蔡元慶

(深圳大學(xué)法學(xué)院，廣東深圳 518060)

我國現(xiàn)行《公司法》將公司分為有限責(zé)任公司與股份有限公司。兩種公司的區(qū)別點(diǎn)之一是在股權(quán)轉(zhuǎn)讓方面，注重人合性的有限責(zé)任公司除公司章程另有規(guī)定外，要受到公司法的限制(《公司法》第138條);偏重于資合性的股份有限公司則采取了允許股東自由轉(zhuǎn)讓的態(tài)度(《公司法》第138條)。有學(xué)者認(rèn)為，股份有限公司作為典型的資合公司，天平另一邊的砝碼(人合性)已經(jīng)去掉，限制股東自由轉(zhuǎn)讓股份便沒有任何道理了。但也有學(xué)者對(duì)此提出質(zhì)疑，認(rèn)為這樣的推論必須有兩個(gè)前提作為支持:第一，股份有限公司沒有人合性;第二，章程對(duì)股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股份作出不同于公司法的規(guī)定限制了股東退出公司的途徑。然而這兩點(diǎn)都是有爭議的。

這里需要關(guān)注的一個(gè)問題是:與公司法對(duì)有限責(zé)任公司股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)采取的“原則限制，例外自由”的態(tài)度相對(duì)應(yīng)，對(duì)股份有限公司股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)，是否可以認(rèn)定《公司法》采取了“原則自由，例外限制”的規(guī)則呢?如果從《公司法》關(guān)于發(fā)起人、董事、監(jiān)事以及高級(jí)管理人員轉(zhuǎn)讓股份的限制(第142條)、以及轉(zhuǎn)讓場(chǎng)所的限制(第139條)、轉(zhuǎn)讓對(duì)象方面的限制(第143條)來看，對(duì)上述結(jié)論似乎并不會(huì)有太多爭議。但是，如果僅從一般股東要實(shí)施的普通的對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)行為出發(fā)，在公司法沒有明確限制的情況下，公司是否可以通過公司章程來限制股東的對(duì)外轉(zhuǎn)讓行為呢?或許，基于公司自治的理念，公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制似乎不能被完全否定，但如果結(jié)合現(xiàn)行《公司法》的結(jié)構(gòu)以及立法目的、股東設(shè)立公司的期待等問題加以考慮，還有很多值得思考的地方。

一、關(guān)于現(xiàn)行《公司法》立法體系的兩個(gè)假設(shè)

對(duì)于股份有限公司公司章程是否可以對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓作出限制，一種比較容易被人接受的觀點(diǎn)是要區(qū)分股份有限公司中的公開型公司和封閉型公司。對(duì)于前者，從保護(hù)公眾投資者利益的角度出發(fā)，不宜認(rèn)可公司限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓的章程規(guī)定;對(duì)于后者，則應(yīng)該尊重公司自治，分具體情況考慮公司章程關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制。但是，實(shí)際上對(duì)于公開型公司而言，資本的流動(dòng)性本身就是其生存和發(fā)展的前提，也是它之所以要成為公開型公司的原因之一，因此對(duì)于其會(huì)利用公司章程限制公眾投資者轉(zhuǎn)讓股份的假設(shè)本身是缺乏說服力的。即使公開型公司的公司章程設(shè)置了限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓的條款，其本身也必然有其設(shè)置規(guī)則的合理性依據(jù)，也是一種公司自治，不應(yīng)將其是否公開作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。涉及公司分類的問題，往往都與公司組織形式分化的根由相通，按照道格拉斯·諾斯教授的觀點(diǎn)，組織形式的形成、變異以及衰退，現(xiàn)在得進(jìn)行整體經(jīng)濟(jì)分析，而不僅僅是一些個(gè)別的描述性分析。據(jù)此，筆者認(rèn)為，對(duì)于是否應(yīng)該承認(rèn)股份有限公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制，應(yīng)該將問題首先放置于公司法的整體結(jié)構(gòu)中去分析。

(一)假設(shè)一:公司立法對(duì)公司分類存在缺陷

關(guān)于中國公司法上的公司分類問題，是這些年我國公司法理論研究的一個(gè)熱點(diǎn)問題。許多學(xué)者認(rèn)為，中國公司法將公司分為有限責(zé)任公司和股份有限公司的方式存在缺陷，特別是在股份有限公司中，發(fā)起設(shè)立的封閉型股份公司實(shí)際上與有限責(zé)任公司并無本質(zhì)差異，因此應(yīng)該重新劃分公司類型，按資本的流動(dòng)性將公司分為公開型公司和封閉型公司兩種類型，公司法相應(yīng)地應(yīng)將封閉型股份公司制度與有限責(zé)任公司制度等同對(duì)待。

