資 琳

(中南財經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢430074)

促進農(nóng)村集體經(jīng)濟的有效實現(xiàn)是我國現(xiàn)階段農(nóng)村工作的一項重要任務(wù)，若要將這項工作納入到法律的軌道中進行，首先必須厘清我國農(nóng)村集體經(jīng)濟的法源。但在我國目前研究農(nóng)村集體經(jīng)濟法源的相關(guān)問題的文章中，主要是將有關(guān)農(nóng)村集體經(jīng)濟的法律和政策作出了梳理，這些文章的研究目的主要是考察現(xiàn)有法律和政策有哪些相關(guān)規(guī)定，并不是要確定這些眾多文件的法律效力等級。而我國農(nóng)村集體經(jīng)濟的相關(guān)法律法規(guī)對很多問題的規(guī)定非常抽象，有的法律法規(guī)還有沖突，因而僅僅整理歸納有哪些法律規(guī)定，具體內(nèi)容是什么，仍然無法明確究竟應(yīng)該如何理解、適用這些抽象的或者相沖突的規(guī)范。有的文章就農(nóng)村集體經(jīng)濟某個方面的法律淵源及其效力等級進行了考察，例如農(nóng)村集體經(jīng)濟組織形式、農(nóng)村土地承包等，但是我國農(nóng)村集體經(jīng)濟的非正式法律淵源非常多，在適用這些非正式法律淵源時，就無法用法律效力等級的方式來確定具體該如何適用。所以本文的研究目的并不是要全面地歸納整理農(nóng)村集體經(jīng)濟究竟有哪些規(guī)定，也不是僅僅簡單地羅列農(nóng)村集體經(jīng)濟的法律淵源有哪些，而是結(jié)合我國農(nóng)村集體經(jīng)濟的實際，簡要地論述農(nóng)村集體經(jīng)濟法律淵源的種類、效力等級的一般性問題，對那些法律文件種類繁雜、適用上爭議較大的法律淵源作更為深入的分析。并且在此基礎(chǔ)上探討，當(dāng)農(nóng)村集體經(jīng)濟的一些問題缺乏正式法律淵源的明確規(guī)定時，如何適用非正式法律淵源。

一、確定我國農(nóng)村集體經(jīng)濟法源的前提

(一)農(nóng)村集體經(jīng)濟的含義

要確定農(nóng)村集體經(jīng)濟有哪些法源，首先必須厘清“農(nóng)村集體經(jīng)濟”的內(nèi)涵和外延。我國的相關(guān)法律和政策文件都沒有對農(nóng)村集體經(jīng)濟給出清晰的界定。有的學(xué)者指出，傳統(tǒng)意義上的農(nóng)村集體經(jīng)濟是指“農(nóng)村中以家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)，統(tǒng)分結(jié)合雙層經(jīng)營體制下的生產(chǎn)、供銷、信用、消費等各種形式的合作經(jīng)濟?！彪S著社會的發(fā)展，有的學(xué)者認為“農(nóng)村集體經(jīng)濟已轉(zhuǎn)變?yōu)檗r(nóng)民按照一定區(qū)域或自愿互利原則組織起來，基本生產(chǎn)資料共有或按股份所有，在生產(chǎn)與交換過程中實行某種程度的合作經(jīng)營，按勞分配和按生產(chǎn)要素分配相結(jié)合的所有制經(jīng)濟?！币灿械膶W(xué)者反對這種非常寬泛的農(nóng)村集體經(jīng)濟的界定，指出“新型農(nóng)村集體經(jīng)濟是在以家庭責(zé)任制為基礎(chǔ)，統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制下，改變以往強調(diào)農(nóng)戶分散經(jīng)營、弱化統(tǒng)一經(jīng)營的現(xiàn)狀，解決分散經(jīng)營與統(tǒng)一經(jīng)營不協(xié)調(diào)的矛盾，從而有效實現(xiàn)集體統(tǒng)一經(jīng)營層面的創(chuàng)新?！?/p>

筆者認為對農(nóng)村集體經(jīng)濟含義的確定，不能僅從字面予以理解。要在具體的語境，結(jié)合農(nóng)村集體經(jīng)濟所要實現(xiàn)的功能來界定。根據(jù)我國近年來的文件、政策，我們可以看出，農(nóng)村集體經(jīng)濟有如下三個關(guān)鍵點:首先農(nóng)村集體經(jīng)濟的發(fā)展是以農(nóng)民的共同富裕為目的的;其次，在農(nóng)村集體經(jīng)濟發(fā)展中要壯大集體經(jīng)濟組織的力量;第三，要充分發(fā)揮土地在農(nóng)村集體經(jīng)濟中的作用。結(jié)合這幾個關(guān)鍵點，筆者贊同這個觀點:農(nóng)村集體經(jīng)濟是“農(nóng)村社區(qū)集體組織以本集體成員集體所有的財產(chǎn)，通過直接經(jīng)營或者出資、發(fā)包、出租、出讓、轉(zhuǎn)讓等方式實現(xiàn)價值增值，并以集體公共服務(wù)或者公平分配等方式實現(xiàn)集體成員利益的活動，以及農(nóng)民專業(yè)合作社和各專業(yè)合作經(jīng)濟組織服務(wù)其合作成員的經(jīng)濟活動?！币罁?jù)此含義，目前我國農(nóng)村集體經(jīng)濟的實現(xiàn)方式主要有兩類:一是以家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制;二是集體性質(zhì)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)經(jīng)產(chǎn)權(quán)改革而形成的含有集體股的股份合作制企業(yè)和股份制企業(yè)。所以本文對農(nóng)村集體經(jīng)濟的法源清理就主要集中于三個方面，一是農(nóng)村土地，二是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織及其成員資格，三是鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)。

