隋兵　徐徑新　孔佳棟

摘要：從普通商標(biāo)到馳名商標(biāo)的升華，凝結(jié)了商標(biāo)權(quán)人巨大的心血。商標(biāo)權(quán)人通過精研商品品質(zhì)、提升宣傳力度和塑造品牌形象使得馳名商標(biāo)獲得了極大的商業(yè)價(jià)值與消費(fèi)者信賴。然而經(jīng)營過程中他人為獲得不當(dāng)商業(yè)利益的“搭便車”行為、商標(biāo)權(quán)人怠于采取商標(biāo)保護(hù)措施的退化現(xiàn)象等都成為威脅馳名商標(biāo)的懸顱利刃。淡化理論在這種背景下也應(yīng)運(yùn)而生，本文將通過對(duì)淡化理論的研究，提出相應(yīng)的馳名商標(biāo)反淡化措施。

關(guān)鍵詞：馳名商標(biāo)；淡化理論；反淡化

一、淡化理論的提出

馳名商標(biāo)的淡化理論最初產(chǎn)生于美國，其英文詞源為“稀釋”（dissolute）。淡化理論從字面上理解是指某些行為對(duì)馳名商標(biāo)特定功能的減弱和沖淡。然而這種特定功能的含義對(duì)認(rèn)識(shí)淡化理論尤為重要，這種特定功能包括但不限于傳統(tǒng)的商品、服務(wù)來源的識(shí)別功能，而是能夠使相關(guān)公眾認(rèn)識(shí)到該商標(biāo)是識(shí)別特定類別中特定商品、服務(wù)的來源。換言之，馳名商標(biāo)能夠使這種種類化的識(shí)別功能進(jìn)一步細(xì)化轉(zhuǎn)變成特定化的識(shí)別功能。例如，當(dāng)一提起“耐克”品牌，大多數(shù)消費(fèi)者不僅能認(rèn)識(shí)到這是一個(gè)服飾品牌，還能認(rèn)識(shí)到這是一個(gè)專業(yè)的運(yùn)動(dòng)服飾名牌。

淡化理論真正在學(xué)理上正式提出是在1927年。美國法學(xué)家斯科特最早于《哈佛法學(xué)評(píng)論》上發(fā)表的《商標(biāo)保護(hù)的理論基礎(chǔ)》一文中提出：“商標(biāo)的真正作用，不是區(qū)別商品經(jīng)營者，而是在滿意程度方面區(qū)別不同的商品，從而促進(jìn)消費(fèi)者的不斷購買。從商標(biāo)的基本功能出發(fā)，在商標(biāo)被使用在非競爭商品時(shí)，其在滿意程度方面對(duì)不同商品的區(qū)別作用就會(huì)受到削減和淡化。商標(biāo)越是顯著或獨(dú)特，給公眾的印象就越深，就越是應(yīng)當(dāng)限制他人在非競爭商品或服務(wù)上使用?！币簿褪钦f淡化理論要解決的不是消費(fèi)者的混淆問題，而是對(duì)馳名商標(biāo)特定的商譽(yù)和價(jià)值的損害。體現(xiàn)了馳名商標(biāo)保護(hù)的一個(gè)趨勢(shì)：現(xiàn)代商標(biāo)法注重的是商標(biāo)所有者的私人利益，而非防止混淆的公共利益。

二、淡化現(xiàn)象的表現(xiàn)形式

商標(biāo)的淡化形式多種多樣，由于語言的差異使得表述上有所不同。例如，在美國《聯(lián)邦商標(biāo)反淡化法》實(shí)施之前，通常認(rèn)定商標(biāo)淡化的侵權(quán)行為有三種，具體說來：模糊，即由于他人在非類似的商品上未經(jīng)授權(quán)的使用，使某一商標(biāo)的商品銷售力和商標(biāo)價(jià)值減少或削弱：失色，即由于侵權(quán)者相關(guān)的商品質(zhì)量，或以不利的、丑化的行為描述某一商標(biāo)，可能對(duì)他人商品引起的負(fù)面影響的情形：貶低，即以不當(dāng)改變，或貶低的方式來描述某商標(biāo)的情形。歸結(jié)起來主要有三種表現(xiàn)形式：馳名商標(biāo)的退化、馳名商標(biāo)的丑化、馳名商標(biāo)的弱化。

