饒傳平

引 論

晚清立憲運(yùn)動(dòng)興起之后，清廷于1908年8月27日頒布了《欽定憲法大綱》。但《欽定憲法大綱》體系簡略，大多系抄襲日本明治憲法而來?！?〕根據(jù)韓大元的研究，與日本明治憲法相同和相似的條款加在一起，占《欽定憲法大綱》全部內(nèi)容的91.3%。參見韓大元：“論日本明治憲法對(duì)《欽定憲法大綱》的影響——為《欽定憲法大綱》頒布100周年而作”，《政法論壇》2009年第3期。1912年3月11日，南京臨時(shí)政府頒布《中華民國臨時(shí)約法》（下文簡稱《臨時(shí)約法》）。《臨時(shí)約法》雖系稱“臨時(shí)”、“約法”，〔2〕《臨時(shí)約法》之系稱“臨時(shí)”，乃因南京臨時(shí)政府的臨時(shí)性質(zhì)；系稱“約法”，乃有待組建正式國會(huì)議決正式的中華民國憲法。卻體系完備，分“總綱”、“人民”、“參議院”、“臨時(shí)大總統(tǒng)、副總統(tǒng)”、“國務(wù)員”、“法院”、“附則”七章。從體例和章名可見，《臨時(shí)約法》已基本齊備現(xiàn)代憲法的犖犖大端，不啻為一部形式完整的憲法。

以往的《臨時(shí)約法》研究主要集中在統(tǒng)治機(jī)構(gòu)的設(shè)置上，認(rèn)為革命派為限制即將出任大總統(tǒng)的袁世凱的權(quán)力，對(duì)政體設(shè)計(jì)臨時(shí)改弦易轍，由總統(tǒng)制變?yōu)閮?nèi)閣制，表現(xiàn)出“因人設(shè)法”的工具主義傾向。關(guān)于大總統(tǒng)和國務(wù)總理權(quán)力劃分的規(guī)定，涉及《臨時(shí)約法》第三章及之后各章節(jié)，確為《臨時(shí)約法》非常矚目的內(nèi)容。但在法理上，居此之前的“人民”一章，在憲法學(xué)上實(shí)有其更為重要的研究價(jià)值。本文試對(duì)《臨時(shí)約法》第二章“人民”的內(nèi)容及其在法例與思想上的源流問題展開研究，以就教于方家。

憲法的基本權(quán)利（fundamental rights）或基本權(quán)，又稱基本人權(quán)（fundamental human rights）或人權(quán)（human rights）。〔3〕在日本，“基本人權(quán)”與“人權(quán)”系被相互交換地使用。在德國，稱基本法所保障的基本權(quán)利為“基本權(quán)”。參見（日）阿部照哉、池田政章、初宿正典、戶松秀典編著：《憲法》（下冊(cè)），周宗憲譯，中國政法大學(xué)出版社2006年版，頁32-33。有學(xué)者試圖糾正學(xué)界對(duì)“人權(quán)”與“基本權(quán)利”兩個(gè)概念的混用，依據(jù)德國基本法指出兩者之間的區(qū)別：人權(quán)是指先于或外于國家的權(quán)利，而基本權(quán)利是指憲法上規(guī)定的權(quán)利，即指出相對(duì)于“基本權(quán)利”的法定性，“人權(quán)”概念具有更多的外在性與道德性。參見張龑：“論人權(quán)與基本權(quán)利的關(guān)系——以德國法和一般法學(xué)理論為背景”，《法學(xué)家》2010年第6期。筆者以為，“人權(quán)”概念進(jìn)入《德國基本法》第一條第二款的條文中，這本身就說明了“人權(quán)”已并非外在于國家的權(quán)利，或僅僅是道德性的權(quán)利，它在德國基本法中也具有相當(dāng)堅(jiān)實(shí)的法定性。有鑒于此，本文在使用“基本權(quán)利”概念時(shí)，系指具體的憲法條文而言；在更為一般的意義上，仍會(huì)使用“人權(quán)”的概念。什么是憲法的基本權(quán)利？它來自何處？又有哪些類型？不同的理論有不同的回答?！?〕基于自然法與實(shí)定法的理論，有“前國家的權(quán)利／后國家的權(quán)利”之分類；基于個(gè)人在國家中之地位的考察，德國學(xué)者耶律內(nèi)克提出“人的權(quán)利／市民的權(quán)利”之類型；基于人權(quán)歷史發(fā)展之動(dòng)態(tài)的觀點(diǎn)，日本學(xué)者宮澤俊義將人權(quán)分為不受法的規(guī)律之“自由”、憲法上受保障的“自由權(quán)”、積極受益的“社會(huì)權(quán)”、主動(dòng)受益的“國務(wù)請(qǐng)求權(quán)”和“參政權(quán)”四類。阿部照哉等，見前注〔3〕，頁34-41。德國憲法學(xué)者施米特的《憲法學(xué)說》令人信服地系統(tǒng)性闡明了“法治國—民主憲法”的模型，對(duì)憲法基本權(quán)利的分類詳盡而清晰，成為權(quán)威表述而為后世憲法學(xué)者所沿用?！?〕阿部照哉等，見前注〔3〕，頁38-39。施米特《憲法學(xué)說》成書于1920年代，他的基本權(quán)利分類理論系由評(píng)述1849年法蘭克福憲法、1850年普魯士憲法等19世紀(jì)德國憲法與1919年德國魏瑪憲法發(fā)展而來，這與本文所分析的《臨時(shí)約法》基本權(quán)利條款有密切的聯(lián)系，即《臨時(shí)約法》第十五條“得依法律限制之”的規(guī)定，與日本明治憲法第二十九條“在法律范圍內(nèi)”和普魯士憲法第二十七條“非依法律不得設(shè)之”的規(guī)定有法例上的淵源關(guān)系。職是之故，本文對(duì)《臨時(shí)約法》基本權(quán)利的討論，將根據(jù)施米特對(duì)基本權(quán)利的分類而展開?！?〕由于曾得到納粹高層的重用，施米特在政治上備受爭(zhēng)議。但事實(shí)上，魏瑪時(shí)期的施米特是反納粹的。本文同意這樣一個(gè)觀點(diǎn)：拋開政治立場(chǎng)不論，施米特是一個(gè)富有遠(yuǎn)見的憲法學(xué)家。參見劉擎：“施米特的幽靈”，《二十一世紀(jì)》網(wǎng)絡(luò)版2006年6月號(hào)總第51期。

施米特將基本權(quán)利劃分為個(gè)人主義的自由權(quán)（liberty）、民主性質(zhì)的公民權(quán)（political rights，也稱公民的政治權(quán)利，或民主權(quán)、參政權(quán)）和國家對(duì)個(gè)人積極給付的社會(huì)權(quán)（social and economic rights，也稱社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利）三類，〔7〕（德）卡爾·施米特：《憲法學(xué)說》，劉鋒譯，上海人民出版社2005年版，頁175-176。因社會(huì)權(quán)作為憲法權(quán)利是《臨時(shí)約法》之后的歷史，為《臨時(shí)約法》中所沒有，故本文對(duì)社會(huì)權(quán)存而不論。并進(jìn)一步將自由權(quán)劃分為“孤立個(gè)人的自由權(quán)”和“與他人有聯(lián)系的自由權(quán)”兩種。所謂“孤立個(gè)人的自由權(quán)”，是指?jìng)€(gè)體擁有先于國家、凌駕于國家之上、與國家相對(duì)峙的權(quán)利，因而是真正的、絕對(duì)的基本權(quán)利，它們并非“依照法律”予以保障，其內(nèi)容并非自來法律；相反，任何法律干預(yù)都屬于例外情況，而且屬于原則上受限制的、可預(yù)測(cè)的、受一般規(guī)定制約的例外情況?！肮铝€(gè)人的自由權(quán)”包括人身自由（尤其是免于任意逮捕的自由）、住宅不受侵犯、通信秘密和私有財(cái)產(chǎn)權(quán)，以及宗教自由和良心自由。所謂“與他人有聯(lián)系的自由權(quán)”，之所以被視為基本權(quán)利，是因?yàn)樘N(yùn)含著社會(huì)的認(rèn)可，而不再處于私人領(lǐng)域，它們就失去了絕對(duì)的保護(hù)，有制定規(guī)則和規(guī)范的必要性。“與他人有聯(lián)系的自由權(quán)”包括發(fā)表意見的自由（言論自由和出版自由）、崇拜自由、集會(huì)自由、社團(tuán)自由和結(jié)社自由?！?〕同上注，頁175-177。

對(duì)于公民權(quán)，施米特認(rèn)為它完全不同于自由權(quán)，它的預(yù)設(shè)前提不是置身于國家之外的“自由”狀態(tài)中的自由個(gè)體，而是生活在國家中的公民。有鑒于此，這些權(quán)利本質(zhì)上具有政治的性質(zhì)，它們是政治身份權(quán)，實(shí)施范圍僅限于國家內(nèi)部，僅涉及對(duì)國家生活的一定程度的參與，因而不能原則上不受限制。公民權(quán)包括：法律面前人人平等、請(qǐng)?jiān)笝?quán)、平等選舉權(quán)和投票權(quán)、按照才能而被遴選擔(dān)任公職的平等機(jī)會(huì)?！?〕同上注，頁180-181。

