吳小金

摘 要：在我國平行式“二元制”的公司治理模式下，我國上市公司引進(jìn)了獨立董事制度，但是由于其本身存在之缺陷以及與我國現(xiàn)有制度之無法調(diào)和的沖突，產(chǎn)生了一系列問題亟須解決，應(yīng)大膽舍棄獨立董事制度而完善監(jiān)事會制度。

關(guān)鍵詞：獨立董事；獨立性；監(jiān)事會；公司治理

中圖分類號：D923 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）17-0159-02

一、獨立董事產(chǎn)生及界定

獨立董事是隨著我國企業(yè)制度的改革進(jìn)程而逐步提出的，特別是隨著我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展，上市公司及國企改制暴露出的問題，如：內(nèi)部操縱，欺詐等，期待引入獨立董事制度以制約控股股東一股獨大、公司高級管理人員擅斷獨行的現(xiàn)況，完善我國公司董事會制度。此外，我國加入WTO之后，為吸引國外投資者，迫切需要建立一個具有較高治理水準(zhǔn)的上市公司組成的證券市場，完善我國的公司治理結(jié)構(gòu)。這些都認(rèn)為是獨立董事產(chǎn)生的強劑推力。然而，何為獨立董事？

獨立董事并非是在我國土生土長的環(huán)境下出現(xiàn)，而是經(jīng)過借鑒、移植產(chǎn)生的，這就需要我們在國外尋找其產(chǎn)生的本源，而后對其分析，并根據(jù)我國的現(xiàn)實情況對其做出界定。凱德伯瑞報告認(rèn)為，“獨立董事是指不在公司擔(dān)任除董事職務(wù)以外任何其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨立客觀判斷的任何關(guān)系的董事?！盵1]395此外，美國公司董事協(xié)會前主席RobertH.Rock對獨立董事進(jìn)行定義時也認(rèn)為獨立性是獨立董事的最大美德。我國證監(jiān)會頒布的《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》（下簡稱“《指導(dǎo)意見》”）對獨立董事的定義是：“不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在妨礙其進(jìn)行獨立客觀判斷的關(guān)系的董事?！?/p>

從美國和中國學(xué)者的定義來看，對獨立董事的界定都著重強調(diào)其獨立性，這本意是好的。然而，我國僅僅因上述原因而引進(jìn)的獨立董事制度真能發(fā)揮其應(yīng)有作用嗎？筆者在此提出保留意見并將在下文進(jìn)行分析。此外，獨立董事制度實際應(yīng)用到我國現(xiàn)實，與我國公司法規(guī)定的監(jiān)事會職權(quán)相重疊甚至相矛盾時，導(dǎo)致的一系列問題又該何去何從？

二、我國獨立董事現(xiàn)存主要問題考察

獨立董事制度的引入除了前述其產(chǎn)生背景原因外，在一定程度上還是為了與國際接軌，但其從引進(jìn)后就開始“水土不服”并且無法很好實現(xiàn)其預(yù)先設(shè)想的作用。實踐中，獨立董事除在“內(nèi)部人控制”和其他的非公允關(guān)聯(lián)交易中發(fā)揮一定程度的作用外，對于因國有企業(yè)改制存留下來的一些問題如股權(quán)結(jié)構(gòu)集中等及上市公司的大股東操縱本公司的問題是蒼白無力的，越來越多的專家學(xué)者甚至公民都認(rèn)為獨立董事只是擺設(shè)，這也是獨立董事實施失敗的一個縮影。

（一）獨立董事之獨立困境

1.獨立董事本身并未實質(zhì)獨立

獨立董事能否真正獨立，關(guān)鍵在于其產(chǎn)生的機制是否合理。正如學(xué)者所言，獨立董事獨立性的大小，關(guān)鍵不在于是否領(lǐng)酬與持股，而在于誰在聘用他們，是誰決定他們的報酬，這將決定著他們最終站在誰的立場上[2]。我國的《指導(dǎo)意見》規(guī)定了獨立董事的選舉聘任機制，獨立董事候選人可以由上市公司董事會、監(jiān)事會、單獨或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東提出，并經(jīng)股東大會選舉決定。但是在現(xiàn)有實踐中，由董事會提名的獨立董事占絕大多數(shù)，大股東或?qū)嶋H控制人提名的比例次之，董事會專門委員提名、上級主管部門推薦以及公開招聘的比例較小[3]468。

