趙俊

摘要：遺囑繼承制度在繼承法律制度中占據(jù)舉足輕重的地位，我國(guó)現(xiàn)行《繼承法》及相關(guān)司法解釋對(duì)于該制度的法律規(guī)定過于原則化，存在諸多立法空白，造成遺囑繼承中的許多制度無章可循。其中尤其以遺囑形式及效力、遺囑自由的限制以及遺囑執(zhí)行人制度這三方面內(nèi)容最為復(fù)雜，如何完善遺囑繼承制度是我國(guó)法學(xué)理論及司法實(shí)踐亟待解決的重要課題。

關(guān)鍵詞：囑遺繼承；遺囑形式；遺囑自由；特留份；遺囑執(zhí)行人

隨著國(guó)民經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，我國(guó)公民的個(gè)人可支配收入總量不斷上升.相應(yīng)的可供繼承的遺產(chǎn)在數(shù)量及種類上也日益增多，涉及繼承的遺產(chǎn)糾紛愈發(fā)復(fù)雜。關(guān)于遺囑繼承制度的現(xiàn)行法律規(guī)定主要是我國(guó)的《繼承法》以及有關(guān)司法解釋，這些法律法規(guī)在制定之初具有較高的社會(huì)引導(dǎo)價(jià)值。但是，1985年制定的《繼承法》在如今社會(huì)生活發(fā)生巨大轉(zhuǎn)變的背景下顯然已經(jīng)體現(xiàn)出相當(dāng)?shù)臏笮?，難以適應(yīng)新時(shí)期調(diào)整繼承關(guān)系的需要了。完善我國(guó)的遺囑繼承制度能夠更好的平衡繼承人與被繼承人以及相關(guān)利害關(guān)系人之間的利益，使法律定紛止?fàn)幍纳鐣?huì)功能得到最大程度地發(fā)揮。遺囑繼承制度所涉問題廣泛，本文僅就一些重要問題加以論述，以期對(duì)于將來《繼承法》的修訂有所裨益。

一、我國(guó)現(xiàn)行法中遺囑繼承制度的立法不足

（一）遺囑形式及效力不盡合理

1.遺囑的設(shè)立程序和形式標(biāo)準(zhǔn)沒有規(guī)定

一是對(duì)各種遺囑的設(shè)立程序沒有規(guī)定。在適用時(shí)需要引用其他條款，如設(shè)立公證遺囑時(shí)，需依據(jù)《公證法》規(guī)定的公證程序，給遺囑人帶來極大不便。二是設(shè)立遺囑的形式標(biāo)準(zhǔn)不夠具體合理。如各類遺囑的制作方法有哪些？公證遺囑應(yīng)當(dāng)審查的事項(xiàng)有哪些？對(duì)錄音遺囑在什么場(chǎng)合下可以啟封？口頭遺囑的有效期間為多長(zhǎng)等等，均沒有明確規(guī)定。

2.關(guān)于不同形式遺囑的效力層級(jí)區(qū)分不合理

這主要體現(xiàn)在對(duì)公證遺囑的效力規(guī)定過高。我國(guó)《繼承法》第20條第3款規(guī)定：“自書、代書、錄音、口頭遺囑，不得撤銷、變更公證遺囑?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸独^承法若干意見》第42條規(guī)定：“遺囑人以不同形式立有數(shù)份內(nèi)容相抵觸的遺囑。其中有公證遺囑的，以最后所立公證遺囑為準(zhǔn)”。但這樣規(guī)定公證遺囑的優(yōu)先性并不科學(xué)、合理。理由是：第一，在生活中，由于某種原因使得遺囑人最初的意志發(fā)生變化而需要重新考慮并重新立遺囑是很正常的，這也是遺囑人意思自治和遺囑自由原則的體現(xiàn)。如果遺囑人已訂立了公證遺囑，但需要“廢舊立新”，就因?yàn)闆]有或來不及再立新的公證遺囑而導(dǎo)致后立的其他形式的遺囑均歸于無效，這就違反了遺囑自由原則，限制了遺囑撤銷權(quán)的行使，不利于保護(hù)遺囑人的權(quán)利和自由。第二，根據(jù)我國(guó)《繼承法》第20條的規(guī)定，公證遺囑具有絕對(duì)優(yōu)先的效力，這就“排斥了用其他遺囑形式撤銷公證遺囑的可能，不利于保護(hù)遺囑人的意思自治”，在程序上也過于煩瑣。