筆者比較支持這種觀點(diǎn)，認(rèn)為現(xiàn)行的公司分類標(biāo)準(zhǔn)并不明顯，導(dǎo)致很多規(guī)則適用方面捉襟見肘，自相矛盾，從長遠(yuǎn)來看以是否具有公開性劃分公司類型是一種必然趨勢(shì)。因此，如果公司法對(duì)公司分類方式存在缺陷的假設(shè)成立的話，就應(yīng)該將封閉型股份有限公司與有限責(zé)任公司等同對(duì)待，于是《公司法》第72條關(guān)于有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)則自然可以適用于這類股份有限公司。這種情況下，即使公司法不做修訂，僅依照公司自治的理念，就可以將《公司法》第138條的規(guī)定解釋為原則性的規(guī)定，也可以認(rèn)定只要不存在侵害股東利益的情形，封閉型股份有限公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制是有效的。這種所謂“原則自由、例外限制”的規(guī)則也是現(xiàn)今較為流行的一種模式。比如，日本公司法就將股份有限公司(株式會(huì)社)分為股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制公司和股權(quán)轉(zhuǎn)讓自由公司，允許公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓做出限制。

支持股份有限公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制有效的觀點(diǎn)，主要基于公司自治以及契約自由的原則，即一方面公司章程是公司自治性文件，在不違反法律法規(guī)和社會(huì)公德的前提下，章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制有其正當(dāng)性;另一方面，公司章程對(duì)股份轉(zhuǎn)讓的特別限制可以視為全體股東的合意，既然合意已經(jīng)形成，依照禁止反言的原則，股東就必須遵守。

(二)假設(shè)二:現(xiàn)行法的規(guī)定本身就是立法者的刻意安排

現(xiàn)行公司法關(guān)于公司分類從1993年制定《公司法》時(shí)就已經(jīng)存在，延續(xù)至今已經(jīng)近二十年，2005年的公司法全面修訂也保留了這樣一種分類模式?；蛟S，學(xué)者們可以為這種分類存在缺陷的觀點(diǎn)尋找到許多理論依據(jù)，但同樣也不能忽視現(xiàn)行法自身的產(chǎn)生原因。如果這樣的分類模式原本就是立法者的刻意安排，即就是要以股份是否可以自由轉(zhuǎn)讓作為有限責(zé)任公司與股份有限公司的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)的話，那么對(duì)于股份有限公司章程是否可以限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓，則會(huì)形成一種完全不同的結(jié)論?，F(xiàn)行公司法保留這種相對(duì)封閉同時(shí)股份又可以自由轉(zhuǎn)讓的股份有限公司的原因，可以從以下幾個(gè)方面探究:

第一，現(xiàn)代公司制度發(fā)展的需要。近代公司制度的發(fā)展首先從股份公司開始，三百多年前英國、荷蘭的東印度公司都采取的是股份公司的形態(tài)，有限責(zé)任公司的出現(xiàn)雖然有其社會(huì)、經(jīng)濟(jì)等諸多層面的需要，但從內(nèi)容上看應(yīng)該只是對(duì)股份公司的一種補(bǔ)充。股份公司代表了現(xiàn)代公司的特點(diǎn)，也代表了現(xiàn)代公司發(fā)展的方向。我國公司制度起步較晚，資本市場(chǎng)也并不發(fā)達(dá)，簡單、靈活的有限責(zé)任公司形態(tài)似乎更能滿足中國社會(huì)的需求，以有限責(zé)任公司帶動(dòng)中國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有其合理的理由。但是，隨著我國經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，再依靠這種相對(duì)封閉、小規(guī)模的企業(yè)來拉動(dòng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展就可能形成一個(gè)瓶頸。大量公司可能受制于有限責(zé)任公司的制度設(shè)計(jì)而無法實(shí)現(xiàn)進(jìn)一步的騰飛。因此，鼓勵(lì)市場(chǎng)自創(chuàng)業(yè)之初就選擇規(guī)模相對(duì)較大、公司治理相對(duì)完善、資本流動(dòng)性更大的股份公司，也是我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。