從前述獨立董事的產(chǎn)生背景看，公司上市和國企改制是獨立董事產(chǎn)生的推動力，而這就引發(fā)了另一個關(guān)鍵性問題，即這些公司一般都有實際掌控著董事會的控股股東（或?qū)嶋H控制人），而被掌控的董事會又與經(jīng)理層相重疊。這樣，董事會實質(zhì)上是大股東的“代理人”。而因此產(chǎn)生的獨立董事更使人難以相信其不聽信董事會的“擺布”、不代表大股東的利益，這與設(shè)立獨立董事初衷相違背，導(dǎo)致獨立董事多數(shù)淪落為舉手董事，無法確實保護(hù)中小股東利益。即便獨立董事從心底可能想真正去維持本身的獨立性與客觀性，但恐怕仍將是心有余而力不足。

《指導(dǎo)意見》還規(guī)定了獨立董事的任期制度，其與該上市公司的其他董事任期相同，可以連選連任，但連任時間不得超過6年。筆者認(rèn)為，我國法律對該獨立董事的任期及連選連任制度不合理。通過一段時間的共事，同化是一種普遍現(xiàn)象[4]。中國傳統(tǒng)文化中“關(guān)系”可謂歷史悠久，其禁錮人們的思考、行為，可謂“功之大也”。在此制度下，獨立董事與公司股東、董事、經(jīng)理等就容易因在利益的驅(qū)動下建立密切關(guān)系，形成一個攻守聯(lián)盟或利益共同體，在經(jīng)營、決策時甚至沆瀣一氣，故而使得獨立董事的獨立性更是大打折扣。

2.獨立董事的經(jīng)濟(jì)及自身職業(yè)不獨立

我國法律規(guī)定獨立董事薪酬由其所任職的上市公司支付，津貼標(biāo)準(zhǔn)由董事會制定并由股東大會通過。這無疑是將獨立董事的經(jīng)濟(jì)受益決定權(quán)交給董事會（甚者，可能是控股股東）控制。作為一個生活在社會共同體的成員，需要衣食住行，需要養(yǎng)家糊口，而這都離不開所獲薪酬的高低。有人這樣描述：“如果我們把董事比作‘經(jīng)濟(jì)行為人，他為服務(wù)所得的金錢報酬很難補償他所花費的時間和精力。實際上如果金錢補償對外來董事來說是足夠多，那只能起到相反作用；他們?nèi)魣猿謱芾韺邮┘又萍s，本身的報酬將受到威脅?！盵4]而一旦獨立董事的報酬或津貼與其參與公司的經(jīng)營管理的熱情成正比，在這樣情形下，要獨立董事保持其“獨立”地位將陷入獨立悖論。

實踐中，擔(dān)任獨立董事的人士一般為另一些公司的主要行政負(fù)責(zé)人、退休的公司高管。雖然，這兩類人士對經(jīng)營管理公司的復(fù)雜性有清醒認(rèn)識，所提建議也十分中肯實用。但是，這兩類人士對同行的相互同情，“惺惺相惜”，有可能演變?yōu)槠?、甚至發(fā)生縱容公司董事會成員操控公司的情況。此外，我國法律允許獨立董事可以兼任，實踐中也經(jīng)常出現(xiàn)一個獨立董事在數(shù)個公司任職的情況，這使得他們無法擁有足夠的時間和精力去了解其擔(dān)任的數(shù)個公司的具體情況，這在一定程度上會導(dǎo)致獨立董事顧此失彼，而這也是獨立董事自身職業(yè)不獨立的表現(xiàn)。

（二）獨立董事制度之畸形體態(tài)