（二）比較法視野下的我國(guó)遺囑自由限制的立法缺失

在世界范圍內(nèi)，大多數(shù)國(guó)家的繼承法都基于本國(guó)的民族傳統(tǒng)、法律文化規(guī)定了特留份制度，其目的都在于限制遺囑人的遺囑自由，保護(hù)一定范圍內(nèi)近親屬的利益。在這些國(guó)家特別是大陸法系國(guó)家的繼承法律制度中，對(duì)特留份的權(quán)利主體、特留份權(quán)利人的順序、特留份的數(shù)額、扣減權(quán)以及特留份請(qǐng)求權(quán)的時(shí)效等問題都作了規(guī)定。

一般認(rèn)為。特留份是指法律規(guī)定的遺囑人不得以遺囑取消的由特定的法定繼承人繼承的遺產(chǎn)份額。雖然我國(guó)《繼承法》中規(guī)定了“必要的遺產(chǎn)份額”，對(duì)遺囑自由也能起到一定的限制作用，但這種限制作用非常有限。我國(guó)繼承法對(duì)遺囑自由限制過于原則的立法規(guī)定，在司法實(shí)踐中難免出現(xiàn)難于操作的情況，而且在“宜粗不宜細(xì)”的立法思想的主導(dǎo)下，給了法官過多的自由裁量權(quán)?！氨乩^份”制度的缺陷主要包括：首先，適用的主體范圍過于狹窄。既缺乏勞動(dòng)能力又無生活來源的“雙缺”繼承人范圍過窄，在客觀上造成遺囑人的遺囑自由權(quán)過大。其次，保留必要的遺產(chǎn)份額中，必要的標(biāo)準(zhǔn)具有不確定性。這無疑給法官的自由裁量權(quán)留下了較大的空間，不僅不符合法律語(yǔ)言精確性的要求，而且也使得執(zhí)法難以統(tǒng)一。再次，遺產(chǎn)份額的標(biāo)準(zhǔn)不明確。遺囑人留出多少才算是法律的必要遺產(chǎn)份額？最后，必繼份權(quán)利的救濟(jì)機(jī)制不健全。無救濟(jì)的權(quán)利等于沒有權(quán)利，《繼承法》以及《繼承法若干意見》并沒有規(guī)定“必繼份”權(quán)利人的權(quán)利受到侵害時(shí)的救濟(jì)問題，從而使得該權(quán)利形同虛設(shè)。

（三）我國(guó)遺囑執(zhí)行人制度的可操作性不強(qiáng)

我國(guó)繼承法雖然規(guī)定了遺囑執(zhí)行人制度.然而在立法上的缺陷卻極為明顯。我國(guó)《繼承法》第16條第1款規(guī)定：“公民可以依照本法規(guī)定立遺囑處分個(gè)人財(cái)產(chǎn)，并可以指定遺囑執(zhí)行人。”這條規(guī)定只是明確了遺囑執(zhí)行人的產(chǎn)生方式（即可以由遺囑人指定），不僅遺囑執(zhí)行人的法律地位和資格不明確，而且對(duì)于具體如何操作（例如遺囑執(zhí)行人的權(quán)利、職責(zé)和遺囑執(zhí)行人解除、執(zhí)行程序等）也沒有規(guī)定，最高人民法院《繼承法若干意見》中對(duì)此也只字未提。對(duì)于遺囑執(zhí)行人制度過于原則化的規(guī)定可操作不強(qiáng)，不利于繼承人、受遺贈(zèng)人及其他利害關(guān)系人利益的保護(hù)。