(二)法律淵源理論的選擇

法律淵源這一詞語無論是在西方的研究，還是在中國法理學(xué)界的研究中，含義都非常繁雜。博登海默指出:“法的淵源這一術(shù)語至今尚未在英美法理學(xué)中獲得一致的含義?！薄对沼⒚婪ㄔ~典》對法律淵源的含義作出了如此歸納:“1)法律的歷史淵源。它指歷史上發(fā)生的法律原則及規(guī)則產(chǎn)生的行為和事件，……2)法的理論或哲學(xué)淵源。即影響了法律，促成了立法或?qū)е伦兏锏睦碚摶蛘軐W(xué)上的原則，……3)法律的正式淵源或形式淵源。這是指基于某一機關(guān)被認可的權(quán)威而使它所頒布的那些規(guī)則具有了法律的效力。……4)法律的文獻淵源。這里主要指法律文件記錄及法律著作文獻，……5)法律的文化淵源。如百科全書、專著、教科書、參考書籍?！?/p>

根據(jù)本文的研究目的，本文所使用的法律淵源是在第三種和第四種意義上使用，主要探討什么樣形式的法律文件具有法律效力，也被稱為法律的形式淵源。就法律的形式淵源這個意義上而言，研究者門又分別從立法者的角度和司法者的角度來探討了這個概念。從法律制定的環(huán)節(jié)來看，法律淵源著重的是法律各種不同的表現(xiàn)形式;但是從法律適用的環(huán)節(jié)來看，法律淵源這個概念的作用主要在于為法律適用者提供可以尋找有效法律的場所。這兩重含義只是對法律淵源理解的視角不同，在法律實現(xiàn)的過程中，確定法律的表現(xiàn)形式有哪些，是法律得以適用的前提。法律淵源如果不進入到法律適用的環(huán)節(jié)中進行討論，那么這個概念也就失去了實踐意義。因而筆者認為法律淵源的含義應(yīng)該融合兩重視角，指“由國家或社會所形成的，能被法官適用并對法官審判有拘束力或影響力的不同效力等級的法律規(guī)范的表現(xiàn)形式?！?/p>

那么法律淵源有哪些種類呢?也即哪些規(guī)則具有法律的效力呢?對于這個問題，有很多理論，出于討論的便利，我把法律淵源的理論分為如下兩大類:一是國家主義的法源理論。核心內(nèi)容是認為法律的效力均來自國家權(quán)力的支持，除了國家機關(guān)的制定法，其它任何形式的規(guī)則都不能成為法律淵源。贊同這種觀點的主要是實證分析法學(xué)派的學(xué)者。二是非國家主義法源理論。非國家主義的法源理論認為在國家制定的規(guī)則之外，還有法的其它表現(xiàn)形式，法律的效力并非僅來自國家的權(quán)力。如自然法學(xué)派認為一切實在法的最終效力都來自自然法，社會法學(xué)派則認為制定法的效力受到社會運行中的客觀法的制約。這些法源理論都強調(diào)國家權(quán)力以外的其它因素對法律效力的影響。

筆者認為，基于我國農(nóng)村集體經(jīng)濟的現(xiàn)實，在農(nóng)村集體經(jīng)濟的法律淵源的確定上不應(yīng)過于狹隘，純粹的國家法立場肯定是不適宜的，因為我國農(nóng)村集體經(jīng)濟涉及的內(nèi)容非常寬泛，全國各地習(xí)慣也不盡相同，難以作出全面一致的制定法規(guī)定，在解決農(nóng)村集體經(jīng)濟相關(guān)問題時，應(yīng)該允許制定法之外有其他淵源的補充。其他淵源的范圍究竟有哪些呢?僅從自然法的角度出發(fā)，太過抽象和不確定，賦予法官過大的自由裁量權(quán);僅從社會法學(xué)的角度考慮，則可能為客觀存在的不公平的規(guī)則披上合法的外衣。因而從實用主義的角度出發(fā)，綜合各種理論，以寬泛的法源理論作為解決農(nóng)村集體經(jīng)濟相關(guān)問題的前提，可能是比較恰當(dāng)?shù)摹?/p>