一、《臨時(shí)約法》的基本權(quán)利條款：從“得以法律限制之”到“得依法律限制之”

武昌起義后，各省脫離清廷而獨(dú)立，紛紛制定具有憲法性質(zhì)的約法或章程、政綱，其中尤以宋教仁起草的《中華民國鄂州臨時(shí)約法草案》（本文簡稱《鄂州約法》）為最早。除《鄂州約法》外，還有《廣西軍政府臨時(shí)約法》、《浙江軍政府臨時(shí)約法》（本文簡稱《浙江約法》）、《江西省臨時(shí)約法》等。這些省的臨時(shí)約法無論在立法體例和具體內(nèi)容上均大同小異，一般都包括總綱、人民、都督、政務(wù)委員（政務(wù)司）、議會(huì)、法院（法司）、附則（補(bǔ)則）等七章內(nèi)容。

《中華民國臨時(shí)約法》的文本，來源于各省臨時(shí)約法的制定。這一點(diǎn)，我們可以從《臨時(shí)約法》與《鄂州約法》、《廣西軍政府臨時(shí)約法》、《浙江軍政府臨時(shí)約法》、《江西省臨時(shí)約法》等章節(jié)體例的比較上看出來。具體到基本權(quán)利的條款，為更好地比較，筆者將具有代表性的《鄂州約法》、《浙江約法》與《臨時(shí)約法》第二章“人民”中的條文列表如下：

表一 《鄂州約法》、《浙江約法》、《臨時(shí)憲法》中的基本權(quán)利條款

第十七條 人民有應(yīng)任官考試之權(quán)第九條 人民有應(yīng)任官考試之權(quán) 第十一條 人民有應(yīng)任官考試之權(quán)第十八條 人民有選舉投票及被投票選舉之權(quán)第十條 人民有選舉及被選舉之權(quán)第十二條 人民有選舉及被選舉權(quán)第十九條 人民依法律有納稅之義務(wù)第十一條 人民依法律，有納稅之義務(wù)第十三條 人民依法律有納稅之義務(wù)第二十條 人民依法律有當(dāng)兵之義務(wù)第十二條 人民依法律，有服兵之義務(wù)第十四條 人民依法律有服兵役之義務(wù)第二十一條 本章所載人民之權(quán)利，于有認(rèn)為增進(jìn)公益、維持公安之必要，或非常緊急必要時(shí)，得以法律限制之第十三條 本章所載人民之權(quán)利，于有認(rèn)為增進(jìn)公益，維持治安，或非常緊急必要時(shí)，得依法律限制之第十五條 本章所載人民之權(quán)利，有認(rèn)為增進(jìn)公益，維持治安，或非常緊急必要時(shí)，得依法律限制之

通過上表我們看到，《鄂州約法》、《浙江約法》、《臨時(shí)約法》三者的基本權(quán)利條款極具相似性。比如，三者章名相同，且均在總則之后，居于第二章的位置，所列舉自由權(quán)利的項(xiàng)目也大致相同。尤其是，在最后一條均規(guī)定了對(duì)上列各項(xiàng)自由、權(quán)利的“兜底限制”條款。

我們?cè)倏慈叩牟町愋?。具體表現(xiàn)為：

首先，最明顯的一點(diǎn)，是《浙江約法》將《鄂州約法》第六至十三條的各項(xiàng)自由權(quán)合并為一條，總括為“人民得享有下列各項(xiàng)之自由”的表述，并在順序上做了調(diào)整，將人身、家宅、財(cái)產(chǎn)自由置于言論著作刊行并集會(huì)結(jié)社、通訊、居住遷徙等項(xiàng)之前，將信教自由項(xiàng)置于最后?！杜R時(shí)約法》繼承了《浙江約法》的處理方式，除了一些字詞調(diào)整外，僅在財(cái)產(chǎn)自由中增加了營業(yè)自由。

其次，《浙江約法》將《鄂州約法》第十四、十五兩條順序顛倒，將“陳請(qǐng)于議會(huì)”的權(quán)利置于“獲得訴訟和審判”的權(quán)利之前，并將“陳請(qǐng)”改為“呈請(qǐng)”。《臨時(shí)約法》繼承了《浙江約法》的處理，并將“呈請(qǐng)”改為“請(qǐng)?jiān)浮薄?/p>

再次，對(duì)于獲得公正審判的權(quán)利，《臨時(shí)約法》將《鄂州約法》的第十四、十六兩條進(jìn)一步區(qū)分為“陳訴與行政官署”、“訴訟于法院”、“陳訴于平政院”三種。

最后，在各自本章中居于最后位置的“兜底限制”條款，《浙江約法》第十三條將《鄂州約法》第二十一條中的“得以”改為“得依”?！杜R時(shí)約法》則與《浙江約法》幾乎完全相同。

從以上諸點(diǎn)的相似性和差異性中可以看出，《浙江約法》對(duì)《鄂州約法》的基本權(quán)利條款有相當(dāng)?shù)陌l(fā)展與完善，而《臨時(shí)約法》與《浙江約法》相比，無論是條文數(shù)目、排列順序還是句型措辭，則有極大的相似性?？梢哉f，除了少量的字詞調(diào)整，兩者幾乎是一致的。由此，我們可以清晰看見從《鄂州約法》→《浙江約法》→《臨時(shí)約法》的發(fā)展過程。

綜上，我們看到，在《臨時(shí)約法》第二章第五條至第十四條中，對(duì)施米特分類中的兩類自由權(quán)和公民權(quán)規(guī)定的比較詳盡。在“孤立個(gè)人的自由權(quán)”中，人身（身體）自由與住宅（家宅）自由條款的句型與措辭為“非依法律，不得……”；財(cái)產(chǎn)權(quán)、通信秘密與信教自由條款的句型與措辭為“人民有……”。在“與他人有聯(lián)系的自由權(quán)”中，規(guī)定了言論、著作、刊行、機(jī)會(huì)、結(jié)社權(quán)，其句型與措辭為“人民有……”。在公民權(quán)條款中，規(guī)定了平等權(quán)、請(qǐng)?jiān)笝?quán)、獲得公正審判權(quán)、任官權(quán)、選舉權(quán)與被選舉權(quán)，其句型與措辭為“人民有……”。

從這些句型和措辭看，《臨時(shí)約法》將自由權(quán)統(tǒng)一規(guī)定在一個(gè)條文中，說明制定者已經(jīng)能比較準(zhǔn)確地區(qū)分自由權(quán)和公民權(quán)的類型。而且，《臨時(shí)約法》特別強(qiáng)調(diào)了人身自由與住宅自由的重要性，用了“非依法律，不得……”的措辭，以強(qiáng)調(diào)國家在干預(yù)這兩項(xiàng)權(quán)利是受限制的、可預(yù)測(cè)的，也即國家的干預(yù)必須有法律作依據(jù)。另外，《臨時(shí)約法》第二章所列的基本權(quán)利，從整體上看比1908年清廷頒布的《欽定憲法大綱》齊全、完整、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)枚?，這些都具有明顯的進(jìn)步性。

對(duì)《臨時(shí)約法》基本權(quán)利條款最大的爭(zhēng)議集中在第十五條“得依法律限制之”的規(guī)定上。上文已指出，《浙江約法》已經(jīng)將《鄂州約法》中的“得以法律限制之”改為“得依法律限制之”。從“以”到“依”，涵義已有所改變。在有“增進(jìn)公益”、“維持治安”、“非常緊急”必要時(shí)，“得以法律限制之”的措辭，可以理解為“可以通過制定法律來限制這些權(quán)利”，其語義重點(diǎn)在強(qiáng)調(diào)“可以通過立法來限制”權(quán)利；而“得依法律限制之”的措辭，則是認(rèn)為“要限制這些權(quán)利，得有法律的依據(jù)”，其語義重點(diǎn)是要強(qiáng)調(diào)限制權(quán)利“須有法律依據(jù)”。一字之差，表明《浙江約法》和《臨時(shí)約法》的制定者已經(jīng)非常清楚地意識(shí)到了“以”與“依”所強(qiáng)調(diào)的法律涵義的不同。

以上是“得以法律限制之”和“得依法律限制之”兩種措辭在法律含義上的不同之處。兩種措辭在法律涵義上的相同之處，則都是要強(qiáng)調(diào)對(duì)自由與權(quán)利的限制性。也即，國家認(rèn)為在“增進(jìn)公益”、“維持治安”、“非常緊急”必要時(shí)，可以制定法律限制所有的自由與權(quán)利。