1.我國的現(xiàn)行公司治理模式

我國《公司法》對公司治理模式有明確的規(guī)定，施行大陸法系的“二元制”結(jié)構(gòu)，即董事會與監(jiān)事會分別行使決策權(quán)和監(jiān)督權(quán)的雙層制模式，因此有別于獨立董事制度誕生處的英美法系的“一元制”結(jié)構(gòu)?！豆痉ā穼Κ毩⒍轮贫鹊囊?guī)定也僅限于第123條：“上市公司設(shè)立獨立董事，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。”但迄今為止國務(wù)院還沒有出臺具體辦法。而為了完善公司管理（治理）結(jié)構(gòu)，解決“內(nèi)部人控制”問題，與國際慣例接軌，我國上市公司引進(jìn)了獨立董事制度，從而使我國公司治理模式由平行式“二元制”①公司治理模式演變?yōu)椤岸啤奔佑⒚婪ㄏ怠耙辉啤钡墓局卫砟Ｊ剑纬蓛煞N監(jiān)管制度，多少有點“四不像”的味道。如此的制度“融合”，“表面上似乎是集人類現(xiàn)有的治理模式之大成，實際上卻使‘二元制的監(jiān)督幾近完全癱瘓”[5]220。

2.獨立董事制度與監(jiān)事會制度之爭

在設(shè)立了獨立董事的公司中，獨立董事與監(jiān)事會的關(guān)系也沒有理順[6]178。這從兩種制度的價值理念沖突及我國實踐立法中可見一斑。

英美法系設(shè)計的“一元制”框架內(nèi)的獨立董事制度，其價值理念源其對效率的偏愛和追求；而大陸法系國家對“二元制”內(nèi)部管理模式的選擇，無疑則是對公正的追求與傾斜[7]238-244。一般而言，效率與公平是無法同時兼顧的，兩者是此消彼長的關(guān)系，兩者同時追求并且達(dá)到只是理想狀態(tài)。因此，英美法系與大陸法系選擇的制度只是價值觀的不同而已——對效率與公平，哪個才是相對重要的。因此英美法系推行“一元制”框架內(nèi)的獨立董事制度的理念為：效率優(yōu)先，兼顧公平；而大陸法系國家實行“二元制”框架下的監(jiān)事會制度則剛好相反：公平優(yōu)先，兼顧效率。這兩種制度并存的結(jié)果就是：效率與公平兩種價值的雙亡[7]238-244。

我國法律規(guī)定的監(jiān)事會與獨立董事職權(quán)職責(zé)存在重疊，這是由于二者在實質(zhì)上都是作為公司的監(jiān)督機制發(fā)揮作用。根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，監(jiān)事會、監(jiān)事有權(quán)對董事、高管執(zhí)行公司職務(wù)進(jìn)行監(jiān)督，檢查公司財務(wù)狀況，以及要求董事、高管在做出損害公司利益行為時依職權(quán)對其進(jìn)行糾正等職權(quán)。與此相重疊的是我國關(guān)于獨立董事制度中其職責(zé)的有關(guān)規(guī)定，具體包括：向董事會提議聘用或解聘會計師事務(wù)所、對于是否構(gòu)成重大關(guān)聯(lián)交易，由獨立董事認(rèn)可后提交董事會討論、獨立聘請外部審計機構(gòu)和咨詢機構(gòu)、向董事會提請召開股東大會、可以在股東大會召開前公開向股東征集投票權(quán)等職責(zé)[8]319。兩者對比，可窺端倪。此外，還存在將原本屬于監(jiān)事會職能的內(nèi)容賦予給獨立董事履行的情形，如：提議聘用或解聘會計事務(wù)所、聘請外部審計機構(gòu)和咨詢機構(gòu)、對關(guān)聯(lián)交易的審查等職權(quán)。這些職權(quán)對上市公司自身發(fā)展有重要意義，這樣的職權(quán)轉(zhuǎn)移恐怕并不能夠真正實現(xiàn)獨立董事的價值。

獨立董事制度是我國企業(yè)改革中引進(jìn)的一項探索，對于改善上市公司治理確有一定作用，但是因為與現(xiàn)有制度的種種沖突不得不引起我們的思考：獨立董事制度與監(jiān)事會制度是否應(yīng)當(dāng)保持并存的狀況？