第二，投資者自身的需要。由于與有限責(zé)任公司相比，股份有限公司的設(shè)立門檻相對(duì)較高，公司法對(duì)公司經(jīng)營的規(guī)范化要求也比較高，因此容易在社會(huì)公眾中留下信用較高的印象。設(shè)立這樣的公司的投資者或許為將來上市做準(zhǔn)備，或者僅僅是為了獲得一種相對(duì)較高的信用評(píng)價(jià)。在資本神話仍在一定程度上影響著交易心理的當(dāng)今社會(huì)，投資者自身對(duì)封閉型股份公司的需要會(huì)隨著社會(huì)財(cái)富的增長而不斷提高?；蛟S在社會(huì)拋棄資本神話時(shí)，或者通過立法徹底磨平各種封閉型公司的差異之后，這種投資心理才會(huì)改變。但破除這種資本神話的最有效方式或許就是投資者自身感受不到這種企業(yè)類型或者設(shè)立門檻而給自己帶來的信用。

第三，資本流動(dòng)性本身的需要。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要一個(gè)活躍的資本市場(chǎng)，而不是固守著人合性的封閉企業(yè)，雖然這些企業(yè)可能會(huì)為企業(yè)內(nèi)部的成員實(shí)現(xiàn)利益的最大化。如果可以確保股份的自由流通，那么那些非公開的股份有限公司就不能完全被理解為封閉型的公司。而當(dāng)股東不希望這種“流動(dòng)”出現(xiàn)時(shí)，其原本就不應(yīng)該選擇股份公司這種形態(tài)。因此，應(yīng)該以股份自由轉(zhuǎn)讓去約束那些試圖利用準(zhǔn)入門檻或者公司類型而獲得某種信用的投資者。

有外國學(xué)者研究表明，公司形式具有僵化的治理結(jié)構(gòu)以及政府易于增強(qiáng)規(guī)制的特性。這其中隱含的意味正是:立法者對(duì)于涉及公司的相關(guān)具體制度、乃至公司形式本身都有可能是一種刻意的安排。尤其是現(xiàn)代公司的發(fā)展歷程更顯示出這種“刻意”的程度。因此，如果我們假設(shè)現(xiàn)行公司法關(guān)于公司分類的設(shè)計(jì)本身就是為了促進(jìn)資本市場(chǎng)發(fā)展，逐步建立以股份公司制度為核心的現(xiàn)代企業(yè)制度，那么現(xiàn)行立法也同樣具有相當(dāng)?shù)暮侠硇浴Ｔ谶@樣一個(gè)特定的背景下，以強(qiáng)制性的方法去推行股份自由流通的理念也并無不妥。

(三)應(yīng)采取的態(tài)度

通過上述兩個(gè)假設(shè)可以看出，所謂以公司自治來解釋股份有限公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓所做出的限制并不當(dāng)然無效的理論，其實(shí)是建立在一個(gè)現(xiàn)行公司法公司分類錯(cuò)誤的立場(chǎng)上;同樣，認(rèn)為章程做出的限制規(guī)定無效的觀點(diǎn)，也是建立在現(xiàn)行公司法就是通過股份是否可以自由轉(zhuǎn)讓來劃分有限責(zé)任公司和股份有限公司的基礎(chǔ)上得出的。實(shí)際上，兩種觀點(diǎn)都不無道理，但在立法者還未明確表明現(xiàn)行公司分類存在問題的前提下，或許我們只能依照第二種假設(shè)去分析和解決股份有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制的效力認(rèn)定問題。

二、從交易風(fēng)險(xiǎn)看股份有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制的對(duì)外效力

如果股份有限公司章程記載的限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定是有效的，那么當(dāng)股東違反這個(gè)限制性規(guī)定，將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給公司外第三人時(shí)，轉(zhuǎn)讓行為是否有效就是一個(gè)不容忽視的問題。實(shí)踐中，在公司章程沒有特別規(guī)定的前提下，當(dāng)有限責(zé)任公司的股東未經(jīng)法定程序?qū)⒐蓹?quán)轉(zhuǎn)讓給第三人時(shí)，法院均會(huì)判決該股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無效 。對(duì)于股份公司，承認(rèn)其股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制的效力，必須同時(shí)輔之以否認(rèn)違反該限制的股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力，才會(huì)具有維護(hù)公司自治的效果。但從保護(hù)交易安全的角度來看，必須首先明確以下幾個(gè)問題:

(一)公司章程的對(duì)外效力

關(guān)于公司章程性質(zhì)的理解，目前學(xué)界主要有三種觀點(diǎn)，即“契約說”、“自治法規(guī)說”、“憲章說”。三種學(xué)說分別有各自的理論基礎(chǔ)，筆者在此并不想多做評(píng)價(jià)。但是，無論哪一種學(xué)說，均將公司章程定位于公司內(nèi)部當(dāng)事人之間的一個(gè)法律文件，不具有對(duì)外的效力。我國《公司法》第11條也規(guī)定:“設(shè)立公司必須依法制定公司章程，公司章程對(duì)公司、股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員具有約束力。”因此，股份有限公司章程中關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制，對(duì)第三人既沒有約束力，也沒有對(duì)抗效力。在此基礎(chǔ)上，似乎很難否定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力。