二、時(shí)人對(duì)《臨時(shí)約法》基本權(quán)利條款的批評(píng)：以章士釗、李劍農(nóng)為例

《臨時(shí)約法》甫一出臺(tái)，章士釗就在《民立報(bào)》上提出了尖銳的批評(píng)。章士釗的批評(píng)首先指向《臨時(shí)約法》基本權(quán)利保障法的缺失。他援引美國學(xué)者柏哲士的觀點(diǎn)，認(rèn)為憲法必備之條件有七，而關(guān)于人民自由者有三：（一）劃定自由之范圍，（二）保證自由，（三）遇緊急時(shí)限制自由。章士釗認(rèn)為，《臨時(shí)約法》具備了一與三，還缺少“何以保證所劃之自由”。他分析道：

約法曰：“人民之身體，非依法律不得逮捕、拘禁、審問、處罰?！碧扔腥瞬灰婪纱?、拘禁、審問、處罰人，則如之何？以此質(zhì)之約法，約法不能答也。果不能答，約法不為虛文乎？基于此，章士釗提出借鑒英國的“出廷狀”制度：

無論何時(shí)，有違法侵害人身之事件發(fā)生，無論何人皆得向相當(dāng)法廷呈請(qǐng)出廷狀，法廷不得不諾，不諾，則與以相當(dāng)之罰是也。出廷狀者乃法廷所發(fā)之命令狀，命令侵害者于一定期限內(nèi)，率被侵害者出廷，陳述理由，并受審判也?！?3〕行嚴(yán)：“臨時(shí)約法與人民自由權(quán)”，《民立報(bào)》1912年3月12日。

章士釗的批評(píng)直指要害，對(duì)民國制憲史有極大影響。從1913年“天壇憲草”開始，民國憲法（或憲法草案）中即加上了人身自由的保障條款，此一條款經(jīng)“民八憲草”、1923年《中華民國憲法》、“五五憲草”，至1946年通過的《中華民國憲法》而達(dá)到非常完善的規(guī)定。

章士釗對(duì)晚清、民初《報(bào)律》與言論自由的評(píng)論，與他對(duì)《臨時(shí)約法》基本權(quán)利條款的批評(píng)也直接相關(guān)。1908年3月，《大清報(bào)律》正式頒布，其目的是想通過報(bào)律來限制報(bào)館言論。該律參考日本、奧地利、俄國的相關(guān)法律，較清廷之前頒布的《報(bào)章應(yīng)守規(guī)則》、《報(bào)館暫行條規(guī)》，加寬禁載范圍、提高保押費(fèi)、改事后檢查為事前檢查、加重處罰等，使之更為嚴(yán)苛?！?4〕“本館接警部頒發(fā)報(bào)律九條專電”，《申報(bào)》1906年10月21日?！皯椪幉轲^考核報(bào)律內(nèi)容”，《申報(bào)》1908年3月23日。

章士釗《言論自由與報(bào)律》一文對(duì)《大清報(bào)律》展開了透徹的批評(píng)。他引用戴雪對(duì)言論自由的定義，認(rèn)為言論自由不受國家檢閱，不受法律干涉，乃英國憲法的一大原則，以此證明報(bào)律“檢稿”、“抵押費(fèi)”規(guī)定之不當(dāng)，并集中攻擊《大清報(bào)律》第七條“每號(hào)報(bào)紙應(yīng)于發(fā)行日補(bǔ)送該管官署、本省督撫及民政部各一份存查”及第四條“發(fā)行人應(yīng)于呈時(shí)分別附繳保押費(fèi)”規(guī)定之荒謬。他說：

……夫言論自由者，私權(quán)也，非公權(quán)也。人人可以自由與人通信，即可以將其信件或類似之物刊布行世，非兩事也。今政府沒收個(gè)人之私權(quán)，至于如是，則過此以往，倘政府頒發(fā)懲淫之律，則無論男女皆當(dāng)以前一夜床第之事呈報(bào)政府（由第七條推出），自非不能人者，皆當(dāng)課以淫具保押費(fèi)（第四條），無可疑也。……〔15〕秋桐：“言論自由與報(bào)律”，《帝國日?qǐng)?bào)》1911年1月11日、12日連載。

對(duì)此類荒謬規(guī)定，章士釗將其來源追溯日本法上：

凡人論事，最易為近例所欺，日本有新聞條例，為論者最近之引針。而邇來國人于法律事宜，動(dòng)征引他國以自解，而所謂他國者，乃似只一日本。以為日本所有者，吾國當(dāng)亦有之，而根本上之懷疑，乃至無從夢(mèng)想。嘻！此膏肓之病也。今請(qǐng)正告國人曰：世固有第一等法制國，其中乃不審報(bào)律為何物者，望國人幸能追步之。如或以西方法理不必適用于東方，則以報(bào)律言，記者頗亟欲聞不能適用之故?！?6〕同上注。

最后，章士釗總結(jié)道，送報(bào)存查及繳納保押費(fèi)，乃鋤除言論自由之刀斧也。吾人不欲言論自由則已，欲則不容有此律?！?7〕同上注。

民國創(chuàng)立，南京臨時(shí)政府內(nèi)務(wù)部頒布了“報(bào)律”三章：（一）發(fā)行及編輯人，須向內(nèi)務(wù)部注冊(cè)，或就近向地方高級(jí)官廳呈明，茲部注冊(cè)；（二）著論有犯共和國體者，停版外，發(fā)行及編輯人坐罪；（三）污毀個(gè)人名譽(yù)當(dāng)更正，否則科罰。對(duì)于此三章“報(bào)律”，當(dāng)時(shí)輿論主要集中在“內(nèi)務(wù)部侵權(quán)”、“報(bào)律內(nèi)容之失當(dāng)”兩點(diǎn)上。章氏再撰《論報(bào)律》一文，一反時(shí)論之常見，指出“內(nèi)務(wù)部即握有定報(bào)律之權(quán)矣，報(bào)律之內(nèi)容即甚當(dāng)矣，……民國是否當(dāng)容報(bào)律發(fā)生是也”，直接提出了“取消報(bào)律”鮮明主張。他再次引用英美法律家的觀點(diǎn)說：

出版自由非他，乃出版無預(yù)求特許之必要是也，必出版后有違法事件發(fā)生，始依法處理。

英吉利法律者，自由之法律也。自由者，則特許之實(shí)也。特許兩字在英法實(shí)無用處。如人欲出版則出版而已，無他手續(xù)也。至出版后如或違法，須受法庭審判，則亦與他種違法事件等耳，非于出版獨(dú)異也。

美利堅(jiān)之憲法未嘗與中央政府以操縱言論、出版各自由之權(quán)，以此之故，美利堅(jiān)此種自由極其完全。中央政府對(duì)于言論界，絕不得以何種形式施其干涉。〔18〕行嚴(yán)：“論報(bào)律”，《民立報(bào)》1912年3月6日。

李劍農(nóng)于1919年在《太平洋》雜志上發(fā)表的《憲法上的言論出版自由權(quán)》一文，則將矛頭直指《臨時(shí)約法》第十五條“得依法律限制之”的規(guī)定，認(rèn)為這是束縛言論自由的鐵鏈。他說：

（《臨時(shí)約法》）第六條第四項(xiàng)，算是承認(rèn)我們的言論自由了；第十五條就是束縛那種自由的鐵鏈鐵鎖，就是給政府“摧殘那種自由”的自由權(quán)。因?yàn)椤霸鲞M(jìn)公益”，維持治安，“非常緊急”，“必要”這些名詞，都沒有一定的界說；遇著惡劣政府，就可以任意伸縮；助他們?yōu)閻旱难哉摮霭嫖?，隨便亂說，都不受干涉；反對(duì)他們?yōu)閻旱模麄兙涂梢越琛熬S持治安”等種種名詞，來壓迫你；洪憲時(shí)代是如此，現(xiàn)在也是如此。

李劍農(nóng)以袁世凱時(shí)代的《報(bào)紙條例》為例，指出所謂“得依法律限制之”的法律，也是隨便可以制定的；依照那種條例，約法第六條所載的言論出版自由權(quán)，就根本取消了。即使《報(bào)紙條例》算不得法律，他以《戒嚴(yán)法》、《出版法》為例，指出這些法律中的“非常事變”、“混淆政體”、“妨害治安”、“敗壞風(fēng)俗”等條款紛紛成了橫暴武人剝奪人民自由的利器。他指出：

總而言之，政府有了《出版法》這種利器，我們的言論出版自由權(quán)，就只有一個(gè)空名。但是這種利器，是誰給他的呢？是約法給他的。我們說他剝奪約法上的人民自由權(quán)；他就說：他是依照約法而行；依照約法上所說“人民權(quán)利，有認(rèn)為增進(jìn)公益，維持治安，或非常緊急必要時(shí)，得依法律限制之”的條文而行；現(xiàn)在所依以限制的法律，就是《出版法》。我們還有什么話說？