三、獨立董事制度留廢之思考與監(jiān)事會之改革

（一）獨立董事——存？廢？

正如上文所述，希冀于現(xiàn)行治理框架中揉入獨立董事的監(jiān)督職能，既保持獨立董事的獨立性及發(fā)揮其作用，又避免與監(jiān)事會的職權(quán)職責(zé)的沖突，是個兩難。如果我國采用獨立董事制度，則勢必要重新界定監(jiān)事會的權(quán)力范圍，避免機構(gòu)的重復(fù)設(shè)置，而這種做法在實踐中的效果當(dāng)然不如在原有基礎(chǔ)上完善已有制度更加有效[9]。有學(xué)者認(rèn)為，如果要解決獨立董事與監(jiān)事會制度重疊乃至矛盾的情況，降低一些不必要浪費（如獨立董事與監(jiān)事的薪酬、重復(fù)聘請中介機構(gòu)的費用），應(yīng)從根源上即制度上改革現(xiàn)今的獨立董事與監(jiān)事會共存的局面，給公司擁有自由選擇采用獨立董事制度還是監(jiān)事會制度的權(quán)利[10]464。該觀點十分可采。但從《公司法》來看，我國公司治理模式從大方面來說畢竟屬于平行式“二元制”結(jié)構(gòu)，要改變這一現(xiàn)狀恐非一朝一夕之功，所以，放手公司自由選舉獨立董事制度或者監(jiān)事會制度不具有可行性。而“揮刀斬斷”獨立董事制度卻頗有可行性，因為取締該制度不會引起現(xiàn)有公司治理模式的巨大變化，上市公司易于接受。

（二）監(jiān)事會改革勢在必行

十幾年來，我國監(jiān)事會一直表現(xiàn)出整體失效、形同虛設(shè)的狀況，成為最尷尬的組織機構(gòu)，更被好事者諷喻為“聾子的耳朵”[10]403。為了改變這個現(xiàn)狀，使監(jiān)事會有效充分發(fā)揮其職責(zé)，保護(hù)公司股東利益（尤其是中小股東的利益）和公司整體利益，監(jiān)事會制度之改革勢在必行。

1.從立法上確保監(jiān)事會獨立性

監(jiān)事會能否有效行使監(jiān)督權(quán)，在于監(jiān)事會在組織、利益、身份等方面獨立于被監(jiān)督者。因此有必要從立法上明確規(guī)定監(jiān)事會人員的組成、任命機制、任職資格限制、任期、議事機制、表決程序、職務(wù)保障等，從而確保監(jiān)事會的獨立性。

2.從立法上賦予監(jiān)事會足以對抗被監(jiān)督者的權(quán)力

只有權(quán)力相當(dāng)，才能達(dá)到以權(quán)力制衡權(quán)力的目的[5]234。2005年《公司法》雖然在一定程度上加強了監(jiān)事會的職權(quán)配置，改善了監(jiān)事會職權(quán)虛置的情況，但是現(xiàn)行局面仍然不容樂觀。因此，欲監(jiān)事會真正發(fā)揮作用，必須使其擁有足以對抗被監(jiān)督者的權(quán)力，例如單獨行使職權(quán)的權(quán)力、特定條件下代表公司的權(quán)力、股東大會特別召集的權(quán)力、聘請專業(yè)人士協(xié)助監(jiān)督的權(quán)力以及請求“假執(zhí)行”①的權(quán)利[5]232-237。

3.給予監(jiān)事會必要的激勵并完善相應(yīng)的約束機制

激勵會讓人更富有激情和動力去完成需要去完成的事情。在我國公司立法與實務(wù)中普遍缺乏監(jiān)事業(yè)績評估體系，更無相應(yīng)的激勵措施，因此，監(jiān)事往往沒有工作積極性。而同時，由于約束機制的缺位，消極怠工甚至與被監(jiān)督者沆瀣一氣的監(jiān)視很少被追究法律責(zé)任[10]403。在激勵方面，主要是薪酬和股票期權(quán)的使用，使短期激勵和長期激勵有機結(jié)合；在約束機制方面，應(yīng)當(dāng)從立法上明確監(jiān)事會應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)和法律責(zé)任。

行文至此，我們可以知道，獨立董事制度在我國現(xiàn)有公司治理模式下不具有可行性，所以其與現(xiàn)存制度存在著巨大沖突。因此，獨立董事制度的去留頗值商榷。筆者主張，不妨大膽舍棄獨立董事制度而完善監(jiān)事會制度。只要我國監(jiān)事會制度完善了，敢于發(fā)展創(chuàng)新，不一定就比獨立董事制度差，反而會比它強。這個結(jié)論或許也頗有爭議，但是可以開啟我們對于獨立董事制度和監(jiān)事會制度的新思考。

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