我國關(guān)于法律淵源理論的主流觀點是認同寬泛的法源理論，并且將這些不同種類的法源分為正式的法律淵源和非正式法律淵源。前者是指是那些具有明文規(guī)定的法律效力并且直接作為法官審理案件之依據(jù)的規(guī)范來源。后者是指那些不具有明文規(guī)定的法律效力、但卻具有法律意義并可能構(gòu)成法官審理案件之依據(jù)的準(zhǔn)則來源。例如判例、政策、法理、習(xí)慣、社會風(fēng)俗等。非正式淵源對正式淵源有著補充、輔助性的作用。本文也采納這種法律淵源的分類方式。

二、我國農(nóng)村集體經(jīng)濟的正式法律淵源

(一)憲法

憲法是我國的根本法，是效力級別最高的法，其他所有的法律都不得與憲法相違背。

我國憲法第8條規(guī)定:“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織實行家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制。農(nóng)村中的生產(chǎn)、供銷、信用、消費等各種形式的合作經(jīng)濟，是社會主義勞動群眾集體所有制經(jīng)濟。參加農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的勞動者，有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)經(jīng)營自留地、自留山、家庭副業(yè)和飼養(yǎng)自留畜。”

這個條文為我國農(nóng)村集體經(jīng)濟的其他相關(guān)規(guī)定奠定了基礎(chǔ)，但是該條文的內(nèi)容比較含糊，對于什么是農(nóng)村集體經(jīng)濟、什么是統(tǒng)分結(jié)合都沒有詳細的解釋，這為其他制定法提供充分補充的空間同時，也使得不同法律之間關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)濟的規(guī)定可能產(chǎn)生沖突。

(二)法律

此處的法律指全國人大及其常務(wù)委員會制定的規(guī)范性法律文件，法律的效力僅次于憲法。涉及到農(nóng)村集體經(jīng)濟的相關(guān)法律有:《物權(quán)法》、《農(nóng)業(yè)法》、《土地承包經(jīng)營法》、《土地管理法》、《土地承包經(jīng)營仲裁法》、《村民委員會組織法》、《農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等。

(三)行政法規(guī)

指國務(wù)院制定的規(guī)范性法律文件。相關(guān)規(guī)定有《中華人民共和國土地管理法實施條例》、《中華人民共和國鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》、《基本農(nóng)田保護條例》。行政法規(guī)的效力低于法律。

(四)地方性法規(guī)

地方性法規(guī)是指具有立法權(quán)的地方人大及其常委會，可以因為執(zhí)行法律或者行政法規(guī)的需要以及針對自身權(quán)限范圍之內(nèi)的地方性事務(wù)，制定的規(guī)范性法律文件。依據(jù)制定機關(guān)等級的不同，地方性法規(guī)可以分成兩個層次:(1)省、自治區(qū)、直轄市人大及其常委會制定的地方性法規(guī)，例如《貴州省農(nóng)村集體資產(chǎn)管理條例》、《山西省農(nóng)村集體經(jīng)濟承包合同管理條例》等。(2)較大的市的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)。由于行政權(quán)力具有等級制的特征，因此以上兩種地方性法規(guī)的效力依次減弱。

(五)行政規(guī)章

中央政府的職能部門以及部分地方人民政府(省、自治區(qū)、直轄市以及較大的市的政府)可以根據(jù)法律、行政法規(guī)以及地方性法規(guī)制定規(guī)章。行政規(guī)章分為部門規(guī)章和政府規(guī)章。部門規(guī)章有《農(nóng)村集體經(jīng)濟組織資產(chǎn)管理條例》、《農(nóng)村集體經(jīng)濟組織審計規(guī)定》、《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》、《中華人民共和國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)證管理辦法》等。政府規(guī)章有《廣東省農(nóng)村集體經(jīng)濟組織管理規(guī)定》、《河北省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》、《河北省農(nóng)村集體生產(chǎn)公益事業(yè)籌資籌勞管理暫行辦法》等。

關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)濟的地方性法規(guī)和行政規(guī)章非常多，有的法律文件之間會發(fā)生沖突，如何確定地方性法規(guī)和部門規(guī)章之間的效力等級一直是爭議的焦點。我國《立法法》第86條作出了明確規(guī)定。更進一步，《最高院審理行政案件適用法律規(guī)范座談會紀要》(以下簡稱《紀要》的還詳細規(guī)定了，地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致的，人民法院具體適用的情形，具體內(nèi)容在此就不累述?！读⒎ǚā泛汀都o要》的總的原則就是認為部門規(guī)章和地方性法規(guī)處于同一效力等級，如何協(xié)調(diào)沖突，根據(jù)實際情形來進行處理，要盡量協(xié)調(diào)各個權(quán)力部門之間的關(guān)系。

(六)法律解釋

作為正式法律淵源的法律解釋指的是我國的有權(quán)機關(guān)作出的可以作為適用依據(jù)的法律解釋。根據(jù)我國憲法、相關(guān)法律、法規(guī)以及我國的法律實踐，我國目前的有權(quán)解釋有立法解釋、司法解釋和行政解釋。

1.立法解釋。這里指狹義的立法解釋，即全國人大常務(wù)委員以及地方各級人民代表大會對其所制定的法律、地方性法規(guī)作出的解釋，該解釋與被解釋的法律具有相同的效力。我國目前還沒有相關(guān)農(nóng)村集體經(jīng)濟的立法解釋

