汪銀濤

（許昌陶瓷職業(yè)學院 綜合系，河南 許昌 46100）

優(yōu)先購買權，亦稱先買權，指特定的法律主體依照法律規(guī)定或合同之約定，在出賣人出售標的物時，同等條件下享有優(yōu)先于第三人購買標的物的權利。從我國現(xiàn)有的立法和司法實踐上看，房屋承租、共有、合伙、股票轉讓等均產生優(yōu)先購買權，其中房屋承租人優(yōu)先購買權的行使顯得頗為典型。

一、承租人優(yōu)先購買權的法律性質認定

承租人優(yōu)先購買權作為一項法定權利，最早見于最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》，該司法解釋第118條：“出租人出賣出租房屋，應提前三個月通知承租人，承租人在同等條件下，享有優(yōu)先購買權；出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效?！?/p>

根據物權法基本原理，出租人對其房屋享有完全的所有權。所有權作為一種絕對權，權利人可以基于自己的意志對其所有物進行法律上的處分。但是，在優(yōu)先購買權法律關系中，承租人優(yōu)先購買權的行使，在一定程度上限制了所有權人的處分權，出租人出售房屋時，必須在合理期間內通知承租人，當承租人在同等條件下同意購買時，出租人必須將該房屋出售給承租人，也即此時出租人負有強制締約義務。但就承租人優(yōu)先購買權的性質，理論界看法不一，其中以下三種觀點為主流觀點。

第一，附條件形成權。根據民法原理，形成權系權利人得以自己單方意思表示而使法律關系發(fā)生變化之權利。承租人優(yōu)先購買權無論基于法律規(guī)定而產生或是合同約定而產生，都屬于形成權。權利人可以以單方意思表示，與義務人形成房屋買賣關系，但必須以義務人同第三人交易之同等條件為之。所以，應當認定該權利為附條件形成權［1］127－128。

第二，期待權。該說認為，在出租人出售房屋之前，承租人的優(yōu)先購買權尚處于一種期待狀態(tài)，只有在出租人作出出售房屋的意思表示并明確出售條件之時，優(yōu)先受讓權才從期待權的狀態(tài)轉化為現(xiàn)實的權利［2］253。

第三，請求權。請求權說認為優(yōu)先購買權人是權利人對出賣人享有的合同訂立請求權。在權利人行使優(yōu)先購買權時，必須有相對人的承諾，買賣合同方能訂立。有觀點進一步將請求權概括為附強制締約義務的請求權。該說認為，在出賣人違反義務將出租房屋出售給第三人時，承租人就可以訴諸公權力介入，強迫該出賣人收回其作出承諾的意思表示［3］58。換言之，出租人對于承租人購買房屋的請求負有承諾的義務。

筆者認為，將優(yōu)先受讓權的性質界定為附條件形成權有失偏頗。德國學者拉倫茨認為，附條件形成權說沒有明確優(yōu)先購買權人行使的究竟是何種權利，并且權利人在行使此項權利時，實質上正是買賣合同行為成立并生效的法律行為自身［4］294。正如前文所述，優(yōu)先購買權的法律特征在于法律賦予權利主體單方面干預存在相對人而形成某種法律關系的權力，相對人必須無條件接受形成權行使生成法律關系的約束，因而形成權的內容必須單純明確，否則形成的法律關系將處于一種不確定的狀態(tài)，對權利相對人明顯不公。從本質上講，房屋所有人將房屋出售給第三人并非承租人優(yōu)先受讓權的停止條件，相反，應為權利產生的必要條件。形成權的產生以特定的法定或約定事實為前提條件，該特定事實為“形成原因”，只有在房屋出租人同意出售房屋這個“形成原因”存在的情況下，優(yōu)先購買權才能得以產生。沒有所有人將房屋出售給第三人的行為，也不會出現(xiàn)所謂的“同等條件”，如果所有人將房屋直接出售給承租人，更談不上優(yōu)先受讓權了。所謂“同等條件”并非形成權所附的條件，實質上是法律規(guī)定或約定的優(yōu)先購買權行使的限制性條件。

所謂期待權說也難以自圓其說。期待權是指已經具備權利的部分條件，將來實現(xiàn)某種利益的可能性。期待權是對未來完整權利的一種期望，但并不不意味著所有期望都是期待權的范疇。期待權應具備以下特點：對未來某種完整權利的期望；已經具備某種完整權利的部分要件；期待權具備的法律地位具有一定的獨立性。從德國學者對期待權的研究成果來看，典型期待權包括停止條件下設定的權利及分期付款買賣合同中買受人享有的權利［5］32－33。故此，承租人通過主張優(yōu)先購買權取得標的物的可能性在受到“所有人出售標的物”和“同等條件”限制的情況下，并不具備某種完整權利的部分構成要件。所以，將優(yōu)先購買權界定為期待權顯然有失偏頗。