二、完善我國(guó)遺囑繼承制度的若干立法建議

（一）合理設(shè)計(jì)遺囑的形式及效力

立法應(yīng)當(dāng)按照科學(xué)合理以及便民原則設(shè)計(jì)遺囑形式，在確認(rèn)遺囑形式及其效力時(shí)，應(yīng)遵循以下準(zhǔn)則：第一，能體現(xiàn)遺囑人的真是意思；第二，能保持遺囑原狀：第三，法院能夠認(rèn)定。筆者就根據(jù)此準(zhǔn)則，通過對(duì)兩大法系關(guān)于遺囑形式立法的比較借鑒，提出完善遺囑形式及效力的建議。

1.公證遺囑優(yōu)先效力的廢除

公證遺囑的優(yōu)先性具有如下的缺陷：與遺囑繼承立法目的不相符合：違背了遺囑自由原則：限制了遺囑人的遺囑撤銷權(quán)。遺囑是被繼承人的真實(shí)意思表示。最后所設(shè)立的遺囑必然在很大的程度上如實(shí)地反映了被繼承人的生前意思，法律不應(yīng)該強(qiáng)行規(guī)定公證遺囑的效力至上。在遺囑形式立法完善過程中，應(yīng)當(dāng)將公證遺囑放在同其他形式遺囑同等的位置上，公證遺囑也可以為其他合法有效的遺囑方式變更和撤銷。

2.將錄音遺囑改為錄音錄像遺囑，以適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要

法律制度作為社會(huì)的上層建筑應(yīng)隨著的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的發(fā)展變化而變化，考慮到現(xiàn)在科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，攝像機(jī)、光盤等的普及，錄音錄像遺囑形式必將日益增多，所以，筆者建議應(yīng)將錄音遺囑改稱為錄音錄像遺囑，一方面符合經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，另一方面又和我國(guó)民事訴訟法中的視聽資料證據(jù)遙相呼應(yīng)。

3.口頭遺囑的規(guī)范化

我國(guó)口頭遺囑沒有規(guī)定在什么情況下可以訂立口頭遺囑，而只是籠統(tǒng)的規(guī)定在危急情況下可以訂立口頭遺囑，同時(shí)也沒有規(guī)定該口頭遺囑的有效期，像日本、瑞士、法國(guó)等國(guó)家均規(guī)定了口頭遺囑的有效期限。所以筆者認(rèn)為，我國(guó)繼承法可以參考借鑒瑞士民法的規(guī)定：“因意外情況，如迫近死亡危險(xiǎn)、無通訊工具、瘟疫或戰(zhàn)爭(zhēng)等，使遺囑人不能以任何他種方式制作遺囑時(shí)，遺囑人有權(quán)訂立口頭遺囑。為此，遺囑人必須在兩名見證人面前宣布其最后遺囑，并要求證人用必要的形式記錄下來?！惫P者認(rèn)為應(yīng)明確口頭遺囑的有效期，如6個(gè)月，在遺囑人能夠以其他方式訂立遺囑時(shí)，經(jīng)6個(gè)月，口頭遺囑歸于無效。

（二）建立特留份制度

盲目、機(jī)械地照搬外國(guó)法律是不可取的，我們應(yīng)敢于移植、善于研究、不斷修改，結(jié)合我國(guó)家庭倫理觀念及國(guó)情適當(dāng)?shù)亟梃b國(guó)外有關(guān)特留份制度的規(guī)定來制定我國(guó)的“特留份”制度，一項(xiàng)完整的特留份制度包括主體范圍、特留份份額、特留份的放棄與剝奪，具體如下：

