熊明明，趙 東

(1.昆明市人民檢察院，云南 昆明 650000;2.重慶郵電大學(xué) 移通學(xué)院，重慶 401520)

因果關(guān)系這個(gè)概念首先是從物理經(jīng)典力學(xué)上的因果抽象上升到哲學(xué)領(lǐng)域，又由哲學(xué)上的因果應(yīng)用到刑法領(lǐng)域的。這樣，經(jīng)典力學(xué)上的因果觀的缺陷就會或多或少的遺傳到刑法領(lǐng)域。從Stübel在《犯罪之構(gòu)成要件》一書中提出因果關(guān)系的問題開始，關(guān)于刑法因果關(guān)系的爭論持續(xù)了幾個(gè)世紀(jì)。在國內(nèi)，學(xué)界對刑法因果關(guān)系問題的研究方興未艾、觀點(diǎn)紛呈，理論研究成果雖然頗為“豐碩”，但卻缺乏能夠統(tǒng)一各方分歧的有力見解。刑法因果關(guān)系問題研究面臨著內(nèi)憂外困的局面。

一、理論上的困境

(一)必然因果關(guān)系與偶然因果關(guān)系之爭

在我國，關(guān)于必然性和偶然性的討論，曾是我國傳統(tǒng)刑法因果關(guān)系理論的通說。但是，“必然因果關(guān)系說”本身存在著以下弊端:

首先，“必然因果關(guān)系說”不能合理地解釋某些法律條文的規(guī)定。例如，刑法第257條暴力干涉婚姻自由罪、第260條虐待罪中都規(guī)定有致使被害人死亡的情形，其中包括暴力干涉他人婚姻、虐待致被害人自殺的情況。必然說亦認(rèn)可，但是，被害人自殺并不是暴力干涉他人婚姻、虐待他人的必然結(jié)果，這與“必然說”的主張相悖?？梢?，必然說在客觀上對結(jié)果未起決定作用的行為排除在刑法原因之外，在實(shí)踐中可能會導(dǎo)致責(zé)任追究范圍過窄。

其次，必然與偶然本身的區(qū)分存在困難，作為一對哲學(xué)上的概念范疇，其相互之間的界限是模糊的，而且偶然與必然是可以互相轉(zhuǎn)化的，將必然因果關(guān)系與偶然因果關(guān)系對立，就會違背事物發(fā)展的必然性和偶然性對立統(tǒng)一的基本原理。因此，用必然與偶然去判斷刑法上的因果關(guān)系，就可能導(dǎo)致標(biāo)準(zhǔn)不一、含混模糊，不利于指導(dǎo)司法實(shí)踐。

隨著研究的深入，許多學(xué)者開始反思因果關(guān)系的必然性與偶然性之爭。比如有的學(xué)者認(rèn)為，必然與偶然是相對的概念，必然論與偶然論之爭，在實(shí)踐中可能導(dǎo)致任意定罪等問題，同時(shí)認(rèn)為由于概率高低的標(biāo)準(zhǔn)不好確定，否認(rèn)高概率偶然因果關(guān)系之說。[1]因此，許多國外關(guān)于因果關(guān)系理論開始引入我國?？偲饋砜?，我國刑法理論以前所采取必然因果關(guān)系說與偶然因果關(guān)系說受蘇聯(lián)刑法理論的影響，具有很強(qiáng)的哲學(xué)色彩，在實(shí)踐中其操作性也不強(qiáng)，受到了很多學(xué)者的批判。

(二)難以區(qū)分條件與原因

在深化刑法因果關(guān)系理論的背景下，有的學(xué)者借鑒國外因果關(guān)系理論，提出了區(qū)分條件和原因。認(rèn)為刑法因果關(guān)系的“因”是危害結(jié)果的“原因”，而非條件。例如，甲把乙打成足以致命的重傷，后來與乙有仇的丙進(jìn)來，用槍擊中了乙，致乙立即死亡，此時(shí)，甲的行為只是條件，和乙死亡之間沒有因果關(guān)系，只有丙的行為才是乙死亡的原因。[2]67－69論者在這里提出區(qū)分條件與原因，承認(rèn)在必要條件中存在作用大小之別，目的是對因果關(guān)系中危害結(jié)果的條件范圍的限定，意圖是好的，但是，這種方法會導(dǎo)致實(shí)踐中對一些案件難以處理。