（一）退化

退化是指對(duì)于馳名商標(biāo)的使用過度或者不當(dāng)，使得原本用于甄別特定商品的馳名商標(biāo)淪為某種類別的商品的通用名稱。這無疑是商標(biāo)知名度過高而未采取有效的商標(biāo)保護(hù)措施而造成的后果。這種現(xiàn)象使得馳名商標(biāo)的顯著性大打折扣，從而喪失了作為注冊(cè)商標(biāo)的基礎(chǔ)，無法再受到法律保護(hù)?？梢娖鋼p害性是十分嚴(yán)重的。實(shí)踐中這樣的例子有很多，如“優(yōu)盤”曾經(jīng)是深圳朗科公司的一個(gè)注冊(cè)商標(biāo)。但隨著朗科公司的產(chǎn)品的推廣和知名度的提高，“優(yōu)盤”被用做大量的其他品牌該產(chǎn)品的代稱。久而久之“優(yōu)盤”就成了移動(dòng)存貯設(shè)備的通用名稱，進(jìn)入了公有領(lǐng)域。因此朗科公司對(duì)“優(yōu)盤”的商標(biāo)注冊(cè)就很難得到維系。還有在世界范圍內(nèi)都比較出名的阿司匹林（aspirin）、吉普（ieep）等最早都是使用在專有產(chǎn)品上的商標(biāo)，而現(xiàn)在都逐漸成為了特定類別商品的通用名稱。

（二）丑化

丑化是指將商標(biāo)用于明顯低于原本指定商品或服務(wù)檔次的商品或服務(wù)上，甚至是不雅或者有傷風(fēng)化的商品或者服務(wù)上，導(dǎo)致對(duì)商標(biāo)的商譽(yù)造成負(fù)面影響的行為。著名的維多利亞的秘密（victorias secret）一案就是典型的商標(biāo)丑化案例。維多利亞的秘密是美國的著名女性內(nèi)衣品牌。通過多年的潛心設(shè)計(jì)與品牌推廣，該品牌逐漸形成了集時(shí)尚、性感于一身的品牌形象，在美國本土乃至國際上都有較高的聲譽(yù)。而本案的被告則是一對(duì)生活在伊麗莎白小鎮(zhèn)上姓Moseley的夫婦，他們?cè)谝聋惿祖?zhèn)上開設(shè)了一家名為“維多利亞的秘密”的小店，主要銷售男女內(nèi)衣、色情音像制品和性玩偶等商品。維多利亞公司發(fā)現(xiàn)后認(rèn)為這種行為實(shí)質(zhì)上對(duì)其塑造的品牌形象是一種潛移默化的侵蝕。因?yàn)橐坏┐诵〉觊L期營業(yè)并發(fā)展壯大后，顧客會(huì)理所應(yīng)當(dāng)?shù)囊豢吹健熬S多利亞的秘密”就聯(lián)想到低俗的色情音像制品和性玩偶。這與該品牌常年積累和塑造的品牌形象相悖并且使對(duì)該品牌商譽(yù)的極大損害。有學(xué)者認(rèn)為丑化是損害了馳名商標(biāo)與特定商品之間的美好聯(lián)系，而弱化是損害了馳名商標(biāo)與特定商品的聯(lián)系，丑化現(xiàn)象實(shí)質(zhì)上是弱化的一種表現(xiàn)形式。