筆者贊同上述請求權說。雖然承租人優(yōu)先購買權為法定之權利，但權利的產生原因是雙方當事人基于租賃合同而形成的租賃關系，屬于債權請求權范疇。同時，優(yōu)先受讓權又不是一般的“請求權”，而應當嚴格界定為“強制締約請求權”。法律規(guī)定承租人在出租人出售房屋時，“同等條件”下有要求優(yōu)先購買的權利。若僅僅將這種要求認定為一般的要約，出租人此時承諾與否是一種權利而不是義務，是否承諾完全根據自己的意愿，這就不能體現(xiàn)法律規(guī)定優(yōu)先購買權的本意。而“強制締約”則對出租人而言是一種義務。所謂強制締約，是指民事主體應相對人之請求，與之締結合同之義務。面對相對人的要約，無正當理由不能拒絕［6］77。在條件具備時，出租人拒不接受承租人之締約請求，承租人可以訴諸公權力的介入，強制出租人作出承諾的意思表示，或者因侵害承租人優(yōu)先購買權而對其侵權行為作出賠償。

最高院《關于審理房屋租賃合同糾紛具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱 《解釋》）同樣也采取了請求權說的觀點。該解釋第21條規(guī)定：“承租人優(yōu)先購買權受到侵害時，可以主張損害賠償請求權，但無權請求確認出租人與第三人簽訂的房屋買賣合同無效?！保?］69－70通過該規(guī)定不難看出，《解釋》將優(yōu)先購買權定性為請求權。依照“物權法定”原則，在法律未規(guī)定優(yōu)先購買權為物權的情況下，這項權利就不能納入物權的保護范疇，并不具有排他的效力。故此，《解釋》僅將優(yōu)先購買權人在權利受到侵害時的補救措施限定在“主張損害賠償請求權”上，而擯棄“請求人民法院宣告買賣合同無效”的追及效力，將其權利性質明確界定為債權請求權，給房屋租賃糾紛司法實踐提供了極大便利。

二、承租人優(yōu)先購買權的法律效力

（一）對出租人的效力

對出租人而言，首先體現(xiàn)在通知義務上，出租人一旦有出售房屋的意思表示時，就應當將該信息在合理期限內通知給承租人，關于通知的內容，我國法律對此沒有直接規(guī)定。筆者認為，通知的內容應當包括：出售房屋的意愿，預計出售時間、出售租賃房屋的一部分還是全部等；價格條件，告知對方本人出售房屋的價格條件是明確的價格還是某個價格區(qū)間；出售房屋的方式，是直接對相對人銷售還是同時通過拍賣、協(xié)議折價、變賣的方式。關于通知的“合理期限”，《城市私有房屋管理條例》規(guī)定出租人出售房屋的，應提前三個月通知承租人?！督忉尅费a充規(guī)定了一種情形，即出租人以拍賣的方式出售房屋時，應當在拍賣5日前通知承租人。筆者認為，將“合理期限”確定為三個月為時過長，立法者在確定該期限標準時，既要考慮保護承租人的“居住權”，也要兼顧房地產流通的效率。法律賦予承租人三個月“考慮期限權”，勢必導致房屋流通的效率大打折扣，并且根據現(xiàn)階段活躍的房屋租賃市場，三個月的“合理期限”明顯對出租人不公。所以，筆者建議給出租人一個月的期限履行通知義務，既能兼顧雙方利益，又能維持房地產市場的正常流通。

對出租人效力的第二個方面是“同等條件”下的強制締約義務。當出租人將出售房屋的信息通知到承租人后，承租人在“答復期限”內表示愿意購買該房屋，出租人就負有強制締約義務，不能將該房屋再出售給第三人。關于“同等條件”，司法實踐中通常以出售價格作為唯一的參照。筆者認為僅僅將價格條件作為單一標準明顯不妥，而將出租人向承租人通知的內容和出租人與第三人訂立買賣合同所約定的條件綜合考量，以公平雙方當事人的利益。關于“答復期間”，筆者認為從平衡雙方利益的角度上看，該期間不能少于15天。此外，為避免承租人在主張優(yōu)先購買權時出租人變更交易條件，導致優(yōu)先受讓權落空，筆者建議立法機關應將該“同等條件”予以明確，并適當賦予法官針對不同交易情況處理案件的自由裁量權，以達到法律規(guī)定優(yōu)先購買權之實質目的。