在民法上，當(dāng)事人的“善意”、“惡意”時(shí)常會(huì)成為判斷合同效力的依據(jù)(例如《物權(quán)法》第106條)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同作為一個(gè)合同，在判斷合同效力時(shí)是否也應(yīng)該考慮當(dāng)事人的主觀狀態(tài)呢?如果答案是肯定的，那么作為一個(gè)任何人都可以簡單地就能查閱的文件(雖不屬于商事登記事項(xiàng)，但我國《公司登記管理?xiàng)l例》第37條將公司章程規(guī)定為公司在登記機(jī)關(guān)的備案事項(xiàng))，受讓人顯然難以主張自己在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的善意。從商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的角度來看，似乎會(huì)增加上述觀點(diǎn)的說服力。即受讓人在購買一家公司的股權(quán)時(shí)，理應(yīng)對(duì)自己的投資行為承擔(dān)自我責(zé)任。經(jīng)濟(jì)的理性會(huì)讓受讓人主動(dòng)了解自己即將加入的公司的情況，這其中當(dāng)然包括了解該公司的組織章程。于是，受讓人明知公司已對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓作出限制的主觀狀態(tài)，就可能成為公司以及其他股東對(duì)抗第三人受讓股權(quán)的理由。

但是，受讓人基于風(fēng)險(xiǎn)防范的立場(chǎng)而了解公司章程等相關(guān)信息，并不等于受讓人當(dāng)然地要承擔(dān)了解公司信息的義務(wù)。法律上的義務(wù)與責(zé)任密切相關(guān)，違反義務(wù)就要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。受讓人不了解公司情況，承擔(dān)的只是進(jìn)入公司以后出現(xiàn)的各種風(fēng)險(xiǎn)，以及風(fēng)險(xiǎn)可能給自己造成的經(jīng)濟(jì)損失，而不是被否定合同效力的風(fēng)險(xiǎn)。正如證券市場(chǎng)上婦孺皆知的一句提示“股市有風(fēng)險(xiǎn)，入市需謹(jǐn)慎”，其要想說明的是，盲目投資可能會(huì)遭受無法回收投資的風(fēng)險(xiǎn)，而不是否定投資人購買股票的行為。否定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力，仍需要對(duì)公司章程的記載事項(xiàng)是否對(duì)受讓人產(chǎn)生效力來加以分析。

綜上所述，雖然公司章程需要在登記機(jī)關(guān)備案，而且在登記機(jī)關(guān)將公司章程公示后，任何與公司交易的第三人都可以了解公司章程的內(nèi)容，但這并不意味著公司章程一經(jīng)公示，交易第三人就負(fù)有對(duì)公司章程進(jìn)行審查的義務(wù)，即公司章程不具有對(duì)世的效力。

(二)法律規(guī)定的公信力

“法無明文禁止皆自由”為私法領(lǐng)域中的重要原則，但如何判斷法律是否禁止則并非易事。在有限責(zé)任公司，由于《公司法》第72條不僅明確規(guī)定了股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制，而且還賦予了公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓另行規(guī)定的權(quán)利。因此，依法進(jìn)行股權(quán)交易的當(dāng)事人，有了解相關(guān)法律、法規(guī)的義務(wù)，也有基于《公司法》第72條第4款的規(guī)定了解公司章程的義務(wù)。于是，公司法的上述規(guī)定就給了股份轉(zhuǎn)讓交易當(dāng)事人一個(gè)預(yù)期，讓當(dāng)事人了解股權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件和程序，當(dāng)當(dāng)事人違反了該條件或程序時(shí)，法律對(duì)轉(zhuǎn)讓合同做出無效認(rèn)定也不會(huì)超出當(dāng)事人可預(yù)見的范疇。同樣的理由如果放在股份有限公司，也應(yīng)該產(chǎn)生同樣的效果。依照《公司法》第138條的規(guī)定，“股東持有的股份可以依法轉(zhuǎn)讓”，賦予了股東自由轉(zhuǎn)讓股權(quán)的自由。但從該條規(guī)定中，是否可以推定出法律禁止對(duì)自由轉(zhuǎn)讓股權(quán)加以限制的內(nèi)容?一些觀點(diǎn)認(rèn)為第138條僅僅只是規(guī)定了一個(gè)股份有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的原則，是否可以限制這種自由屬于“法無明文禁止”的領(lǐng)域，因此認(rèn)為公司章程可以另行限制。但如果這個(gè)解釋成立的話，《公司法》第72條第4款也就沒有實(shí)際意義了。因此，《公司法》第138條實(shí)際上同樣給了受讓人一個(gè)預(yù)期，即受讓人只需要了解出讓人是否為股份的合法持有人，是否為法律法規(guī)限制轉(zhuǎn)讓股份的股東，就可以視為滿足了依法轉(zhuǎn)讓的要件。否則，公司法就應(yīng)該明確給予交易相對(duì)人一個(gè)主動(dòng)去了解公司章程的提示。