首先，絕大多數(shù)的危害結(jié)果都是有很多因素綜合引起的，在現(xiàn)實(shí)中很難區(qū)分哪些是條件、哪些是原因，而且，條件與原因劃分標(biāo)準(zhǔn)的含糊性，使因果關(guān)系判斷在司法實(shí)踐中難以操作。

其次，雖然將原因與條件區(qū)別開，能夠衡量行為人對危害結(jié)果作用力的大小及程度，但是，在如何確定這種程度的標(biāo)準(zhǔn)方面，并沒有找到科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)。而且由于其只承認(rèn)一個(gè)結(jié)果只有一個(gè)原因行為，有可能縮小了追究責(zé)任的范圍。

正如有的學(xué)者所說，主張區(qū)分條件和原因在實(shí)踐中操作困難的癥結(jié)在于:只將刑法因果關(guān)系當(dāng)作純自然的現(xiàn)象，忽視了刑法因果關(guān)系的法律性，忽視了對法律方面因素的考慮在判斷這種原因時(shí)應(yīng)起的作用。[3]32

(三)“刑法因果關(guān)系”與“刑法因果關(guān)系判斷”的混同

雖然大多數(shù)人都承認(rèn)，刑法因果關(guān)系與刑法因果關(guān)系判斷是兩個(gè)不同的概念，但是在實(shí)際的論述中卻沒能真正將二者區(qū)別開。由于過于強(qiáng)調(diào)刑法因果關(guān)系的客觀性，在實(shí)踐中因果關(guān)系判斷不敢超越事實(shí)上、經(jīng)驗(yàn)上的判斷基準(zhǔn)，不同意在判斷中加入價(jià)值性的因素。這樣，絕大多數(shù)事實(shí)上的因果關(guān)系都成為刑法上的因果關(guān)系，使得刑法因果關(guān)系理論在實(shí)踐中毫無意義，無法區(qū)別事實(shí)上的因果與刑法上的因果。

我們可以從下面兩個(gè)案例比較中得出答案。案例一:甲毆傷乙揚(yáng)長而去，乙被打后迷糊、爬起后走路未站穩(wěn)被汽車軋死。案例二:甲開車不慎將乙撞傷倒地迷糊，甲下車看傷者乙是他的仇人，心想天黑加之路上車多，說不定有車輛能把乙軋死，于是直接將車開走，沒有理會。結(jié)果乙真的被一輛汽車給軋死了。這兩個(gè)案例中，乙的死亡都與甲的行為有關(guān)，除了行為人有無利用汽車軋人的犯罪故意之外，我們從客觀上看不出這兩個(gè)案件其他的差別。但是，如果我們依據(jù)客觀方面，簡單地說兩個(gè)案例都具有刑法上的因果關(guān)系顯然是不妥的。只有在判斷中加入主觀上的價(jià)值因素才能得出合理的解釋，從而區(qū)分上述兩案例是否具有刑法上的因果關(guān)系。

總之，因果關(guān)系是一回事，因果關(guān)系的判斷是另一回事，因果關(guān)系判斷中需加入的主觀成分，不意味著對因果關(guān)系本身的客觀屬性的否定。將因果關(guān)系與因果關(guān)系判斷混同，就會使得判斷基準(zhǔn)的范圍過大，不利于發(fā)揮刑法因果關(guān)系的歸責(zé)功能。

(四)“修正的條件說”面臨的困境

近年來，在我國刑法理論界影響頗大的是條件說。條件說的基本公式是:沒有前者行為就沒有后者結(jié)果時(shí)，前者就是后者的原因。該說基本處于通說地位，[4]167但這種條件說和早期德國刑法學(xué)者Buri所提出的條件說相比，提出了禁止朔及、限制處罰范圍以及因果關(guān)系中斷等不同的理論，因此被稱為“修正的條件說”。