1.明確特留份權(quán)利主體的范圍

特留份權(quán)利主體就是法律所規(guī)定的，為了其利益而在被繼承人全部遺產(chǎn)中保留其中的一部分遺產(chǎn)份額供其法定繼承人繼承。大陸法系和英美法系在有關(guān)的繼承立法中都明確了特留份權(quán)利主體的適用范圍。如《日本民法典》第1028條規(guī)定：“直系尊親屬為繼承人時(shí)，特留份為被繼承人財(cái)產(chǎn)的三分之一，直系卑親屬或配偶為繼承人時(shí)，特留份為繼承人財(cái)產(chǎn)的二分之一?！眹?guó)外對(duì)享有特留份權(quán)的主體往往限定于和被繼承人的血緣關(guān)系、姻親關(guān)系較近的直系尊親屬、直系卑親屬和配偶，而不像我國(guó)以同時(shí)符合缺乏勞動(dòng)能力和沒有生活來源作為限制條件。因此，我國(guó)《繼承法》應(yīng)該在原有基礎(chǔ)上明確權(quán)利主體的范圍，可以將第十九條對(duì)于“必留份”的規(guī)定繼續(xù)保留，另增加特留份制度的規(guī)定。這并不沖突，將第一順序法定繼承人規(guī)定為特留份權(quán)利人，把法定繼承人的范圍限定在近親屬范圍內(nèi)，包括配偶、子女、父母。如果特留份權(quán)利人放棄繼承或喪失繼承權(quán)則準(zhǔn)用法定繼承人的繼承順序，給予第二順序繼承人特留份權(quán)利，包括兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。

2.具體規(guī)定特留份份額

我國(guó)的現(xiàn)行法律對(duì)特留份的保留應(yīng)按照全體特留份主義原則計(jì)算，即《繼承法》可以這樣規(guī)定：特留份為遺囑人所有的財(cái)產(chǎn)的一部分，是遺囑人也不能自由支配的部分。至于該部分占遺產(chǎn)的百分比，以保護(hù)特留份人的必要生活以及未過分限制遺囑人的遺囑自由的意志為準(zhǔn)。筆者認(rèn)為可以將特留份的數(shù)額規(guī)定為全部遺產(chǎn)總額的一半。

3.特留份權(quán)利的剝奪

同法定繼承權(quán)一樣。特留份權(quán)利也應(yīng)該在違背遺囑人初衷情節(jié)惡劣的情況下被剝奪，回歸遺囑人的真實(shí)意思。我國(guó)《繼承法》第七條是對(duì)法定繼承權(quán)的剝奪情形，筆者認(rèn)為我們應(yīng)該把第七條的規(guī)定也作為特留份權(quán)利喪失的情形。

（三）明晰遺囑執(zhí)行人的法律地位及權(quán)責(zé)

1.遺囑執(zhí)行人的法律地位

對(duì)于遺囑執(zhí)行人的法律地位，我國(guó)法律沒有明確規(guī)定，學(xué)者們認(rèn)識(shí)也不一致。代表性觀點(diǎn)有二種，第一種觀點(diǎn)傾向于采用代理權(quán)說，即認(rèn)為遺囑執(zhí)行人是遺囑人的代理人。第二種觀點(diǎn)主張采用固有權(quán)說中的任務(wù)說。認(rèn)為遺囑執(zhí)行人既不是遺囑人的代理人，也不是繼承人的代理人，更不能是遺產(chǎn)的代理人。遺囑執(zhí)行人有其獨(dú)立的固有地位，這種地位決定于其執(zhí)行遺囑的任務(wù)或職責(zé)。筆者傾向于第二種觀點(diǎn)，即任務(wù)說。首先，如果采用代理權(quán)說，則當(dāng)遺囑人已死亡而遺囑中未指定遺囑執(zhí)行人.或指定的遺囑執(zhí)行人拒絕履行職務(wù)時(shí)是否可以由遺囑人生前所在單位或者繼承開始地點(diǎn)的基層組織作為遺囑執(zhí)行人？由誰(shuí)來指定？這可能都是個(gè)問題。因?yàn)槊穹ㄉ系拇硎且员淮砣说娜烁翊嬖跒榛厩疤岬?，被代理人的死亡是代理?quán)終止的法定事由.而這時(shí)已不可能由遺囑人自己再去“委托代理”了，那么這些單位或者組織作為遺囑執(zhí)行人是否合法就成為一個(gè)問題。其次，采用代理權(quán)說也無法解釋當(dāng)繼承人不配合遺囑執(zhí)行人執(zhí)行職責(zé)時(shí)，遺囑執(zhí)行人可以起訴繼承人的問題。