(三)限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓的救濟(jì)機(jī)制

在有限責(zé)任公司，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制有一系列配套機(jī)制加以保護(hù)。無論《公司法》還是《公司登記管理?xiàng)l例》，都要求有限責(zé)任公司將股東信息進(jìn)行登記，而且當(dāng)股東發(fā)生變動(dòng)時(shí)還必須辦理變更登記(《公司法》第33條第3款)。雖然股權(quán)登記不產(chǎn)生生效效力，但由于未辦理登記不得對(duì)抗第三人，因此登記是對(duì)股東權(quán)益的最大保障。股權(quán)作為登記事項(xiàng)，登記機(jī)關(guān)在辦理登記時(shí)有對(duì)登記內(nèi)容審查的義務(wù)，即需要審查轉(zhuǎn)讓行為是否違反公司法及公司章程規(guī)定的程序和條件。公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制因登記機(jī)關(guān)的審查而得以保障實(shí)施。

與之相比，依照《公司法》第139條的規(guī)定，股份有限公司“股東轉(zhuǎn)讓其股份，應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)立的證券交易場(chǎng)所進(jìn)行或者國務(wù)院規(guī)定的其他方式進(jìn)行”。與有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)在公司登記機(jī)關(guān)辦理變更登記的方式不同，現(xiàn)行《公司法》并未要求股份有限公司股東在轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)一定要辦理登記，同時(shí)也沒有規(guī)定股權(quán)變更登記具有對(duì)抗效力。對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓生效的方式也規(guī)定為“背書或者法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他方式”(記名股票)和交付(無記名股票)兩種情況(《公司法》第140條)。這樣的規(guī)定產(chǎn)生的后果是即使公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓做出了限制，在當(dāng)事人違反這些限制時(shí)，公司法也沒有為公司提供有效的救濟(jì)機(jī)制。

實(shí)際上，韓國、日本等國家在允許股份有限公司對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓進(jìn)行限制的同時(shí)，都是以規(guī)定違反限制產(chǎn)生的法律后果、以及對(duì)受到限制的股東提供足夠的救濟(jì)手段為保證的，如請(qǐng)求公司另行指定股份受讓人等。從這個(gè)意義上看，簡單地承認(rèn)股份有限公司限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則的效力存在立法上難以操作的困難。

三、從契約自由看股份有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制的對(duì)內(nèi)效力

(一)公司章程的契約屬性

如上所述，對(duì)于公司章程的性質(zhì)，學(xué)術(shù)界存在多種觀點(diǎn)。從契約的角度看，契約說的理論將公司章程視為公司股東之間的一種契約，是股東之間通過協(xié)商所達(dá)成的一種協(xié)議。自治規(guī)則說雖然強(qiáng)調(diào)由于加入國家合理限度的強(qiáng)制性干預(yù)，因此公司章程不同于一般的契約，但其理論基礎(chǔ)仍然離不開尊重股東契約自由的基礎(chǔ)。憲章說、自治規(guī)則說更強(qiáng)調(diào)宏觀上的國家干預(yù)，甚至將公司章程解釋為公法的強(qiáng)制性約束。但如果要考慮公司章程的制定基礎(chǔ)，其實(shí)仍然不能否定股東間意思自由、合意形成的特性。筆者雖然不是契約說的支持者，但仍然認(rèn)為公司章程中存在著契約的屬性。