2.司法解釋。我國憲法沒有賦予司法機關(guān)法律解釋權(quán)，但是1981年全國人民代表大會常務(wù)委員會作出的《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》中的有關(guān)規(guī)定賦予了最高院和最高檢司法解釋的權(quán)力。2007年最高院發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》，依該規(guī)定，司法解釋的形式可以分為:“解釋”、“規(guī)定”、“批復(fù)”和“決定”。這條規(guī)定意味著具有法律效力的司法解釋為這四種形式。我國關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)濟的司法解釋有《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》等。

3.行政解釋。我國法律所允許的行政解釋包括兩類，一是具體應(yīng)用法律的行政解釋。這個權(quán)限是由1981年全國人民代表大會常務(wù)委員會作出的《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》所確定的。二是行政機關(guān)對行政法規(guī)和行政規(guī)章的立法解釋。根據(jù)《行政法規(guī)制定程序條例》第31條規(guī)定和《規(guī)章制定程序制定條例》第33條的規(guī)定，行政法規(guī)的解釋權(quán)屬于國務(wù)院，規(guī)章解釋權(quán)屬于制定規(guī)章的機關(guān)。第一類解釋在實踐中已經(jīng)遠遠超出“具體應(yīng)用”的范圍，而且由于法院不能審查抽象行政行為，行政解釋也就處于沒有外部監(jiān)督和審查的相對封閉狀態(tài)，因而行政解釋呈現(xiàn)出惡性擴張的趨勢。所以筆者認為有權(quán)的行政解釋應(yīng)該僅限于廣義上的立法解釋，也即行政解釋是行政法規(guī)、行政規(guī)章的制定機關(guān)自身或者授權(quán)有關(guān)部門對其制定的法律文件所作出的解釋“主要包括國務(wù)院對行政法規(guī)的解釋和制定行政規(guī)章的主體對行政規(guī)章的解釋”，其效力等同于被解釋的法律文件。我國關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)濟的行政解釋有“國務(wù)院法制辦公室、國土資源部關(guān)于對《中華人民共和國土地管理法實施條例》第二條第(五)項的解釋意見”等。

三、我國農(nóng)村集體經(jīng)濟的非正式法律淵源

由于立法者的理性有限，“法律必然有漏洞”，而法官并不能因為法律沒有規(guī)定就拒絕裁判，因而當(dāng)制定法有漏洞時，法官就可能會尋求非正式法律淵源的幫助。對于非正式法律淵源的種類和地位，我國并沒有在法律中予以系統(tǒng)地規(guī)定，只有一些零星的條文規(guī)定，根據(jù)這些規(guī)定和我國的法律理論和實踐，筆者認為，我國農(nóng)村集體經(jīng)濟的非正式法律淵源有政策(非立法性文件)、習(xí)慣和法理。

(一)非立法性文件

這是一個非常寬泛的概念，意指中國共產(chǎn)黨和國家的權(quán)力機關(guān)作出的沒有正式法律效力的規(guī)范性文件。非立法性文件的主要內(nèi)容是政策，但是不局限于我們通常所說的政策，還包括和政策具有相似地位的一些文件，例如無權(quán)的司法解釋。我國《民法通則》第6條規(guī)定“民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策?！边@意味著在民事領(lǐng)域承認了政策的非正式法律淵源的地位。非立法性文件缺乏法律效力的原因多種多這樣，有的是因為這些文件是由沒有立法權(quán)限或超出立法權(quán)限的國家機關(guān)作出的，有的文件盡管是有相關(guān)立法權(quán)限的機關(guān)作出，但是不具備立法的程序和形式要件，這些文件根據(jù)所發(fā)布的單位種類不同分為以下幾類:

一是中國共產(chǎn)黨的各級機關(guān)所發(fā)布的各項政策、決定等文件。關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)濟的最為重要黨的文件是中央的一號文件?！爸醒胍惶栁募痹钢泄仓醒朊磕臧l(fā)的第一份文件。但是現(xiàn)在“中央一號文件”已經(jīng)成為中共中央重視農(nóng)村問題的專有名詞。中共中央在1982年至1986年連續(xù)五年發(fā)布以農(nóng)業(yè)、農(nóng)村和農(nóng)民為主題的中央一號文件，對農(nóng)村改革和農(nóng)業(yè)發(fā)展作出具體部署。2004年至2011年又連續(xù)八年發(fā)布以“三農(nóng)”為主題或者重點關(guān)注三農(nóng)問題的中央一號文件，強調(diào)了“三農(nóng)”問題的重要性。