但是，條件說也有自己的缺陷:

首先，由于條件說認(rèn)定的因果關(guān)系范疇較廣，導(dǎo)致行為主體責(zé)任的有無主要依靠行為人的主觀罪過去確定，這樣會出現(xiàn)兩方面的弊端:一方面過分依賴主觀罪過，有主觀歸罪的嫌疑;另一方面，當(dāng)幾個(gè)行為人的主觀罪過相同時(shí)，很難再從客觀上細(xì)化、從而區(qū)分行為人的責(zé)任，幾乎所有的條件都可能是既遂了。

其次，僅僅運(yùn)用思維排除法是無法合理地解釋以下特殊的情形:第一，假定的因果關(guān)系。在實(shí)際的條件關(guān)系中，現(xiàn)實(shí)的因果大多都是一種引起與被引起的關(guān)系，且符合“無前者就無后者”的邏輯。但假定的因果雖然也被看成是一種客觀事實(shí)上的引起與被引起的關(guān)系，但它不符合條件公式的判斷邏輯，而是“無前者亦有后者”的模式。在許多教科書中都有這樣的例子來介紹假定的因果:死刑執(zhí)行人員丙，在將要扣動扳機(jī)射擊殺人犯乙的一瞬間，被害人的父親甲突然替丙扣了扳機(jī)。如果甲不扣扳機(jī)，乙也要死亡。[5]120對此問題，我們比較贊同國外某些學(xué)者的觀點(diǎn):法律制度不能由于另外一個(gè)人已經(jīng)準(zhǔn)備好違反法律或者由于其他人的合法行為導(dǎo)致同樣結(jié)果就收回自己的禁令，否則，無罪現(xiàn)象就會由于有許多人正決心代替這個(gè)人來實(shí)施一個(gè)構(gòu)成行為而出現(xiàn)，這明顯是一個(gè)十分荒唐的免責(zé)事由。[6]249故我們認(rèn)為，在假定的因果中是存在歸責(zé)的客觀基礎(chǔ)的，如上述案例中父親甲的行為就構(gòu)成殺人既遂罪，至于本案中還存在其他情況(若甲不扣扳機(jī)，乙也要死亡)，只不過是量刑上應(yīng)當(dāng)考慮的事由。第二，二重的因果關(guān)系，又稱擇一的競合。是指兩個(gè)以上的行為分別都能導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生，但在行為人沒有意思聯(lián)絡(luò)的時(shí)候，競合一起導(dǎo)致了結(jié)果的發(fā)生。如:甲與乙都意欲殺丙，在沒有意思聯(lián)絡(luò)的情況下，同時(shí)向丙開槍，均打中了丙的大腦。此種情況下，沒有甲的行為丙也會死亡，沒有乙的行為丙也會死亡，故不符合條件關(guān)系的公式邏輯。但是，如果簡單的按照“沒有前者就沒有后者”的思維邏輯去判斷，會得出上述甲乙的行為與丙死亡之間沒有因果關(guān)系的結(jié)論，從而承擔(dān)未遂責(zé)任。這樣的結(jié)論顯然是不妥的。第三，無法合理解釋中斷論本身的缺陷。如西原春夫說:“因果關(guān)系的中斷幾乎與相當(dāng)因果關(guān)系說結(jié)論相同。然而，因果關(guān)系是存在不存在的問題，本來存在的因果關(guān)系解釋為中斷是不妥的?！贝蠊葘?shí)亦認(rèn)為條件說的中斷論是有缺陷的:“在條件說中，條件關(guān)系存在，卻否定因果關(guān)系存在，是自相矛盾。(再說)根據(jù)中斷論，并沒有能夠?qū)е滦谭ㄉ险_的因果關(guān)系。”[7]207

二、來自實(shí)踐的挑戰(zhàn)