由于公司章程中涉及各種記載事項(xiàng)，公司章程的修改程序不是以全體股東一致同意為要件，因此筆者認(rèn)為應(yīng)該對(duì)不同事項(xiàng)以及不同的形成方式等分別進(jìn)行考察。比如，契約強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人意思表示一致，因此當(dāng)某一章程事項(xiàng)是以全體股東一致同意為成立要件時(shí)，雖然該內(nèi)容屬于章程的組成部分，但從性質(zhì)上看其契約性也非常明顯，用契約理論來解決其中涉及的法律問題就有充分的空間。反之，如果某事項(xiàng)的通過僅滿足了章程制定或修改的法律要件，存在持異議的股東時(shí)，就不能簡單將其定性為契約，而應(yīng)視為股東們之間形成的自治規(guī)則。此外，對(duì)于一些可能會(huì)違反公司法規(guī)定的事項(xiàng)，如果該事項(xiàng)不存在損害國家、社會(huì)以及債權(quán)人利益的問題，同時(shí)又是以全體股東一致同意的方式通過的，那么我們甚至在否定其作為章程記載事項(xiàng)的效力的同時(shí)，肯定該事項(xiàng)作為合同的效力。例如，如果某公司在修改公司章程時(shí)，一致同意將章程規(guī)定改為“公司增資只需要半數(shù)以上表決權(quán)通過”，由于該記載事項(xiàng)已經(jīng)違反了《公司法》第44條第2款的強(qiáng)制性規(guī)定，因此應(yīng)視為無效。但是由于嚴(yán)格規(guī)范公司增資程序的目的是為了保護(hù)股東利益，在全體股東都放棄公司法給予自己的保護(hù)措施時(shí)，全體股東間形成的約定仍可以被認(rèn)定具有有效契約的性質(zhì)。

(二)股份有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制的類型及其對(duì)內(nèi)效力

如上所述，即使股份公司限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓的章程記載事項(xiàng)不具有對(duì)外的效力，但由于這些事項(xiàng)可能具有契約的屬性，因此不能簡單否定其對(duì)內(nèi)的效力。特別是當(dāng)股東采取股份有限公司形式的目的僅僅是為了提高公司整體信譽(yù)的情況下，資本流動(dòng)性以及現(xiàn)代企業(yè)制度的價(jià)值理念其實(shí)已經(jīng)沒有在這些公司貫徹的必要，以契約來解釋其限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓的記載事項(xiàng)更為妥當(dāng)。

依照《公司法》規(guī)定，公司章程是股份有限公司設(shè)立的條件之一(《公司法》第77條)，設(shè)立時(shí)的章程可以被稱作為初始章程。由于初始章程可以成為是否選擇加入公司的判斷事由，因此應(yīng)該推定全體發(fā)起人股東都同意該章程的該項(xiàng)條款。因此，如果初始章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓作出了限制，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該限制對(duì)設(shè)立時(shí)的所有發(fā)起人及股東都有約束力。但如果限制轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容是在公司成立后通過修改公司章程的方式產(chǎn)生的，則因公司法規(guī)定修改公司章程不需要全體股東一致同意，導(dǎo)致少數(shù)反對(duì)股東加入公司之初對(duì)股份可以自由轉(zhuǎn)讓的期待落空。在這種情況下，筆者認(rèn)為即使該事項(xiàng)的制定符合公司法規(guī)定的修改公司章程的法定程序和條件，也只能將其視為同意該限制的股東之間形成的契約，不具有約束全體股東的效力。究其理由，是因?yàn)樵诂F(xiàn)行公司法上，除了對(duì)拒不繳納出資的股東，公司可以行使除名權(quán)(《公司法司法解釋3》第18條)外，公司并不能將投反對(duì)票的股東除名，甚至都無法通過股份回購制度將這些異議股東排除(參見《公司法》第143條)。而一個(gè)不能對(duì)全體股東具有約束力的記載事項(xiàng)，也不能被稱為是章程內(nèi)容了。

(三)股東的契約責(zé)任

股東受到股份公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制約束，并非因?yàn)橄拗乒蓹?quán)轉(zhuǎn)讓的公司章程記載事項(xiàng)對(duì)內(nèi)產(chǎn)生了效力，而是這些股東本身是契約的締結(jié)當(dāng)事人，因此要受到合同的約束。合同相對(duì)性的原則使得這些協(xié)議不能約束第三人，不具有對(duì)契約以外第三人的效力。但當(dāng)契約當(dāng)事人違反了該契約時(shí)，受讓人依然可以依照公司法規(guī)定取得股東資格，但出讓人要對(duì)因此而給其他合同當(dāng)事人造成的損失承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

四、相關(guān)案例的檢討

(一)常州百貨大樓股份有限公司案①常州百貨大樓股份有限公司訴常州市信和信息咨詢有限公司等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案，(2005)蘇民二終字第198號(hào)。來源:北大法律信息網(wǎng)http:∥vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/SLC/SLC.asp?Db=fnl＆Gid=117616515。