對(duì)于《臨時(shí)約法》第十五條的立法原由，李劍農(nóng)提出了兩種解釋：

一是受了日本憲法的影響。李劍農(nóng)分析道，《臨時(shí)約法》第十五條“得依法律限制之”的規(guī)定，是從日本憲法第二十九條“日本臣民在法律范圍內(nèi)，有著作印行言論及集會(huì)結(jié)社之自由”的規(guī)定抄襲而來。日本憲法第二十九條，又是從普魯士憲法變換來的。普魯士憲法第二十七條說：“凡普魯士臣民，有以言論著作刊行及圖畫自由發(fā)表其意思之權(quán)，不得設(shè)刊行物檢閱之其他刊行自由之制限，非依法律不得設(shè)之?！币勒掌蒸斒繎椃l文，雖說可由議會(huì)制定法律限制刊行的自由，但議會(huì)不能設(shè)刊物檢閱之法，法律干涉的范圍，就比較狹小。日本憲法以“在法律范圍內(nèi)”六個(gè)字包括一切，什么法律，都可以制定；法律范圍擴(kuò)張到什么地步，所謂言論刊行各種自由的范圍，就縮小到甚么地步。第十五條比起日本憲法第二十九條，《臨時(shí)約法》好像對(duì)自由與權(quán)利的限制范圍要狹小些，因?yàn)橛小霸鲞M(jìn)公益”、“維持治安”、“非常緊急”、“必要”等前提。但實(shí)際上，這些名詞卻是政府的最好利器?！杜R時(shí)約法》為什么受日本憲法影響呢？李劍農(nóng)進(jìn)一步指出，南京臨時(shí)政府參議院的議員，大多數(shù)是日本留學(xué)界的產(chǎn)物。他們念得最熟的，就是日本憲法。又聽得一般的口頭禪說，“所謂自由，是自由于法律范圍之內(nèi)”；又聽得人說什么“憲法要有彈性”；所以就造成這種“有彈性”，“以法律摧殘自由”的條文，給惡劣政府一種自由應(yīng)用的武器。〔19〕劍農(nóng)：“憲法上的言論出版自由權(quán)”，《太平洋》第2卷第1號(hào)，1919年11月。

二是把議會(huì)信托過甚了，把“法律”兩字看得太神圣了。李劍農(nóng)說，憲法的性質(zhì)，從一方面說，是保障人民的權(quán)利；從另一方面說，是限制政府的行動(dòng)范圍。狹義的政府是行政部，廣義的政府就包括立法、行政、司法三部。近世議會(huì)政治的現(xiàn)象，司法雖然獨(dú)立，立法行政兩部，常常是關(guān)聯(lián)一氣的：行政部較強(qiáng)的，立法部就成了他的宰制品。立法部較強(qiáng)的，行政就成了他的宰制品，無論什么法律，（除開憲法）大都是由行政立法兩部的合力制定。假若一黨派得勢(shì)，不問良惡，無論什么法律，都可制定；別一黨派得勢(shì)，不問良惡，無論什么法律，都可推翻。把人民萬不可喪失的言論出版自由權(quán)委托于這種機(jī)關(guān)所制定的法律，實(shí)在是非常危險(xiǎn)的。南京臨時(shí)政府的參議院，就沒有見到此層。他們以為法律由議會(huì)制定，議會(huì)是代表人民的，斷不至制定什么法律，來侵害人民的正當(dāng)自由；政府（狹義）縱然想為惡，斷不敢超出法律范圍以外。豈知他們所信托的法律，就是惡劣政府（廣義）的武器，可以由他們?nèi)我飧脑欤我鈶?yīng)用?！?0〕同上注。在民初制定《鄂州約法》、《浙江約法》、《臨時(shí)約法》的時(shí)代，中國憲法的具體知識(shí)主要來源于日本，這也可以從其起草人的留學(xué)背景中清晰看出來?！抖踔菁s法》的起草人宋教仁、《浙江約法》的起草人褚輔成、《臨時(shí)約法》的起草人景耀月、張一鵬、呂志伊、馬君武等人，都是清一色的留日背景。據(jù)筆者的閱讀與觀察，清末民初中國憲法領(lǐng)域的學(xué)術(shù)與思想，大致經(jīng)歷了以下兩個(gè)階段：晚清階段，主要通過日本學(xué)習(xí)西方的憲法知識(shí)和理論，以梁啟超和留日學(xué)生為主力；1910年代開始，一些留學(xué)歐美的學(xué)者開始回國，利用在憲法發(fā)源地的所學(xué)，批判清末民初的制憲，從源頭上介紹歐美憲法的基本制度、原理與最新發(fā)展，成為1920年代初期中國制憲運(yùn)動(dòng)的新生力量。這方面首先是由章士釗預(yù)其流，接著是張君勱、李劍農(nóng)、周鯁生等揚(yáng)其波，而在1920年代中后期則由王世杰的《比較憲法》一書綜其緒，該書也成為中國憲法學(xué)公認(rèn)的奠基之作。

李劍農(nóng)主張將來的憲法“應(yīng)該以美國為師資，不要再把日本式的自由權(quán)寫在憲法上才好”，“不如老老實(shí)實(shí)的把美國做我們的先例，在憲法上明明白白的說出來：人民言論出版之自由，不得制定何種法律以侵減之?！薄?1〕同上注。

三、《臨時(shí)約法》第十五條“得依法律限制之”的法理分析

對(duì)于個(gè)人是否擁有國家所不能干涉的自由與權(quán)利；憲法規(guī)定的基本權(quán)利是否可受法律限制的問題，在理論上有憲法保障主義和法律保障主義之別。憲法保障主義不許于憲法規(guī)定以外，另以法律限制人民的自由與權(quán)利，法律保障主義則開放議會(huì)對(duì)自由與權(quán)利的立法限制?！?2〕張知本：《憲法論》，殷嘯虎、李莉勘校，中國方正出版社2004年版，頁97。該書系由上海法學(xué)編譯社于1933年首版。

最明顯的憲法保障主義立法例，是美國憲法第一修正案的規(guī)定：“國會(huì)不得制定關(guān)于下列事項(xiàng)的法律：確立國教或禁止信教自由；剝奪言論自由或出版自由；或剝奪人民和平集會(huì)和向政府請(qǐng)?jiān)干煸┑臋?quán)利?！薄?3〕美國憲法修正案條文，轉(zhuǎn)引自李道揆：《美國政府和美國政治》（下冊(cè)），商務(wù)印書館2004年版，頁787-788。從 “國會(huì)不得制定……”的字面含義上看，美國憲法第一修正案對(duì)所列舉的自由與權(quán)利提供了近似絕對(duì)的保障，〔24〕之所以說是“近似”，是由于在美國的司法實(shí)踐中，對(duì)第一修正案“國會(huì)不得制定……”的規(guī)定，并不采取簡單的字面解釋。換言之，美國最高法院反駁了試圖對(duì)第一修正案采取字面解釋的“絕對(duì)主義者”立場(chǎng)，而適用著名的“明確的和現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)”的標(biāo)準(zhǔn)，這一標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上是在言論自由原則和其他原則之間進(jìn)行權(quán)衡。這種權(quán)衡應(yīng)遵循根據(jù)案件的所有具體情勢(shì)而不斷變化這一要旨。換言之，不能將限制言論自由的例外情形視為規(guī)則，并在很大程度上作為確定的定義適用。否則，這些規(guī)則就很可能會(huì)吞沒言論自由原則。參見（英）艾倫：《法律、自由與正義——英國憲政的法律基礎(chǔ)》，成協(xié)中、江箐譯，法律出版社2006年版，頁195-198。它將防范基本權(quán)利被侵害的矛頭直接指向了“國家”。

和英國、法國更趨向于議會(huì)政治不一樣，美國權(quán)利法案（即前十條憲法修正案，其中有大量的“不得……”之措辭）所保護(hù)的自由與權(quán)利，被視為不受所有機(jī)關(guān)和所有政治權(quán)威的侵害。這種人權(quán)觀的基本旨意在于反對(duì)絕對(duì)的民主和絕對(duì)的議會(huì)至上，保護(hù)個(gè)人不受國家的侵犯。不僅不受政府官員的侵犯，甚至不受多數(shù)人、不受民選代表（立法）的侵犯，即使他們出于為公共謀福利的善良愿望亦如此?！?5〕（美）路易斯·亨金：“導(dǎo)論”，載（美）羅森塔爾編：《憲政與權(quán)利：美國憲法的域外影響》，鄭戈等譯，三聯(lián)書店1996年版，頁5。

正是在這個(gè)意義上，張佛泉認(rèn)為，英文“Bill of Rights”不能譯作“人權(quán)法案”或“權(quán)利法案”。因?yàn)閺摹癇ill of Rights”一詞的起源看，無論稱“Bill”還是稱“宣言”，它和普通的立法都是大不相同的：它原是“先于”正式法律系統(tǒng)的，并原是法律系統(tǒng)以外的（extra-legal）。及至轉(zhuǎn)入政治范圍，“Bill of Rights”便成了全法律系統(tǒng)的總起點(diǎn)。為了保證這些權(quán)利，國與政府方在人間樹立起來。因此，“Bill of Rights”可說比憲法正身還重要，它代表憲法之具體目的。〔26〕張佛泉：《自由與權(quán)利：憲政的中國言說》，清華大學(xué)出版社2010年版，頁420-421。