(一)因果關(guān)系理論在實(shí)務(wù)中的迷失

刑法上的因果關(guān)系認(rèn)定是為了正確決定刑事責(zé)任的，是否具有刑法所要求的因果關(guān)系，直接意味著某一結(jié)果能否歸結(jié)于行為人，在實(shí)踐中，如果不具有刑法因果關(guān)系，就肯定不能讓行為人對此結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。正如有的學(xué)者所認(rèn)為的那樣:“定罪因果關(guān)系既決定刑事責(zé)任的有無，又同時(shí)決定刑事責(zé)任的程度;而量刑因果關(guān)系則只對刑事責(zé)任的程度，即對決定適用刑罰的嚴(yán)厲程度產(chǎn)生影響?！盵8]158但是，當(dāng)前主流的因果關(guān)系理論在實(shí)踐中還存在一系列問題:

首先，在刑法因果關(guān)系中，危害行為對危害結(jié)果所起的作用可能存在較大差別。有的對危害結(jié)果的產(chǎn)生起關(guān)鍵作用，與結(jié)果關(guān)系密切，而有的則可能只起了間接、較小的作用。但是，傳統(tǒng)因果關(guān)系理論將理論限于事實(shí)層面，忌諱引入價(jià)值判斷，無法進(jìn)一步區(qū)分對結(jié)果有差別作用的條件。例如，甲和乙都想殺死丙，甲便在丙準(zhǔn)備沙漠長途之旅的前夜，悄悄的把丙水壺里的水換成了無味的毒藥;乙比甲晚些的時(shí)候，悄悄的在丙水壺的底部鉆了一個(gè)小洞。后來，丙在沙漠中死亡。事后查明，丙的死亡既有中毒的原因，又有饑渴的原因。問:甲與乙承擔(dān)怎樣的刑事責(zé)任?由于傳統(tǒng)因果關(guān)系理論過于注重事實(shí)上、經(jīng)驗(yàn)上的聯(lián)系，注意事情發(fā)生的概率統(tǒng)計(jì)，而忽視從價(jià)值層面對行為與結(jié)果做客觀判斷，因此粗略的得出甲與乙都與丙的死有刑法上的因果關(guān)系。事實(shí)上，就本案而言，乙的行為客觀上不僅沒有起到殺害丙的目的，反而還使得丙從中收益——即少喝了甲放入的毒藥。因此，如果忽視價(jià)值層面甲、乙行為的區(qū)別，很可能就會造成定罪與量刑上的偏差。

其次，刑法因果關(guān)系通過行為人主觀認(rèn)識對刑事責(zé)任產(chǎn)生影響，但傳統(tǒng)因果關(guān)系理論忽視行為與結(jié)果的價(jià)值層面聯(lián)系，忌諱刑法因果關(guān)系與主觀方面的聯(lián)系。這樣，在實(shí)踐操作中，就可能會出現(xiàn)司法人員用哲學(xué)上的因果關(guān)系對刑法因果關(guān)系進(jìn)行判斷，導(dǎo)致主客觀相分離，有意隔離與主觀因素的聯(lián)系。

事實(shí)上，無論是定罪因果關(guān)系，還是量刑因果關(guān)系都與行為人的主觀認(rèn)識以某種形式結(jié)合在一起的。正如有的學(xué)者所主張的那樣，在我國的犯罪構(gòu)成中，只有行為的主觀罪過才能將其它構(gòu)成要件統(tǒng)一起來，客觀行為只是行為人主觀罪過的展開。[9]262－264也就是說，客觀存在的因果關(guān)系是存在于行為人的主觀認(rèn)識之中的，否則不能稱之為刑法上的因果關(guān)系，不具有刑法評價(jià)的必要。

(二)關(guān)于因果關(guān)系學(xué)說應(yīng)用之困惑

1.不作為犯罪因果關(guān)系認(rèn)定的困惑

不作為的因果關(guān)系是最為令人困惑的現(xiàn)象之一。首先，不作為與產(chǎn)生的危害結(jié)果之間，從表面上看是不存在物理上的因果關(guān)系的，因?yàn)樾袨槿耸裁匆矝]有做。其次，對不作為的處罰完全是以違反義務(wù)為前提，而這種義務(wù)的設(shè)立可以說是立法者將理念中的因果關(guān)系強(qiáng)行賦予規(guī)范之中的結(jié)果。