1.事實(shí)概要

原告甲公司(常州百貨大樓股份有限公司)是一家在國營企業(yè)的基礎(chǔ)上改制的企業(yè)，成立于1993年4月27日，注冊(cè)資金為5000萬元，股權(quán)結(jié)構(gòu)為:國家股2000萬元，占股本總額的40%;法人股2300萬元，占股本總額的46%;職工個(gè)人股700萬元，占股本總額的14%。該公司公司章程第17條載明:“一個(gè)法人股股東持有本公司的股份，原則上不得超過本公司股份總額的5%，對(duì)于突破本條界限的法人股東，在獲得公司股份總額5%以上時(shí)，必須經(jīng)本公司同意。”自2003年7月起，被告乙公司(常州市信息咨詢有限公司)、丙公司(常州市惠澤商貿(mào)有限公司)與甲公司股東A集團(tuán)有限公司等16家單位簽訂股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議共22份，合計(jì)受讓甲公司法人股4464222股，占甲公司總股本的7.292%。甲公司以乙公司、丙公司系關(guān)聯(lián)企業(yè)，為規(guī)避甲公司章程關(guān)于股份轉(zhuǎn)讓所作的限制，采取一致收購行動(dòng)，未經(jīng)甲公司同意收購甲公司法人股超過股份總額5%的行為違反了甲公司章程，依法應(yīng)確認(rèn)為無效民事行為為由，訴至法院。

2.判決要旨

常州市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為:股份有限公司股權(quán)的依法自由轉(zhuǎn)讓是其基本要求。甲公司章程規(guī)定的對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制，不僅不符合我國公司法就股份有限公司關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，而且沒有必要的正當(dāng)理由，更無相應(yīng)的補(bǔ)救措施。這種對(duì)股權(quán)讓渡不合理的限制，除妨礙正常的股權(quán)交易外，還必然影響股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格。因此，章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓所作的限制性規(guī)定，違反了股權(quán)轉(zhuǎn)讓的基本原則，變相剝奪了股東的股份轉(zhuǎn)讓權(quán)，應(yīng)認(rèn)定無效。

原告提起上訴，江蘇省高院經(jīng)過審理駁回了原告的上訴。其判決理由非常詳細(xì)，概括起來主要有以下幾個(gè)方面:(1)對(duì)于非上市股份有限公司能否在章程中對(duì)股份轉(zhuǎn)讓作出限制，目前立法無明確規(guī)定。我國立法不存在韓國、日本允許章程對(duì)股份轉(zhuǎn)讓設(shè)限規(guī)定的基礎(chǔ)，故不應(yīng)簡單借鑒。(2)從新《公司法》就有限責(zé)任公司和股份有限公司股份轉(zhuǎn)讓的不同規(guī)定的立法精神看，是否允許股份有限公司章程限制股份轉(zhuǎn)讓屬于立法政策問題，如果法律允許章程設(shè)限，將會(huì)明確作出規(guī)定，否則不得以章程設(shè)限。(3)“股東持有的股份可以依法轉(zhuǎn)讓”，在現(xiàn)有的立法框架下應(yīng)包含兩層含義:一是股份轉(zhuǎn)讓必須依法進(jìn)行;二是只要依法進(jìn)行，股份就可以轉(zhuǎn)讓。(4)在立法未明確允許公司章程可就股份轉(zhuǎn)讓作出限制且未提供救濟(jì)渠道的情況下，甲公司章程對(duì)股份轉(zhuǎn)讓作了限制，且無正當(dāng)理由，更無相應(yīng)的救濟(jì)措施，這使得甲公司可以不需任何理由地拒絕股東的股份轉(zhuǎn)讓請(qǐng)求，構(gòu)成對(duì)股份轉(zhuǎn)讓的變相禁止，不符合股份有限公司的資合性特征及相關(guān)立法精神。