這十三個關(guān)于三農(nóng)問題的中央一號文件，都涉及到了農(nóng)村集體經(jīng)濟發(fā)展的相關(guān)問題。盡管黨的文件沒有法律效力，但是這些文件對農(nóng)村集體經(jīng)濟的發(fā)展具有重要的意義。黨的文件也常常成為了立法或者法律修改的重要依據(jù)。1982年的憲法對農(nóng)村集體經(jīng)濟的規(guī)定，與82年的1號文件的相關(guān)規(guī)定相吻合。93年憲法修正案明確將農(nóng)村聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制寫入憲法中，99年的憲法修正案中確定統(tǒng)分結(jié)合的經(jīng)營體制，這些修正也是吸取了中央文件的相關(guān)精神。在法律實踐中，各地也經(jīng)常用黨的文件來指導(dǎo)各種改革和實施措施。盡管黨的文件在發(fā)展農(nóng)村集體經(jīng)濟的問題上具有重大意義，而且還構(gòu)成了立法的參考，但是它仍然不是法律，不能成為正式的法律淵源，如果沒有相關(guān)的立法將黨的文件上升為制定法，那就只能在正式的法律淵源缺乏相關(guān)規(guī)定時，才能夠?qū)⑵渥鳛榻鉀Q農(nóng)村集體經(jīng)濟問題的參照，在對農(nóng)村集體經(jīng)濟的改革作出部署時，也不能以黨的文件為理由違背現(xiàn)行相關(guān)制定法的規(guī)定。

二是各級行政機關(guān)作出的非立法性文件。這些文件又分為兩類，一是行政機關(guān)作出的各項非立法的指導(dǎo)意見、決定、通知等，例如農(nóng)業(yè)部辦公廳《關(guān)于做好2010年農(nóng)村經(jīng)營管理工作的意見》等;其二是沒有權(quán)限的行政機關(guān)所作出的法律解釋，例如天津市靜?？h人民政府的《關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格確認的意見》。

三是司法機關(guān)作出的文件。這些文件分為三類，一是最高院和最高檢所作出的非解釋性文件。2007年最高院發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》，根據(jù)該規(guī)定，司法解釋的形式可以分為:“解釋”、“規(guī)定”、“批復(fù)”和“決定”。這意味著沒有以這四種的形式作出的文件不是具有法律效力的司法解釋，只能算作內(nèi)部的一些參考意見，例如《最高人民法院關(guān)于加強涉農(nóng)案件審判工作為農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展提供司法保障的通知》;二是最高院每年發(fā)布的案例指導(dǎo);三是地方各級法院作出的法律解釋。我國憲法以及相關(guān)法律都沒有賦予地方各級法院司法解釋的權(quán)力，所以地方高級法院所作的司法解釋沒有正式的法律效力，例如《天津市高級人民法院關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格確認問題的意見》、《重慶市高級人民法院關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格認定的指導(dǎo)意見》等。

由于我國農(nóng)村集體經(jīng)濟的相關(guān)制定法不夠完備，有的內(nèi)容比較抽象，所以在實踐中，這些非立法性文件起著非常重要的作用，但是無論這些文件出自何處，也無論其內(nèi)容如何，都應(yīng)該只是制定法的補充，與制定法相沖突的內(nèi)容自然應(yīng)該無效。但是假如不同部門頒發(fā)的非立法性文件之間產(chǎn)生了沖突，而且產(chǎn)生沖突的文件又都不違背制定法，那么應(yīng)該如何適用呢?這個問題我在文章第四部分會專門予以闡述。

(二)習(xí)慣法

習(xí)慣法是由鄉(xiāng)民長期生活與勞作過程中逐漸形成的一套獨立于制定法之外的地方性規(guī)范，它被用來分配鄉(xiāng)民之間的權(quán)利義務(wù)，調(diào)整和解決他們之間的利益沖突。習(xí)慣法的形成應(yīng)滿足下列要件:“(1)有事實上之慣行;(2)對該慣行，其生活(交易)圈內(nèi)的人對之有法的確信;(3)慣行之內(nèi)容不違背公序良俗?！蔽覈?999年實施的《合同法》第22、26、60、61、92、125、136條涉及了“交易習(xí)慣”的效力，我國2007年實施的《物權(quán)法》第85條規(guī)定了習(xí)慣在處理相鄰關(guān)系時的地位。這些規(guī)定在涉及到農(nóng)村集體經(jīng)濟的相關(guān)問題時，同樣可以適用。

上述制定法對習(xí)慣的規(guī)定意味著國家對習(xí)慣法這一補充淵源的承認，習(xí)慣的適用并不僅限于上述幾個條文，上述規(guī)定僅僅只是表明特殊情形下應(yīng)該如何適用習(xí)慣。在法律上沒有特別規(guī)定的情形下，習(xí)慣法的適用一般遵循以下準(zhǔn)則:制定法沒有規(guī)定的，先優(yōu)先適用非立法性文件，非立法性文件中也沒有相應(yīng)的規(guī)定的，再適用習(xí)慣法。例如關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織是否需要獨立于村民委員會的問題，我國《村民委員會法》第8條并沒有明確說明，既可以解讀成不需要獨立，也可以解讀成獨立也可以。對于此問題，也沒有相關(guān)的行政法規(guī)或部門規(guī)章統(tǒng)一作出規(guī)定，有的省份制定了一些地方性的法規(guī)和規(guī)章，例如廣東省。但是大多數(shù)省并沒有相關(guān)規(guī)定。根據(jù)我們的調(diào)查，全國各地大多數(shù)農(nóng)村都沒有把農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和村民委員分開，也沒有造成特別不利的結(jié)果，那么我們就應(yīng)該尊重當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣。