《臨時(shí)約法》第十五條“得依法律限制之”的規(guī)定，其立法例來源于日本和德國，采用了法律保障主義，而非憲法保障主義。這為《戒嚴(yán)法》、《出版法》等議會(huì)立法、甚至如《報(bào)紙條例》等行政立法剝奪憲法規(guī)定的人民自由與權(quán)利打開了方便之門。

傳統(tǒng)德國的國法學(xué)以法的實(shí)證主義否定自然法理論，強(qiáng)調(diào)臣民（國民）對(duì)國家所負(fù)公法上的責(zé)任義務(wù)，強(qiáng)調(diào)自然的自由于法律范圍內(nèi)被容許，也即強(qiáng)調(diào)權(quán)利的法定性或法律賦予性。李劍農(nóng)把《臨時(shí)約法》第十五條“得依法律限制之”的淵源追溯到日本（明治）憲法第二十九條的“在法律范圍內(nèi)”和普魯士憲法第二十七條中的“非依法律不得設(shè)之”，是識(shí)見之論。前文已言，《臨時(shí)約法》系由《鄂州約法》、《浙江約法》發(fā)展而來?！抖踔菁s法》的起草者宋教仁，起草、審議通過《浙江約法》的浙江臨時(shí)議會(huì)議長褚輔成（旋即任浙江省參議會(huì)議長）等議員，《臨時(shí)約法》的起草員景耀月、呂志尹、馬君武等，均為清末著名的留日人士。

但李劍農(nóng)把普魯士憲法第二十七條中的“非依法律不得設(shè)之”和日本（明治）憲法第二十九條“在法律范圍內(nèi)”、《臨時(shí)約法》第十五條“得依法律限制之”等措辭等量齊觀的批評(píng)，表明他或許并未明了施米特所指出的、在德國法中古老、自明的“以法律為根據(jù)”與“通過法律”的區(qū)分。對(duì)受保障的自由領(lǐng)域的侵犯必須“以法律為依據(jù)”，這里的法律須按“國民法治國”的法律概念即“普遍性的法律”，也即法律必須具備某些特定的品質(zhì)：正當(dāng)、理性、公正等來理解，而不是國王或立法機(jī)關(guān)頒布的任何一項(xiàng)采取法律形式的個(gè)別法令即“形式意義上的法律”。在這里，“以法律為依據(jù)”強(qiáng)調(diào)的是對(duì)自由與權(quán)利的侵犯必須以法律為“依據(jù)”，而不是通過法律就“可以”。這涉及德國憲法學(xué)中的“法律保留”原則，即基本權(quán)利要受到法律保留原則的限制問題。法律保留原則的起因，不是為了更多地限制人民的基本權(quán)利，而是為了人民的基本權(quán)利能夠受到更大的保障。它是國會(huì)權(quán)力受到憲法信任的表現(xiàn)，并藉此來防止人民權(quán)利之遭到行政權(quán)及司法權(quán)非法之侵犯?！?7〕轉(zhuǎn)引自陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（下冊(cè)），山東人民出版社2001年版，頁369。對(duì)基本權(quán)利進(jìn)行限制所應(yīng)遵循的原則，除了法律保留原則外，還有比例原則，見陳新民，頁347-404。

施米特指出了一種常見的對(duì)法律保留原則的誤解，即：人民似乎相信，只要憲法沒有明文禁止，就可以通過法律或特別法律對(duì)以基本權(quán)利的形式獲得保障的自由領(lǐng)域?qū)嵭幸磺懈深A(yù)。施米特認(rèn)為，這種誤解是因?yàn)榉ㄖ螄姆筛拍顩]有得到正確的認(rèn)識(shí)?！?8〕施米特，見前注〔7〕，頁187-188。

退而言之，即使一個(gè)中國學(xué)者果真明了“以法律為根據(jù)”中正當(dāng)、理性、公正的“普遍性”法律概念，但是當(dāng)他身處國家分裂、軍人亂法的北洋政府時(shí)，清晰的理論之于混亂的政象，又能如之何？同樣，對(duì)李劍農(nóng)提出矯枉過正般“言論出版的自由，就是要絕對(duì)的”的呼吁，我們又怎能不報(bào)以同情的理解，而不必苛責(zé)他不能區(qū)分“以法律為根據(jù)”限制“孤立個(gè)人的自由權(quán)”和“與他人相聯(lián)系的自由權(quán)”之間存在差異了。〔29〕施米特認(rèn)為，“孤立個(gè)人的自由權(quán)”是真正絕對(duì)的基本權(quán)利；“與他人有聯(lián)系的自由權(quán)”因其涉及他人，因而就有制定規(guī)則和規(guī)范的必要性，而不能絕對(duì)化。見前注〔7〕，頁175-180。

四、《臨時(shí)約法》第十五條“得依法律限制之”的思想根源

從制度層面看，《欽定憲法大綱》一味地強(qiáng)調(diào)“君上大權(quán)”不受限制、“臣民權(quán)利”須嚴(yán)格限制，且將之置于“附錄”的位置上，這是一個(gè)明顯的特點(diǎn)?！杜R時(shí)約法》較之《欽定憲法大綱》則有顯著不同，這些不同不只是體現(xiàn)為國體從君主立憲到民主共和的轉(zhuǎn)變、政府權(quán)力分立制衡制度的確立，更體現(xiàn)在對(duì)人民權(quán)利的尊嚴(yán)宣告上，且將之堂堂正正地放到了參議院、大總統(tǒng)、國務(wù)員諸章之前，以顯示人民權(quán)利之于國家機(jī)構(gòu)的前提性與根本性。當(dāng)然，如章士釗、李劍農(nóng)所批評(píng)的那樣，《臨時(shí)約法》對(duì)基本權(quán)利的保護(hù)仍存在過嚴(yán)的、不當(dāng)?shù)姆上拗啤＿@一點(diǎn)也體現(xiàn)在同一時(shí)期的諸多私擬憲草以及“天壇憲草”、“袁記約法”上?！?0〕比如，梁啟超憲草第十七條“但為公益起見，得依法律所定，便宜處分”的規(guī)定；“袁記約法”“人民”章“非依法律”、“于法律范圍內(nèi)”、“依法律所定”的規(guī)定；“天壇憲草”“國民”章“非依法律，不受”、“依法律有”的規(guī)定，等。值得注意的是，李慶芳憲草第十一條的規(guī)定稍有不同，它將《臨時(shí)約法》第十五條“本章所載人民之權(quán)利，有認(rèn)為增進(jìn)公益，維持治安，或非常緊急必要時(shí)，得依法律限制之”規(guī)定中并列式的“或”改為條件式的“因”，這對(duì)法律限制基本權(quán)利提出了更嚴(yán)格的要求。但從大方向上看，這些規(guī)定在對(duì)基本權(quán)利限制的立法思想和規(guī)范邏輯上，與《臨時(shí)約法》其實(shí)是大同小異、一脈相承的。以上所引憲法草案的條文規(guī)定，參見夏新華、胡旭晟、劉鄂等整理：《近代中國憲政歷程：史料薈萃》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，頁252、329、443、471-472。此種強(qiáng)調(diào)對(duì)基本權(quán)利有法律限制的必要之傾向，有李劍農(nóng)所指出的受日、德憲法例的影響，也與清末民初危機(jī)情勢(shì)下強(qiáng)調(diào)個(gè)人服從群體的時(shí)代思潮直接相關(guān)，因?yàn)閺母旧险f，人權(quán)的觀念與制度實(shí)是一時(shí)代一國家有關(guān)個(gè)人與國家關(guān)系的集中體現(xiàn)。下面，試以嚴(yán)復(fù)等清末民初思想家對(duì)自由的理解為例，簡析《臨時(shí)約法》第十五條“得依法律限制之”思想的時(shí)代背景。

在寫作《論世變之亟》、《原強(qiáng)》的時(shí)代，嚴(yán)復(fù)的自由觀念里明顯帶有“天賦人權(quán)”的色彩。但到1904年嚴(yán)復(fù)翻譯孟德斯鳩的《法意》時(shí)，他開始嚴(yán)厲批評(píng)盧梭的“天賦人權(quán)”說?！?1〕嚴(yán)復(fù)：《〈法意〉按語》，王栻編：《嚴(yán)復(fù)集》（第四冊(cè)），中華書局1986年版，頁986。民國后，由于盧梭《民約論》風(fēng)行，革命學(xué)說熾熱，為“藥社會(huì)之迷信”，嚴(yán)復(fù)于1914年寫作了《民約平議》一文，嚴(yán)厲抨擊“天然之自由平等”為“絕物”，指責(zé)盧梭之說“懸意虛造”而“誤人”。〔32〕嚴(yán)復(fù)：《〈民約〉平議》，王栻編：《嚴(yán)復(fù)集》（第二冊(cè)），中華書局1986年版，頁337、338、340。嚴(yán)復(fù)對(duì)“天賦人權(quán)”學(xué)說從信從到批判的轉(zhuǎn)折，在嚴(yán)復(fù)的思想演變中有重要意義，這說明他拋棄了“絕對(duì)自由”的觀念，形成了“相對(duì)自由”的觀念。