（三）弱化

弱化是指由于將馳名商標(biāo)用于其它類別的商品或服務(wù)，導(dǎo)致馳名商標(biāo)與原先特定類別中特定來源的商品或服務(wù)之間的獨(dú)一無二的聯(lián)系被切斷，從而削弱了馳名商標(biāo)識(shí)別特定類別中特定商品或服務(wù)來源的能力。簡言之，就是削弱了馳名商標(biāo)與個(gè)體商品之間特有的聯(lián)想。馳名商標(biāo)原本的受眾群體在長時(shí)間的受弱化行為影響后會(huì)使得這種特定的、唯一的聯(lián)想越來越模糊，無法像從前一樣一看到此商標(biāo)就會(huì)與馳名商標(biāo)指向的商品或服務(wù)相聯(lián)系，甚至還會(huì)不由自主的聯(lián)想到侵權(quán)人的商品或服務(wù)。弱化行為不但對(duì)這種馳名商標(biāo)與商品或服務(wù)的聯(lián)系造成極大的影響，甚至還會(huì)減弱馳名商標(biāo)的顯著性，是對(duì)馳名商標(biāo)特殊價(jià)值的極大威脅。

三、企業(yè)的反淡化措施探討

（一）通過法律手段保護(hù)馳名商標(biāo)

我國對(duì)馳名商標(biāo)淡化的法律規(guī)制主要體現(xiàn)在《民法通則》、《反不正當(dāng)競爭法》、《馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定》、《商標(biāo)法》、《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》、《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等法律、規(guī)章和司法解釋中。企業(yè)在馳名商標(biāo)受到侵害時(shí)可以通過訴訟手段進(jìn)行維權(quán)。

馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)主要有：第一，禁止在不類似的商品或服務(wù)上使用與他人馳名商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)。這是馳名商標(biāo)淡化形式最常見的一種。第二，禁止將與他人馳名商標(biāo)相同或類似的標(biāo)志作為商號(hào)使用。第三，禁止將他人的馳名商標(biāo)作為商品名稱、包裝、裝演使用。第四，將他人的馳名商標(biāo)作為域名注冊(cè)。第四，就不相同或者不相類似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊(cè)的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害的，不予注冊(cè)并禁止使用。

（二）通過商標(biāo)注冊(cè)防御措施保護(hù)馳名商標(biāo)

在實(shí)踐中存在這樣一種現(xiàn)象：許多外國知名品牌在新的貿(mào)易區(qū)域中開辟市場(chǎng)時(shí)都會(huì)進(jìn)行一系列的商標(biāo)注冊(cè)。此時(shí)的注冊(cè)并不限于其原有的馳名商標(biāo)，而是將與其馳名商標(biāo)相似或者相近的商標(biāo)以及不同語言版本的商標(biāo)都加以注冊(cè)，以達(dá)到從源頭上遏制他人淡化其馳名商標(biāo)的行為。這種做法可以從一定程度上制止其他人通過注冊(cè)近似商標(biāo)侵犯馳名商標(biāo)價(jià)值的行為，但是這種做法會(huì)增加商標(biāo)維護(hù)成本，并會(huì)造成系列商標(biāo)的閑置，適合在商標(biāo)推廣初期采用。

（三）提高企業(yè)的商標(biāo)保護(hù)意識(shí)，建立內(nèi)部商標(biāo)保護(hù)部門

品牌保護(hù)意識(shí)是維護(hù)和持續(xù)提升品牌核心價(jià)值的重要保證。目前企業(yè)重品牌建設(shè)，輕品牌保護(hù)的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。甚至一些知名企業(yè)辛辛苦苦建立起來的品牌，曾因品牌保護(hù)不力，出現(xiàn)商標(biāo)逐漸喪被淡化最終喪失商標(biāo)保護(hù)的權(quán)利基礎(chǔ)，使得企業(yè)精心培育起來的無形資產(chǎn)白白流失。解決這種情況除了通過提高自身的商標(biāo)保護(hù)意識(shí)外，還應(yīng)當(dāng)在企業(yè)內(nèi)部建立起專門的商標(biāo)保護(hù)部門。通過專人管理、專人維權(quán)的做法達(dá)到對(duì)企業(yè)商標(biāo)的全方位保護(hù)，在商標(biāo)權(quán)受到相關(guān)侵害時(shí)第一時(shí)間采取措施，防止損失的擴(kuò)大。