(三)法理

法理指法的原理、法的精神，指對法律上之事理所作的具有說服力的、權(quán)威性闡述，是法律的公理或法律的教義、信條。學(xué)者們對于法理有不同的稱呼，如“法學(xué)家法”“正義之標(biāo)準(zhǔn)”等。對于法理的適用，我國沒有明文規(guī)定?！度鹗棵穹ǖ洹泛汀杜_灣民法典》都對法理的適用作出了明確規(guī)定，西方和我國的很多學(xué)者也贊同法理的補充淵源地位。筆者認為，對于我國農(nóng)村集體經(jīng)濟而言，正式法淵源欠缺，非立法性文件又非常繁雜和混亂，很多問題又都是由于新近的農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展策略轉(zhuǎn)變而引發(fā)的，尚未形成習(xí)慣法。因而法理有必要成為農(nóng)村集體經(jīng)濟問題的非正式法源。

如果沒有相應(yīng)的正式法淵源、也沒有非立法性文件的相應(yīng)規(guī)定，也沒有相應(yīng)的習(xí)慣或者習(xí)慣違背了公序良俗，此時可以適用法理。在有關(guān)農(nóng)村集體經(jīng)濟法律的基本原理中，有村民自治、壯大農(nóng)村集體經(jīng)濟、保護農(nóng)民合法權(quán)益、公平合理地分配利益等原理。有的原理明文規(guī)定在制定法中，例如村民自治，有的則沒有明文規(guī)定。在實定法中明文規(guī)定或者可以通過實定法明確推論出來的原理則成為了法律原則。那么法律原則的適用是和法律原理一樣作為補充淵源適用呢?還是作為制定法的一部分予以適用呢?這個問題在第四部分會涉及到。

四、我國農(nóng)村集體經(jīng)濟非正式法淵源的適用——以集體經(jīng)濟組織成員資格的確定為例

關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)濟法源的適用，在制定法層面爭議比較少，而且如何解決效力沖突問題，也有明確的規(guī)定。但是對于非正式的法淵源如何適用，則爭議非常大。根據(jù)佩策尼克的定義“法的淵源就是指法律人必須、應(yīng)該或可以提出的支持法律決定的權(quán)威理由?！北疚乃岬姆钦椒蓽Y源屬于佩策尼克所說的可以提出的權(quán)威理由，并不是法官必須或應(yīng)該提出的，從這個意義上而言，法官對非正式法律淵源的適用沒有必要作出強制性的統(tǒng)一要求。因而本文的探討只是在具體語境下，討論哪種適用方式更優(yōu)。下面我以確定農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員的資格為例，對此問題進行探討。對于如何確定集體經(jīng)濟組織成員的資格，我國在法律和行政法規(guī)層面沒有統(tǒng)一的規(guī)定，有的省份的地方性法規(guī)或政府規(guī)章中有相應(yīng)規(guī)定，但是大多數(shù)的省政府或者省人大并沒有出臺這樣的規(guī)定，為了解決其中的具體問題，就產(chǎn)生了一些非立法性文件。例如天津市高院專門制定了《天津市高級人民法院關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格確認問題的意見》，同時天津市靜海縣政府也出臺了《天津市靜?？h人民政府關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格確認的意見》。假設(shè)靜?？h某村村民甲，2000年農(nóng)轉(zhuǎn)非，但是一直沒有納入城市社會保障系列，在城市一家工廠打工，現(xiàn)在每月有穩(wěn)定的工資收入大概1500元左右。那么該村民甲是否還具有該村的成員資格呢?對這個問題的解決有兩種途徑，下面我們分別分析。

(一)直接適用非正式法律淵源

由于對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格的確定，我國的正式法淵源中沒有相應(yīng)規(guī)定，天津市也沒有出臺地方性法規(guī)，天津市靜?？h人民政府也沒有相應(yīng)的立法權(quán)，所以這兩個文件都屬于非正式法淵源中的非立法性文件。在沒有正式法淵源時，如果要直接適用非正式法淵源，那么《天津市靜?？h人民政府關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格確認的意見》或《天津市高級人民法院關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格確認問題的意見》則是適用時的重要依據(jù)。但是這兩份文件的規(guī)定有所不同，靜?？h政府的文件第六條規(guī)定“戶口在本村，按特殊政策農(nóng)轉(zhuǎn)非(如鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)有功人員、干部管理學(xué)院畢業(yè)轉(zhuǎn)非等)人員和子女，且沒有穩(wěn)定非農(nóng)職業(yè)或穩(wěn)定收入來源的?！笨梢源_定為該集體經(jīng)濟組織成員。天津市高院的文件則規(guī)定“取得非農(nóng)業(yè)戶口，且納入國家公務(wù)員序列或城市居民社會保障體系的”喪失本集體經(jīng)濟組織成員資格。兩者主要不同在于，靜?？h文件中的農(nóng)轉(zhuǎn)非人員是否能具有農(nóng)村集體經(jīng)濟成員資格的標(biāo)準(zhǔn)是其有沒有穩(wěn)定非農(nóng)職業(yè)或穩(wěn)定收入，而天津市高院的標(biāo)準(zhǔn)為是否納入城市社會保障體系。這兩個標(biāo)準(zhǔn)之間不能等同。

