一條立足國情、面向國際進行制度移植創(chuàng)新的道路，既體現(xiàn)現(xiàn)代國際司法制度的發(fā)展變化，又顯示該制度與我國國情默契相融的相適性。其次，對國外沉默權的移植，也應考慮我國法律體系中相關制度的協(xié)調(diào)性，對其所需及配套的一些法律制度做好調(diào)研、協(xié)調(diào)工作，并加以引導、宣傳，以使其盡快與我國的法制環(huán)境相適應。

只有這樣，沉默權制度才能在我國達到既充分保障人權，又適應打擊犯罪、實現(xiàn)利益與價值平衡的需要，也將會進一步促使我國司法制度更加走向文明、民主和法制。

[1]北京晨報.聚焦刑訴法修改：沉默權入法是否超前引各方激辯[EB/OL].http://news.sohu.com/20110916/n319535824.html，2011-9-16.

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