進(jìn)入20世紀(jì)，嚴(yán)復(fù)所談的自由形成了兩組互相對(duì)立的概念，即“小己自由”和“國群自由”，“政界自由”和“政府管治”。小己自由與國群自由的對(duì)立性，主要體現(xiàn)在國家對(duì)外爭(zhēng)獨(dú)立、爭(zhēng)富強(qiáng)的過程中，小己自由應(yīng)服從國群自由；政界自由與政府管治的對(duì)立性，體現(xiàn)在政府對(duì)內(nèi)治權(quán)的廣狹，正與民眾自由之多寡成反比。

1904年出版的《法意》是嚴(yán)復(fù)翻譯孟德斯鳩的作品，但其中的“按語”，卻是嚴(yán)復(fù)自己的思想。〔33〕需要指出，要特別注意嚴(yán)復(fù)的思想和嚴(yán)復(fù)翻譯的思想之間的區(qū)別。我們不能想當(dāng)然地將嚴(yán)復(fù)翻譯作品的思想直接等同于嚴(yán)復(fù)的思想。在這些按語里，嚴(yán)復(fù)說，法律所論者非小己之自由，乃國群之自由?！?4〕此處，嚴(yán)譯的國群自由自然是指“法律的自由”。參見孟德斯鳩：《孟德斯鳩法意》（二），嚴(yán)復(fù)譯，商務(wù)印書館中華民國二十年版，第十一卷，第二頁。筆者將張雁深譯《論法的精神》和嚴(yán)譯《法意》進(jìn)行比對(duì)，可判斷嚴(yán)復(fù)所稱之國群自由，實(shí)為張譯之政治自由。參見（法）孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊(cè)），張雁深譯，商務(wù)印書館1997年版，頁154。嚴(yán)復(fù)所指稱的“國群自由”，為“祛異族之侵橫，求有立于天地之間”的自由，此種國群自由，實(shí)為國家自由。而他所稱之“小己自由”，則是與對(duì)外而言之國家自由相區(qū)別的對(duì)內(nèi)之個(gè)人自由。此種個(gè)人自由，也即個(gè)人對(duì)內(nèi)反抗“暴君之壓制，貴族之侵陵”的自由。嚴(yán)復(fù)認(rèn)為，在中國受到異族侵陵的情勢(shì)下，小己自由和國群自由是相互對(duì)立的。此時(shí)，中國所應(yīng)急于解決的，是人人應(yīng)群策群力，與聞國事，致力于對(duì)外向列強(qiáng)爭(zhēng)國群自由也即國家自由，而非對(duì)內(nèi)向政府爭(zhēng)小己自由也即個(gè)人自由?！?5〕孟德斯鳩：《孟德斯鳩法意》（三），嚴(yán)復(fù)譯，商務(wù)印書館中華民國二十年版，第十七卷，第四、五頁。

有研究表明，1905年前后嚴(yán)復(fù)思想的來源相當(dāng)復(fù)雜，他的政治思想并非只有自由主義這個(gè)單一的來源，至少非自由主義者的西萊等英國思想家對(duì)嚴(yán)復(fù)也有深刻影響。比如，《政治講義》中的思想就直接來自西萊的《政治科學(xué)導(dǎo)論》一書。而西萊就不主張個(gè)人自由至上，他重視的是集體利益和個(gè)人價(jià)值的均衡，甚至不認(rèn)為自由是普遍的價(jià)值?！?6〕戚學(xué)民：“嚴(yán)復(fù)《政治講義》本文溯源”，《歷史研究》2004年第2期?！墩沃v義》將自由分為三義：一為國之獨(dú)立自主不受強(qiáng)大者牽掣干涉為自由；二以政府之對(duì)國民有責(zé)任者為自由；三以限制政府之治權(quán)為自由。嚴(yán)氏認(rèn)為第三類自由和第二類自由往往并見，并將第三類自由稱為政界自由?！?7〕嚴(yán)復(fù)：《政治講義》，王栻編：《嚴(yán)復(fù)集》（第五冊(cè)），中華書局1986年版，頁1289-1290。

與小己自由和國群自由在外來勢(shì)力侵略的危急情勢(shì)下構(gòu)成對(duì)立關(guān)系一樣，嚴(yán)復(fù)所區(qū)分的政界自由和政府管治也構(gòu)成對(duì)立關(guān)系，這是由于，他堅(jiān)信政府治權(quán)的廣狹，正與民眾自由之多寡成反比，政治家的事業(yè)，就是要在兩者之間進(jìn)行平衡?！?8〕同上注，頁1279。應(yīng)如何平衡政界自由和政府管治之間的關(guān)系呢？嚴(yán)復(fù)認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)天演論的原理，“視其國所處天時(shí)地勢(shì)民質(zhì)何如”，就是根據(jù)國情時(shí)勢(shì)的需要，進(jìn)行平衡?！?9〕同上注，頁1290。嚴(yán)復(fù)以不同時(shí)代、不同國家對(duì)宗教自由、言論自由管制的寬嚴(yán)不同，來論證政界自由的相對(duì)性，他說，“政府權(quán)界，與所處之時(shí)地為對(duì)待”、“不能答以十分死語”、“不得立為死法”?！?0〕同上注，頁1293-1298。從此數(shù)語中，政界自由的相對(duì)性已表露無遺。不僅如此，嚴(yán)復(fù)甚至將“國家治權(quán)輕重，因之自由多寡，常與國之外患內(nèi)憂，比例而立”定為公例?！?1〕同上注，頁1305。

此一公例，我們可以總結(jié)為嚴(yán)復(fù)國情論下的自由觀。嚴(yán)復(fù)說：“制無美惡，期于適時(shí)；便無遲速，要在當(dāng)可?！薄?2〕嚴(yán)復(fù)：《憲法大義》，王栻編：《嚴(yán)復(fù)集》（第二冊(cè)），中華書局1986年版，頁240。既然制度需要應(yīng)因國情，那么專制即使屬于“危制”，也有它所適應(yīng)的時(shí)代?！?3〕嚴(yán)復(fù)，見前注〔37〕，頁1305-1306。由此看出，嚴(yán)復(fù)在對(duì)待個(gè)人與群體的關(guān)系上，明顯地要求個(gè)人在危機(jī)情勢(shì)下服從群體利益。這一點(diǎn)，從他1914年《民約平議》對(duì)盧梭“天賦人權(quán)”論的嚴(yán)厲批評(píng)中也可見一斑，在該文中，他斷言，在危機(jī)情勢(shì)下，應(yīng)“人人減損自由，而以立國善群為職志”?！?4〕嚴(yán)復(fù)，見前注〔32〕，頁333。

不僅嚴(yán)復(fù)的自由觀中富有國情論色彩，與嚴(yán)復(fù)同樣受到西方思想熏陶的改革派思想家何啟、胡禮垣也是如此。何啟、胡禮垣曾與張之洞掀起了近代中國第一場(chǎng)主權(quán)與人權(quán)的論戰(zhàn)。張之洞說“蓋惟國權(quán)能御敵國，民權(quán)斷不能御敵國”，〔45〕苑書義、孫華峰、李秉新主編：《張之洞全集》（第十二冊(cè)），《勸學(xué)篇·正權(quán)第六》，河北人民出版社1998年版，頁9723。何啟、胡禮垣則說“人人有權(quán)，其國必興；人人無權(quán)，其國必廢”?！?6〕何啟、胡禮垣：《勸學(xué)篇書后》，《新政真詮：何啟、胡禮垣集》，鄭大華點(diǎn)校，遼寧人民出版社1994年版，頁419。他們對(duì)人人是否有“自主之權(quán)”持截然相反的觀點(diǎn)，但他們對(duì)“自主之權(quán)”的論證邏輯，卻都是從國家興廢的角度出發(fā)。中國能否強(qiáng)盛、能否抵御列強(qiáng)，成了人權(quán)有無的理由。對(duì)當(dāng)時(shí)的中國人來講，國家主權(quán)的正當(dāng)性似乎是不證自明的，而個(gè)人人權(quán)則取決于是否對(duì)國家主權(quán)的維護(hù)有作用。這種從國家興廢的角度去論證人權(quán)正當(dāng)性的思維，將人權(quán)功利化、工具化，使人權(quán)永遠(yuǎn)匍匐于國權(quán)之下。