在被認(rèn)定為不作為的場合，因?yàn)椴蛔鳛闆]有動作，根據(jù)“無中不能生有”的規(guī)則，是應(yīng)該否認(rèn)不作為的原因力的。但是，這樣的結(jié)論在當(dāng)代是不可能被人們所接受的。例如，母親不給嬰兒授乳，致使嬰兒被餓死。從表面上看，母親沒有任何行為，但是嬰兒的死亡卻是因?yàn)槟赣H不授乳引起的。在法律意義上，母親的不作為致嬰兒死亡和用殺害等作為的方法致嬰兒死亡沒有差異。因此，應(yīng)從規(guī)范意義上去解釋不作為的原因力。但是，傳統(tǒng)的因果關(guān)系學(xué)說由于注重事實(shí)層面，忽視了價(jià)值層面的判斷，致使解釋不作為因果關(guān)系時(shí)存在一定的不足。如條件說認(rèn)為，根據(jù)“沒有該行為就不會有該結(jié)果”的條件關(guān)系判斷公式，在作為的場合，是“除去”作為來考慮，而在不作為的場合，是“附加”作為來考慮的，即該實(shí)施某行為而沒有實(shí)施。很顯然，條件說在判斷因果關(guān)系時(shí)，作為與不作為是用兩種不同的規(guī)則予以判斷的，致使判斷方法不能統(tǒng)一。

2.預(yù)備階段因果關(guān)系的困惑

我國刑法理論界很少談及預(yù)備犯的因果關(guān)系問題，即使提過，也通常認(rèn)為預(yù)備行為尚未著手實(shí)施犯罪，不具有行為的定型功能，故沒有必要探討預(yù)備行為的刑法因果關(guān)系問題。但是，筆者認(rèn)為我國刑法既然將預(yù)備犯放在總論中加以規(guī)定，就說明分則中的犯罪構(gòu)成應(yīng)該也適用于預(yù)備犯。只要是預(yù)備行為引起的具有刑法意義的危害結(jié)果，都應(yīng)該肯定預(yù)備行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系。

另外，“勸說行為”的因果關(guān)系問題也是在犯罪預(yù)備階段頗有爭議的，所謂“勸說行為”，是指行為人期待被害人發(fā)生危害結(jié)果，勸說有判斷能力的被害人從事危險(xiǎn)的行為，致使發(fā)生了行為人所期待的結(jié)果。例如，張三和李四有仇，一直想殺李四，某天獲知李四要出遠(yuǎn)門，就勸李四乘坐飛機(jī)，希望飛機(jī)在途中發(fā)生事故，后來該飛機(jī)在途中果真發(fā)生事故致李四死亡。張三的勸說行為與李四死亡之間是否具有刑法因果關(guān)系呢?針對類似問題，我國刑法學(xué)界有不同的結(jié)論。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“勸說行為”不是犯罪構(gòu)成的實(shí)行行為，故不可能成為條件關(guān)系的條件，也就不可能與危害結(jié)果構(gòu)成刑法上的因果關(guān)系。我國張明楷教授就持此種看法。[4]162

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“勸說行為”能否與危害結(jié)果成立刑法上的因果關(guān)系，應(yīng)該看該勸說行為是否違反了法秩序。若違反，則應(yīng)該肯定刑法上的因果關(guān)系。例如，就上面案例而言，如果張三在得知某架飛機(jī)有問題、可能要出故障，進(jìn)而出于殺害李四的目的勸說李四乘坐飛機(jī)，此時(shí)張三的勸說行為已經(jīng)具有了刑法上的意義。故此時(shí)應(yīng)該肯定張三的勸說行為與李四的死亡之間具有刑法因果關(guān)系。否則，一般生活意義上的勸說行為是不可能進(jìn)入刑法調(diào)整范圍的。我國張紹謙教授持此種看法。