2.遺囑執(zhí)行人的權(quán)利和義務(wù)

應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定遺囑執(zhí)行人有如下權(quán)利和義務(wù)：查明遺囑是否合法真實(shí)：清理遺產(chǎn)，包括對(duì)遺產(chǎn)的占有權(quán)、交易權(quán)、處分權(quán)：管理遺產(chǎn)：訴訟代理：召集全體遺囑繼承人和受遺贈(zèng)人，公開遺囑內(nèi)容：按照遺囑向遺囑繼承人或受遺贈(zèng)人分配遺產(chǎn)：排除各種執(zhí)行遺囑的妨礙，必要時(shí)可申請(qǐng)法院幫助排除妨礙：請(qǐng)求繼承人賠償因執(zhí)行遺囑受到的意外損害：除法定繼承人或遺囑人生前所在單位或基層組織擔(dān)任遺囑執(zhí)行人的，遺囑執(zhí)行人有請(qǐng)求報(bào)酬的權(quán)利，遺囑人可以在遺囑中確定遺囑執(zhí)行人的報(bào)酬.也可以指明不給遺囑執(zhí)行人報(bào)酬。如果遺囑中沒有明確報(bào)酬的，遺囑執(zhí)行人可以請(qǐng)求合理的報(bào)酬，也可自愿放棄報(bào)酬。

3.遺囑執(zhí)行人的責(zé)任

由于遺囑執(zhí)行人一般是無償服務(wù)的，因此如果遺囑執(zhí)行人在執(zhí)行遺囑過程中因故意或重大過失而給繼承人、受遺贈(zèng)人或其他利害關(guān)系人造成損害的，他應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，但其所應(yīng)負(fù)的責(zé)任不應(yīng)過重，立法上應(yīng)當(dāng)只限定在故意或者重大過失造成損害的。但如果遺囑中指定給付遺囑執(zhí)行人報(bào)酬的，該遺囑執(zhí)行人屬于有償執(zhí)行遺囑，對(duì)其因過錯(cuò)造成的損害也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。如果遺囑執(zhí)行人系兩人以上的，他們應(yīng)對(duì)全部遺囑執(zhí)行事務(wù)共同承擔(dān)責(zé)任，但遺囑人在遺囑中有特別指示要求其各自獨(dú)立執(zhí)行職務(wù)的除外。

4.遺囑執(zhí)行人資格的辭任和撤銷

這一方面可參考臺(tái)灣地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，賦予遺囑繼承人、受遺贈(zèng)人及其他利害關(guān)系人對(duì)遺囑執(zhí)行的監(jiān)督權(quán)，將“不能適當(dāng)?shù)穆男凶约旱穆氊?zé)”作為撤銷資格的法定理由（不考慮其主觀上是否有過錯(cuò)），在程序上強(qiáng)調(diào)應(yīng)通過訴訟程序進(jìn)行，即在《繼承法》中明確規(guī)定遺囑執(zhí)行人不能適當(dāng)履行自己職責(zé)時(shí)，遺囑繼承人、受遺贈(zèng)人及其他利害關(guān)系人可以向人民法院申請(qǐng)撤消其遺囑執(zhí)行人的資格。