與嚴(yán)復(fù)同為清末民初思想巨子的梁啟超，也強(qiáng)調(diào)國家以法律作為整齊駁雜個(gè)人、追求群利（遂而可能鉗制個(gè)人自由）的工具。梁啟超對(duì)自由及其限制的認(rèn)識(shí)，有學(xué)者認(rèn)為可分三個(gè)時(shí)期：第一時(shí)期，在1898-1902年間，梁啟超傾向強(qiáng)調(diào)自由的一面，指稱自由即強(qiáng)權(quán)，即個(gè)人權(quán)力之運(yùn)作與擴(kuò)大，其界限定于權(quán)力相峙的結(jié)果。第二時(shí)期，從1902年以降，梁啟超篤信個(gè)人自由的理念開始動(dòng)搖，開始強(qiáng)調(diào)限制多于自由，對(duì)自由添加了良知、法律和利群的要求。第三時(shí)期，到了1906年前后，于清廷似乎愿意立憲的情況下，梁啟超更進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)對(duì)自由進(jìn)行限制的重要性?！?7〕楊貞德：“自由與限制——梁啟超思想中的個(gè)人、禮與法”，《臺(tái)大歷史學(xué)報(bào)》第34期，2004年12月。在個(gè)人與國家之間，梁啟超強(qiáng)調(diào)國家以法律作為整齊駁雜個(gè)人、追求群利（遂而可能箝制個(gè)人自由）的工具。由此，我們便不難理解，他在民初擬定的憲法草案“人民”一章中，幾乎在每項(xiàng)基本權(quán)利里都加以“依法律（令）所定”、“于法律范圍內(nèi)”的限制。梁啟超憲草詳見《民國經(jīng)世文編·法律一》，臺(tái)灣文海出版社1969年版。

實(shí)際上，無論是梁啟超還是嚴(yán)復(fù)，以及何啟、胡禮垣，他們的思想都深受中國傳統(tǒng)的影響，他們強(qiáng)調(diào)在互動(dòng)辨證的關(guān)系中理解個(gè)人與群體、國民與國家的關(guān)系?！?8〕有關(guān)這一點(diǎn)，在嚴(yán)復(fù)和何啟、胡禮垣方面，上文已有說明。在梁啟超方面，伯倫智理的國家有機(jī)體論也進(jìn)一步強(qiáng)化了梁啟超這樣的觀念。參見黃克武：《一個(gè)被放棄的選擇——梁啟超調(diào)適思想之研究》，新星出版社2006年版，許紀(jì)霖序，頁6。作為清末民初著名的思想家，嚴(yán)復(fù)、梁啟超、何啟、胡禮垣的自由觀與人權(quán)觀具有相當(dāng)?shù)牡湫托?，而且具有巨大的影響力。金觀濤、劉青峰運(yùn)用數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)的方法，深入研究了清末民初個(gè)人、自由、權(quán)利等關(guān)鍵詞的出現(xiàn)次數(shù)、頻率與含義變遷，認(rèn)為清末民初中國權(quán)利觀念的一個(gè)鮮明特征是群體的權(quán)利壓倒個(gè)人的權(quán)利。〔49〕金觀濤、劉青峰：《觀念史：中國現(xiàn)代重要政治術(shù)語的形成》，法律出版社2009年版，頁11。

一時(shí)代之制度與一時(shí)代之思想之間，具有緊密的關(guān)聯(lián)性。思想決定制度，而制度反映思想。在一時(shí)代之憲法條文與一時(shí)代之政治思想之間，尤為如此。在此意義上，《臨時(shí)約法》強(qiáng)調(diào)對(duì)基本權(quán)利進(jìn)行法律限制的必要性，實(shí)源于清末民初自由和權(quán)利思想中的國情論，以及群體權(quán)利壓倒個(gè)人權(quán)利的觀念。

六、結(jié)論：從“得依法律限制之”到“不得以法律限制之”

與晚清的《欽定憲法大綱》相比較，由《鄂州約法》、《浙江約法》演變而來的《臨時(shí)約法》，較詳盡地列舉了人民所應(yīng)享有的各項(xiàng)基本權(quán)利，并將“人民”一章堂堂正正地置于參議院、大總統(tǒng)、國務(wù)員諸章之前，顯示了人民權(quán)利之于國家機(jī)構(gòu)的前提性與根本性。而且，《臨時(shí)約法》第一次準(zhǔn)確區(qū)分了自由權(quán)和公民權(quán)，并強(qiáng)調(diào)人身自由與住宅自由的重要性。這些對(duì)素?zé)o現(xiàn)代自由與權(quán)利觀念的中國人而言，具有深遠(yuǎn)的歷史意義。但《臨時(shí)約法》第十五條“有認(rèn)為增進(jìn)公益，維持治安，或非常緊急必要時(shí)，得依法律限制之”的規(guī)定，卻為《戒嚴(yán)法》、《出版法》等普通立法剝奪憲法規(guī)定的人民自由與權(quán)利找到了借口。深得英美憲法精髓的章士釗和李劍農(nóng)，對(duì)此展開了嚴(yán)厲的批評(píng)。章士釗主張憲法應(yīng)加上人身自由的保障條款，主張取消鉗制言論自由的報(bào)律。李劍農(nóng)的批評(píng)集中在《臨時(shí)約法》第十五條上，認(rèn)為其受到日本的不當(dāng)影響，對(duì)議會(huì)太過相信，主張學(xué)習(xí)美國的憲法，不得制定何種法律侵減人民的自由與權(quán)利。

筆者以為，《臨時(shí)約法》第十五條強(qiáng)調(diào)對(duì)基本權(quán)利進(jìn)行法律限制的必要性，不僅受到日本明治憲法在法例上的影響，而且在思想上源于清末民初自由和權(quán)利思想中的國情論，以及群體權(quán)利壓倒個(gè)人權(quán)利的時(shí)代思潮?；趯?duì)《臨時(shí)約法》第十五條“得依法律限制之”的不斷檢討，以及個(gè)人自由與權(quán)利觀念的廣泛傳播，歷經(jīng)“天壇憲草”、“袁記約法”、“湖南省憲”、1923年《中華民國憲法》、“太原約法”、“訓(xùn)政約法”、“五五憲草”、“期成憲草”、“政協(xié)憲草”等不同時(shí)期立憲、修憲中的反復(fù)論爭(zhēng)，它終被1947年《中華民國憲法》第二十三條的“不得以法律限制之”取代（見附表二）。1947年《中華民國憲法》第二十三條雖仍采用法律保障主義而非憲法保障主義，認(rèn)可為“防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會(huì)秩序，或增進(jìn)公共利益”而可依法律限制自由與權(quán)利，但其“除……外，不得以法律限制之”的句型與措辭，構(gòu)成了立法技術(shù)上的“原則—例外”邏輯關(guān)聯(lián)，其重點(diǎn)顯然是要強(qiáng)調(diào)對(duì)自由與權(quán)利進(jìn)行法律限制的例外性與嚴(yán)格性。〔50〕參見聶鑫：“憲法基本權(quán)利的法律限制問題：以中國近代制憲史為中心”，《中外法學(xué)》2007年第1期。但該文作者一方面承認(rèn)法律保障主義與憲法保障主義從理念到實(shí)效都大相徑庭，另一方面又認(rèn)為近代中國憲法史中基本權(quán)利保障問題的關(guān)鍵不在于法律保障主義與憲法保障主義的優(yōu)劣是非，而在于制憲者對(duì)于基本權(quán)利法律限制的態(tài)度。筆者認(rèn)為，法律保障主義與憲法保障主義的優(yōu)劣其實(shí)正體現(xiàn)在制憲者對(duì)基本權(quán)利法律限制的態(tài)度中。如本文所述，憲法保障主義認(rèn)為法律限制基本權(quán)利是例外的，所以對(duì)法律限制基本權(quán)利要作嚴(yán)格的限制，而法律保障主義則無這樣的理念。此外，該文徑直認(rèn)為1947年《中華民國憲法》第二十三條的例外條款為基本權(quán)利的法律限制“開了后門”，筆者認(rèn)為，這是忽視了1947年《中華民國憲法》第二十三條 “除……外，不得以法律限制之”的句型與措辭，其邏輯指向是要強(qiáng)調(diào)法律限制的例外性與嚴(yán)格性。1947年《中華民國憲法》第二十三條的規(guī)定參見陳茹玄：《增訂中國憲法史》，中華民國三十六年（1947年）世界書局版，附錄。這樣，從1911年《鄂州約法》的“得以”改為1912年《臨時(shí)約法》的“得依”，再改為1947年《中華民國憲法》的“不得以”，從強(qiáng)調(diào)對(duì)基本權(quán)利進(jìn)行法律限制的必要性，改為強(qiáng)調(diào)對(duì)自由與權(quán)利進(jìn)行法律限制的例外性與嚴(yán)格性，可視為基本權(quán)利保護(hù)在憲法文本上的勝利，是被張君勱稱之為“以人民為基礎(chǔ)之憲法”的勝利。〔51〕張君勱：“中華民國民主憲法十講”，參見張君勱：《憲政之道》，清華大學(xué)出版社2006年版，頁139-140。需要說明的是，個(gè)人權(quán)利的保護(hù)與國家對(duì)個(gè)人權(quán)利的干預(yù)，是一個(gè)相對(duì)的、歷史的范疇，不應(yīng)作架空歷史的、絕對(duì)化的理解。對(duì)此問題，不同國家的憲法有不同的規(guī)范模式。在美國，在權(quán)利發(fā)展時(shí)期，美國憲法構(gòu)建者對(duì)于普選產(chǎn)生的立法機(jī)構(gòu)施加于某些類型權(quán)利之上的潛在威脅感到不安，從而對(duì)自由與財(cái)產(chǎn)的保護(hù)使用了絕對(duì)化的修辭，規(guī)劃出使少數(shù)人免受多數(shù)暴政的主要保障機(jī)制。但隨著社會(huì)化運(yùn)動(dòng)的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)與勞工立法對(duì)個(gè)人自由與財(cái)產(chǎn)的限制至為明顯。因此，二戰(zhàn)后憲法所確立的基本權(quán)利，很少以賦予其絕對(duì)化的解釋方式出現(xiàn)。參見瑪麗·安·格倫頓：《權(quán)利話語——窮途末路的政治言辭》，周威譯，北京大學(xué)出版社2006年版，頁24-61。在德國，基于對(duì)二戰(zhàn)的深刻反思，《德國基本法》對(duì)基本權(quán)利的限制，放在每一項(xiàng)基本權(quán)利規(guī)定中進(jìn)行差異性處理，并在基本權(quán)利一章的結(jié)尾處對(duì)各個(gè)基本權(quán)利條款中所涉及的法律保留本身進(jìn)行了一般性限制。此種限制模式，被稱之為“對(duì)限制的限制”。參見趙宏：“限制的限制：德國基本權(quán)利限制模式的內(nèi)在機(jī)理”，《法學(xué)家》2011年第2期。同時(shí)參見陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（下冊(cè)），山東人民出版社2001年版，頁348-354。