我們認(rèn)為，刑法因果關(guān)系判斷應(yīng)該上升到法規(guī)范的層面，對引起危害結(jié)果的行為進(jìn)行價(jià)值上的判斷;況且是否是實(shí)行行為也要聯(lián)系刑法規(guī)范來判斷。將所有的“勸說行為”一律以不具有實(shí)行行為性加以否定刑法因果關(guān)系是不妥的。

3.共犯因果關(guān)系的困惑

在共同犯罪中，是否存在刑法因果關(guān)系，以及有無必要研究刑法因果關(guān)系，存在爭議。首先，共同犯罪是存在刑法因果關(guān)系的，共同犯罪人對正犯的實(shí)行行為造成的危害結(jié)果有著強(qiáng)化或促進(jìn)作用，這種強(qiáng)化或促進(jìn)作用使得共同犯罪人與正犯的行為造成的危害結(jié)果間具有了刑法上的因果關(guān)系。但是，與普通意義上的因果關(guān)系不同的是，共犯的教唆或幫助行為能否造成刑法上的危害結(jié)果，依賴正犯的實(shí)行行為，因此，在某種意義上說，共犯的因果關(guān)系實(shí)質(zhì)是一種心理上的因果。如大仁認(rèn)為:“在教唆犯中，需要在教唆行為與基于教唆行為、正犯者產(chǎn)生了實(shí)行犯罪的決意、作出了實(shí)行行為之間存在因果關(guān)系。在從犯中必須承認(rèn)，在從犯者進(jìn)行的幫助行為與正犯者的實(shí)行行為之間存在有了前者、后者就更容易進(jìn)行這種關(guān)系?！盵10]114其次，共同犯罪中共犯的教唆行為與正犯決意實(shí)行犯罪之間存在因果關(guān)系，卻未必就一定與正犯的實(shí)行行為造成的結(jié)果之間存在因果關(guān)系，例如我國刑法就存在教唆未遂的教唆犯的問題。而從犯的幫助行為與正犯的實(shí)行行為之間雖然有著強(qiáng)化和輔助作用，但是，這種強(qiáng)化或促進(jìn)作用與危害結(jié)果之間仍然是不存在事實(shí)上的因果聯(lián)系的。

三、小結(jié)

事實(shí)上，在我國作為刑事責(zé)任客觀基礎(chǔ)的因果關(guān)系的判斷應(yīng)該有三層內(nèi)容:其一，考察客觀事實(shí)與結(jié)果之間有無條件關(guān)系。其二，考察與結(jié)果有條件關(guān)系的事實(shí)對于結(jié)果所具有的原因力。如果這種條件關(guān)系達(dá)到了相當(dāng)?shù)某潭取磳Y(jié)果有促進(jìn)作用，我們就說條件事實(shí)具有原因力。其三，判斷該原因行為是否值得由刑法評價(jià)。若不值得，就不認(rèn)為有刑法意義上的因果關(guān)系，從而不能對行為人進(jìn)行歸責(zé)。

根據(jù)條件說的判斷公式，以及“相當(dāng)性”的經(jīng)驗(yàn)判斷，我們只能夠?qū)ι鲜龅牡谝粚觾?nèi)容予以回答，即只能完成我國刑法因果關(guān)系的第一個(gè)使命:歸因。但是，刑法上認(rèn)定因果關(guān)系的目的是為了尋找對行為人予以歸責(zé)的客觀理由的，因此，在歸因的基礎(chǔ)上，應(yīng)該繼續(xù)完成因果關(guān)系的第二個(gè)使命:從客觀上對結(jié)果予以歸責(zé)，從而回答上述第二和第三個(gè)層次的內(nèi)容。這樣，現(xiàn)有的條件說無法完成后一個(gè)使命——即從客觀上對結(jié)果予以歸責(zé)。

因此，我們認(rèn)為，刑法因果關(guān)系的判斷是事實(shí)與價(jià)值的統(tǒng)一，單純的事實(shí)上的判斷在刑法實(shí)踐中是不可能做到的，也是與刑法因果關(guān)系的法律特性相違背的。

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