可以想象，該村民委員會作出決定時，由于與縣政府的利益牽涉較多，會更傾向于根據(jù)靜?？h政府的規(guī)定，判定甲無該村村民資格。如果甲起訴至法院，法院該如何適用呢?從理論上以及我國法律上的規(guī)定來看，天津高院的文件與靜海縣的文件都屬于并非正式法律淵源中的非立法性文件，兩者之間不存在效力等級的區(qū)別，兩者沖突時并不能當(dāng)然地確定應(yīng)該適用哪一個。非立法性文件不明確或者不方便適用時，此時從理論上說法院應(yīng)該參考當(dāng)?shù)氐拿袼琢?xí)慣、鄉(xiāng)規(guī)民約。如果在2000年前甲農(nóng)轉(zhuǎn)非之前，已經(jīng)有相關(guān)的習(xí)慣或鄉(xiāng)規(guī)民約，那么可以依據(jù)此作為裁判的依據(jù);如果沒有相關(guān)的鄉(xiāng)規(guī)民約，最終還得依賴于法的原理，例如公平地分配利益等準(zhǔn)則，讓法官根據(jù)實際情形來決定如何適用，如何裁判。此時裁判的基本準(zhǔn)則為“依法律明確規(guī)定，或者依社會習(xí)慣和公平正義原則應(yīng)接納為集體成員的，集體不得拒絕;除此之外的集體成員的加入，由集體自治決定?！?/p>

但是在實踐中，由于靜?？h法院為了避免承擔(dān)二審改判或發(fā)回重審的風(fēng)險，應(yīng)該會直接適用天津高院的文件，并不會因為具體情形的不同、習(xí)慣的不同，而有所不同的處理，如此適用在法律上也不能算錯。但是我們再假設(shè)一下，如果沒有天津高院的文件，只有靜海縣政府的文件，那么靜海縣法院則很有可能直接適用靜?？h政府的文件。如果與靜?？h政府文件產(chǎn)生沖突的不是天津高院的文件，而是天津市農(nóng)業(yè)廳發(fā)布的文件，那靜?？h法院又該如何適用呢?無論法院是選擇適用天津高院的文件，還是選擇適用靜?？h政府的文件，如果是直接作為審判依據(jù)而適用，實際上就承認了所適用的非立法性文件的正式的法律效力，更為重要的是通過適用這些文件使原本不具有立法權(quán)的機關(guān)具有了立法權(quán)。這樣的做法與法治、憲政是相違背的。但是有的學(xué)者認為，這樣可以統(tǒng)一審判的尺度，縮小法官的自由裁量權(quán)，但是我們看到由于非立法性文件沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)來約束和衡量，所以其中產(chǎn)生沖突的可能性很大，一旦產(chǎn)生沖突又沒有相關(guān)的沖突協(xié)調(diào)準(zhǔn)則，實際上還是賦予了法官自由裁量權(quán)，而且這種自由裁量權(quán)的做出實際上是可以自由地賦予哪個機關(guān)具有立法權(quán)，也就意味著賦予了法官更大的權(quán)力。因而這種適用方式并不可取。

(二)間接適用非正式法律淵源——法律原則的引入

間接適用指的是在制定法缺少相關(guān)規(guī)則時，并不直接把非正式法律淵源作為裁判的依據(jù)，而是援用法律的原則來判案，將非正式法律淵源當(dāng)作論證法律原則具體內(nèi)容的依據(jù)。將法律原則作為補充法律漏洞而適用時，一般要遵循以下條件:首先必須是窮盡所有法律規(guī)則之后才能將法律原則作為裁判依據(jù)，其次在適用時必須進行明確地說理，將法律原則具體化。下面我們依然用上面的例子來說明如何通過法律原則的適用來間接適用非正式法律淵源。

在實踐中，確認農(nóng)村集體成員資格的目的一般有兩個:一是為了獲得集體土地的承包經(jīng)營權(quán);二是要求獲得集體征地的賠償款。如果上例中村民甲是因為第一個原因要求獲得集體成員資格，那么其對應(yīng)的正式法淵源就有《農(nóng)村土地承包法》等法律法規(guī)，《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定了農(nóng)村集體組織成員有權(quán)承包本組織的土地，同時規(guī)定土地承包應(yīng)當(dāng)堅持公開、公平、公正的原則，正確處理國家、集體、個人三者的利益關(guān)系。但是《農(nóng)村土地承包法》沒有就具體如何確定集體成員資格作出規(guī)定，其他的正式法律淵源也沒有就土地承包前提下的成員資格問題作出詳細規(guī)定，此時我們就可以適用土地承包法中的“公開、公平、公正的原則”。那么何為公平呢?