只是，這種“文本上的勝利”，敵不過以國民黨強(qiáng)權(quán)為后盾的《動(dòng)員戡亂時(shí)期臨時(shí)條款》的蠻橫凍結(jié)，成為一紙空文。實(shí)際上，憲法的施行，應(yīng)以國家存在基本限度的整合作為基礎(chǔ)。通觀整個(gè)民國時(shí)期，不但沒有基本限度的國家整合，更面臨著極其險(xiǎn)惡的國內(nèi)國際環(huán)境。欲在這樣的基礎(chǔ)上達(dá)致憲政，無異于畫餅充饑?！?2〕有關(guān)民國憲法政治未能達(dá)成的原因分析，受益于與章永樂博士的郵件討論，特此致謝，并參見章永樂：“近代中國憲政建設(shè)中的政治吸納／整合缺位——以1914年北洋政府制憲改革為中心”，《北大法律評(píng)論》第13卷第1輯，北京大學(xué)出版社2012年版。但憲法“文本上的勝利”仍有思想史和制度史上的意義，我們從中可以看到近代中國人權(quán)思想與制度變遷的縮影。

《臨時(shí)約法》頒布已過百年，當(dāng)我們重新審視它的意義、缺陷及其演變歷程時(shí)，對(duì)今天應(yīng)有鏡鑒的價(jià)值。把目光轉(zhuǎn)向《中華人民共和國憲法》第二章“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”第五十一條的規(guī)定，“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”，其中所存在的問題，與《臨時(shí)約法》的基本權(quán)利條款有近似性。它們?cè)谶壿嬌隙純A向于強(qiáng)調(diào)對(duì)基本權(quán)利的概括性限制，而忽略了對(duì)基本權(quán)利限制的例外性和嚴(yán)格性。這顯然與現(xiàn)代憲法“保護(hù)人民權(quán)利、限制政府權(quán)力”的旨意相違背，為立法者破壞或掏空憲法所規(guī)定的基本權(quán)利提供了空間與借口?！?3〕已有學(xué)者對(duì)我國現(xiàn)行憲法第五十一條的問題進(jìn)行反思，趙宏，見前注〔51〕。在此意義上，筆者相信，本文梳理從1912年《臨時(shí)約法》到1947年《中華民國憲法》基本權(quán)利條款的演變史，對(duì)于《中華人民共和國憲法》第五十一條的修改與完善，不無借鑒的意義。因此，值得將從1912年《臨時(shí)約法》到1947年《中華民國憲法》基本權(quán)利條款的演變歷程，作一簡要的梳理，作為本文的結(jié)尾，并以此紀(jì)念《臨時(shí)約法》的百年誕辰。

表二 從1912年《臨時(shí)約法》到1946年《中華民國憲法》中基本權(quán)利條款措辭的變遷

自由權(quán)不得侵犯性非依法律，不受……凡無背于……皆承認(rèn)之中華民國憲法1923公民權(quán) 依法律有…… 法定性1.準(zhǔn)確區(qū)分了自由權(quán)和公民權(quán)；但對(duì)自由權(quán)Ⅰ和自由權(quán)Ⅱ的可依法律限制性作同樣強(qiáng)調(diào)；2.規(guī)定了人身權(quán)的保障條款；3.首次對(duì)自由權(quán)作出概括性的承認(rèn)；4.未規(guī)定社會(huì)權(quán)條款。自由權(quán)非有（經(jīng)）……，不得…………不得以法律限制之不受侵犯性公民權(quán) 依法律有…… 法定性太原約法1930非依戒嚴(yán)法，不得停止或限制之 法律限制的例外性欲嚴(yán)格性1.第一次出現(xiàn)“不得以法律限制之”的措辭，確立自由權(quán)保護(hù)的憲法保障主義；2.在人身權(quán)的主體和內(nèi)容方面作了進(jìn)一步的完善。社會(huì)權(quán) 國家應(yīng)…… 依賴性自由權(quán) 非依法律，不得…… 不得侵犯性訓(xùn)政約法1931公民權(quán) 有……依法律有……享有性法定性社會(huì)權(quán) 國家應(yīng)…… 依賴性1.對(duì)人身權(quán)的保障條款規(guī)定更細(xì)致；2.首次規(guī)定了“非依法律，不受軍事審判”條款；3.無自由權(quán)的概括性承認(rèn)；4.根據(jù)三民主義創(chuàng)造了新型的公民權(quán)，但規(guī)定了行使的條件和要求；5.在“國計(jì)民生”、“國民教育”中規(guī)定了社會(huì)權(quán)；6.明確了國民黨訓(xùn)政體制。自由權(quán) 非依法律，不得限制之 非依法律不得侵犯性公民權(quán) 有依法律……之權(quán) 法律依賴性五五憲草1936凡不妨害……均受保障以……為限不受侵害性法律限制的例外性與嚴(yán)格性1.進(jìn)一步細(xì)化人身權(quán)的保障條款；2.去除“不受軍事審判”中的“非依法律”措辭；3.將概括性保護(hù)作為自由權(quán)和公民權(quán)的兜底條款；4.首次對(duì)權(quán)利限制作出限定；5.首次規(guī)定國家賠償條款。6.社會(huì)權(quán)規(guī)定在“國民經(jīng)濟(jì)”、“教育”兩章中。社會(huì)權(quán) 國家……，應(yīng)…… 依賴性

自由權(quán) 人民之……，應(yīng)予保障人民有…… 固有性公民權(quán) 人民有……之權(quán) 固有性政協(xié)憲草1946凡不妨害……均受保障除……，不得以法律限制之不受侵害性法律限制的例外性與嚴(yán)格性社會(huì)權(quán) 國家應(yīng)…… 依賴性1.去除章名中的“義務(wù)”兩字；2.更進(jìn)一步細(xì)化人身權(quán)的保障條款；3.去除各條中的“非依法律，不得限制之”、“依法律”措辭；4.對(duì)權(quán)利限制的限制修改為“不得以法律限制之”（供選擇）；5.有專章規(guī)定“選舉”制度；6.有概括性保護(hù)自由權(quán)和公民權(quán)的兜底條款；7.社會(huì)權(quán)規(guī)定在“基本國策”章中。自由權(quán) 人民之……，應(yīng)予保障人民有…… 固有性公民權(quán) 人民有……之權(quán) 固有性中華民國憲 法1947凡不妨害……均受保障除……，不得以法律限制之不受侵害性法律限制的例外性與嚴(yán)格性社會(huì)權(quán) 國家應(yīng)…… 依賴性1.又加上章名中的“義務(wù)”兩字；2.進(jìn)一步完善人身權(quán)的保障條款；3.首次在基本權(quán)利一章中規(guī)定“生存權(quán)、工作權(quán)”；4.正式確定對(duì)權(quán)利限制的限制修改為“不得以法律限制之”；5.完善“選舉”制度，首次規(guī)定婦女當(dāng)選名額；

說明：①自由權(quán)Ⅰ系指 “孤立個(gè)人的自由權(quán)”，自由權(quán)Ⅱ系指 “與他人有聯(lián)系的自由權(quán)”。在施米特的基本權(quán)利分類中，強(qiáng)調(diào)了自由權(quán)Ⅰ的絕對(duì)性和自由權(quán)Ⅱ的相對(duì)性。②為體現(xiàn)完整性，將《臨時(shí)約法》中所無、自湖南省憲開始規(guī)定的社會(huì)權(quán)條款也納入表格。③中華民國不同時(shí)期的憲法，有不同的理論基礎(chǔ)，并因應(yīng)不同的國內(nèi)外政治環(huán)境，因篇幅關(guān)系，本簡表對(duì)中華民國不同時(shí)期憲法理論與源流的復(fù)雜性與多向性，無法一一作出詳細(xì)分析。