3.案例的檢討

本案中甲公司的公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的數(shù)量及對(duì)象進(jìn)行了限制。雖然該限制從表面看并不影響股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的自由，與《公司法》第138條的規(guī)定也沒有明顯沖突，但從糾紛發(fā)生原因看還是公司限制轉(zhuǎn)讓數(shù)量所導(dǎo)致的。在公司章程沒有規(guī)定當(dāng)公司拒絕股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)后，應(yīng)采取何種救濟(jì)措施的情況下，這種限制顯然影響了股權(quán)轉(zhuǎn)讓的自由，認(rèn)定該條款無效也是合理的。此外，雖然本案中的乙公司、丙公司等均對(duì)當(dāng)初公司制定上述股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制沒有提出異議，但是僅能認(rèn)定乙公司等違反了與甲公司其他股東簽訂的合同，其他股東可以就因股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為而給自己造成的損失要求乙公司等承擔(dān)違約責(zé)任。再有，本案中一個(gè)被忽視的問題是公司章程為甲公司在股東超出限制的轉(zhuǎn)讓股權(quán)過程中設(shè)置了同意權(quán)，這在邏輯上存在缺陷。即，公司與股東是兩個(gè)不同的主體，股東的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為是對(duì)自己權(quán)利的處分，與公司沒有直接的利害關(guān)系，股東們推舉產(chǎn)生的公司經(jīng)營管理層沒有選擇股東的權(quán)利，而且受股份回購制度的限制，當(dāng)公司拒絕股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)后，公司自己也缺乏對(duì)股東無法退出的救濟(jì)能力。

(二)內(nèi)蒙古金宇集團(tuán)案①來源:顧問律師網(wǎng)，http:∥www.guwenlvshi.com/ShowArticle.shtml?ID=2009299574349537.htm。

1.事實(shí)的概要

1998年11月30日內(nèi)蒙古金宇集團(tuán)股份有限公司(600201)召開臨時(shí)股東大會(huì)，審議批準(zhǔn)了《關(guān)于根據(jù)中國證監(jiān)會(huì)上市公司章程指引修改公司章程的議案》。其中將《公司章程》第二十七條修改為:“公司的股份可以依法轉(zhuǎn)讓。國家股、法人股股東轉(zhuǎn)讓其持有的本公司股份時(shí)，對(duì)于將所持有的股份轉(zhuǎn)讓給予本公司有同業(yè)競(jìng)爭關(guān)系的客戶的情況、或股份轉(zhuǎn)讓后將會(huì)對(duì)公司的經(jīng)營造成重大影響的股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)，必須經(jīng)全體股東的三分之二以上同意;不同意轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股份，如果不購買該轉(zhuǎn)讓的股份，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股份，在同等條件下，其他股東對(duì)該股份有優(yōu)先購買權(quán)。股東依法轉(zhuǎn)讓其持有的股份后，由本公司將受讓人的姓名或名稱及住所記載于股東名冊(cè)?！?/p>

2.對(duì)案情的分析

本案中公司對(duì)法人股以及國家股設(shè)置的股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制規(guī)定，顯然是參考了有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制規(guī)則。雖然限制的對(duì)象僅僅是國有股和法人股，而且以防止不當(dāng)?shù)摹巴瑯I(yè)競(jìng)爭”為限制目的，看起來也有一定的道理。但作為一家上市公司，以同業(yè)競(jìng)爭作為限制理由顯然是為了維護(hù)管理層的個(gè)人利益。公眾性公司原本就不能阻止同業(yè)競(jìng)爭對(duì)手通過公開購買股份而進(jìn)入公司。此外，對(duì)于國有股、法人股而言，當(dāng)滿足法律規(guī)定的股權(quán)出讓條件時(shí)，實(shí)現(xiàn)國有資產(chǎn)保值增值、實(shí)現(xiàn)法人企業(yè)的利益最大化才是更為重要的考慮因素。此外，與第一個(gè)案件相同，所謂對(duì)公司經(jīng)營造成重大影響，不過是因?yàn)楣蓹?quán)的變動(dòng)將影響現(xiàn)有管理層的地位，為維護(hù)管理層地位而設(shè)置的股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制是無效的。同樣，如果國家股或者法人股同意這一條款，只能視為其與其他股東形成合意，在違反該約定時(shí)，應(yīng)對(duì)其他股東承擔(dān)違約責(zé)任。

五、結(jié) 語

中國公司法的公司分類體系或許存在諸多問題，或許在下一次公司法的修改中這種分類體系將會(huì)發(fā)生變化，但這并不能完全否定現(xiàn)行分類模式在某些領(lǐng)域的解釋和適用方面仍然具有合理性。在對(duì)鼓勵(lì)資本流動(dòng)的股份有限公司制度還未進(jìn)行更為細(xì)致的分類的情況下，限制這種流動(dòng)性的“公司自治”不僅不符合公司法的立法精神，也對(duì)交易安全造成負(fù)面影響，因此也不應(yīng)被認(rèn)定為有效。而上述限制對(duì)股東之間可能產(chǎn)生約束力，也并不意味著這些章程限制是有效的，因?yàn)槲覀兛梢詮钠跫s中尋找約束力產(chǎn)生的原因。

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