土地發(fā)包的目的是為了讓農(nóng)民可以通過承包土地獲得收益，維系生活。村民甲已經(jīng)具有了非農(nóng)業(yè)戶口，也已經(jīng)不以本村土地作為生活來源，其目前的生活來源有了較為穩(wěn)定的非農(nóng)業(yè)收入，由于土地資源是有限的，那么為了平衡甲與其他村民之間的利益，就應(yīng)該以靜?？h政府第7條的規(guī)定或者當(dāng)?shù)氐囊恍┝?xí)慣作為確定公平的依據(jù)，從而不賦予村民甲的集體組織成員的資格。

如果村民甲要求確認集體成員資格，是為了獲得征地的補償款或者獲得征地所帶來的社會保障措施，那就另當(dāng)別論了。征地以后，意味著農(nóng)民再也沒有了生活的保障，現(xiàn)在村民甲有較為穩(wěn)定的收入，可以不通過承包土地來維系生活，但是并不代表以后也能夠有這項收入，而且甲并沒有納入到城市保障體系，如果一旦失去土地，將失去了最基本的保障。

我國物權(quán)法第42條就明確規(guī)定“征收集體所有的土地，應(yīng)當(dāng)依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用，安排被征地農(nóng)民的社會保障費用，保障被征地農(nóng)民的生活，維護被征地農(nóng)民的合法權(quán)益。”在此之后，勞動部下發(fā)的文件也非常鄭重地規(guī)定，必須要做好被征地農(nóng)民的社會保障工作才允許征地。這些條文雖然都沒有規(guī)定具體的被征地農(nóng)民的范圍，但是可以從中推論出:被征地農(nóng)民是沒有城市社會保障的人。這是確定農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格的一個基本準(zhǔn)則。根據(jù)這些對正式法律淵源一些基本準(zhǔn)則和原則的分析，可以看出天津市高院文件第7條的規(guī)定與征地的相關(guān)正式法淵源相吻合，兩者相互印證，就可以確定，在辦理征地農(nóng)民的社會保障時，應(yīng)該將村民甲作為該集體經(jīng)濟組織的成員對待。

對非正式淵源的間接適用，實際上是通過法官對法律原則的理解、論證、具體化而將合理的非正式淵源作為了裁判的間接依據(jù)，這樣的處理并沒有賦予非正式法律淵源正式的法律效力。盡管這種適用方式賦予了法官自由裁量權(quán)，但是這種自由裁量權(quán)是法官理解法律的自由裁量權(quán)，而不是對法律規(guī)則效力確定的自由裁量。實際上法官是不可能不享有自由裁量權(quán)的，關(guān)鍵“是法官在進行自由裁量時享有多大的自由或受到多大的限制的程度問題”，法官理解法律的自由裁量不僅符合法治原則，而且根據(jù)德沃金的觀點最終也會達致唯一正確的答案。因而這種適用方式對于有大量相互沖突的非立法性文件的農(nóng)村集體經(jīng)濟的相關(guān)問題，是非常恰當(dāng)?shù)摹?/p>

五、結(jié) 論

通過對農(nóng)村集體經(jīng)濟法律淵源的分析，我們可以看出我國關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)濟的正式法律淵源的規(guī)定比較抽象，具體可以操作性的內(nèi)容少。而我國非正式法律淵源中，特別是非立法性文件中對農(nóng)村集體經(jīng)濟的相關(guān)問題做出了很多規(guī)定，而且種類繁多，有的文件已經(jīng)違背了基本的法律原則，有的文件之間還會產(chǎn)生沖突，但是由于沒有協(xié)調(diào)相關(guān)沖突的準(zhǔn)則，也沒有明確這些非立法性文件的效力，因而在適用中造成了混亂，從而使得三農(nóng)問題更為復(fù)雜。因而我們需要盡快將這些非立法性文件中和各地習(xí)慣中合理的、合法的規(guī)則整理、歸納，有條理有體系地將其上升為正式的法律淵源，對實踐中爭議比較大并且關(guān)涉到農(nóng)村集體經(jīng)濟發(fā)展的根本前提等問題則需要做出專門的立法予以規(guī)定，例如農(nóng)村集體經(jīng)濟成員的資格問題、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的職能問題、農(nóng)村集體經(jīng)濟的實現(xiàn)形式問題等。在相關(guān)統(tǒng)一的立法還沒有出臺之前，在面臨有關(guān)農(nóng)村集體經(jīng)濟等問題的糾紛時，非正式淵源仍然是重要的補充，但是在適用非正式法律淵源時，要盡量在法治、憲政的框架內(nèi)來解決問題，盡量不要賦予法官或其他無立法權(quán)的機關(guān)創(chuàng)造抽象規(guī)則的權(quán)力，所以通過法律原則間接地適用非正式法律淵源是一種合適的策略。

致謝:本文是以“我國農(nóng)村集體經(jīng)濟有效實現(xiàn)的法理學(xué)研究”會議上的發(fā)言為基礎(chǔ)修改而來，當(dāng)時一些與會人員提出了一些建議，本人收益匪淺，特別是西北政法大學(xué)韓松教授對本文的修改提出了很多啟發(fā)性的意見。在此一起深表感謝，但是所有文責(zé)由作者本人自負。

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