（二）對承租人的效力

首先，承租人應當在規(guī)定的答復期間內行使權利。承租人在接到出租人出售房屋的信息后，應當在合理期間內明確表示其是否愿意購買，如不清楚交易條件應及時和出租人溝通協(xié)商。超過該期間未作出是否購買的意思表示，視為放棄優(yōu)先購買權。此外，當出租人怠于履行告知義務，侵害其優(yōu)先購買權時，承租人應當在規(guī)定期限內主張損害賠償。鑒于優(yōu)先購買權的請求權性質，不宜使用形成權“除斥期間”之規(guī)定，而應當使用訴訟時效的相關規(guī)定。

其次，為避免承租人濫用優(yōu)先購買權，在其主張優(yōu)先購買權時，應當標明其具有讓出租人信賴的履約能力。出租人可以要求承租人以交付押金或履約保證金等形式提供履約擔保，以保證其合同利益。這樣就可以避免人民法院在支持承租人購買房屋的主張后，因出租人缺乏履約能力或履約信用導致合同無法履行，損害出租人利益。

（三）對第三人的效力

第三人取得房屋可能是善意，也可能是惡意，法律保護善意取得的產權?！督忉尅返?4條第4款規(guī)定：“第三人善意購買租賃房屋并已辦理登記手續(xù)的，承租人主張優(yōu)先購買房屋，人民法院不予支持?！蹦敲?，究竟何為善意，何為惡意？

根據《城市房地產管理辦法》和《城市房屋租賃管理辦法》的規(guī)定，城市房屋租賃實行的是登記備案制度，也即租賃登記并不是租賃行為的生效要件，僅具有對抗第三人的效力。而事實上，大量的租賃合同并沒有登記備案。各地法院在處理優(yōu)先購買權糾紛時，沒有一致的做法。一種做法是完全限制優(yōu)先購買權，規(guī)定房屋租賃合同未辦理登記手續(xù)的，不得對抗第三人。另一種做法是限制優(yōu)先購買權，規(guī)定未經登記的租賃協(xié)議，不得對抗善意第三人。

其實，優(yōu)先購買權本質上不是物權，并不具有物權特有的追及效力。優(yōu)先購買權原則上不對抗第三人，但只有在第三人惡意為之，侵害到承租人的此項權利時，權利人才有消除妨害請求之權利。日本《民法典》第605條規(guī)定：“不動產租賃實行登記后，對以后就該不動產取得物權者亦發(fā)生效力?！惫P者認同日本民法對此的規(guī)定，對于已經登記備案的租賃合同，因為其已經產生對抗第三人的效力，無論第三人對房屋租賃情況是否知情，我們就可以推定其交易行為為惡意。另一方面，若租賃合同沒有登記，并不妨礙出租人與第三人的交易，承租人欲主張交易雙方惡意損害其優(yōu)先購買權，則需從價格、交易方式等形式舉證，以證明其主張。

三、承租人優(yōu)先購買權行使中權利沖突的處理

（一）房屋共有人與承租人權利沖突的解決

按照民法理論，財產的共有分為按份共有和共同共有。但不論房屋共有如何分類，在房屋出租后，共有人都是承租人的“房東”。那么部分共有人轉讓其共有部分時，其他共有人和承租人在優(yōu)先購買權存在沖突時如何解決？

首先，共有人基于共有關系而對共有財產共同占有、使用、收益、處分，其優(yōu)先受讓權產生的基礎是典型的物權關系。承租人優(yōu)先購買權產生的基礎是租賃合同，顯然是一種債權關系。根據“物權優(yōu)先于債權”的民法原理，較之基于債權衍生的優(yōu)先購買權，物權衍生的優(yōu)先購買權理應受到法律的優(yōu)先保護。其次，法律設定共有人享有優(yōu)先購買權，旨在簡化物權關系，維護共有關系的穩(wěn)定性，充分發(fā)揮物的用益價值，而承租人優(yōu)先購買權的設置宗旨在于保護物的使用價值，維護使用關系的穩(wěn)定性，從利益權衡的角度考量，應當優(yōu)先保護共有人的優(yōu)先購買權。

（二）共同承租人優(yōu)先購買權權利沖突的處理

《德國民法典》第472條規(guī)定：“二人以上共同享有先買權的，只能作為總體行使之。先買權對于權利人中之一人已消滅，或者其中一人不行使其權利的，其余權利人有權作為總體行使先買權?！蔽覈袑W者認為，根據意思自治原則，房屋出售給任何一個買受人，應由出租人決定［7］54。也有學者主張，承租人有約定的，按約定，沒有約定的，按比例購買。如果按比例購買不利于房屋的整體功能的發(fā)揮，應按有利于發(fā)揮房屋的整體經濟與社會效益處理［8］14。

筆者認為，在有利于發(fā)揮房屋整體經濟利益和社會效益的前提下，數個承租人同時享有優(yōu)先購買權，可以尊重出租人的意愿，在考慮支付能力的強弱、承租部分的多少、是否能夠充分發(fā)揮房屋的整體經濟效益予以選擇。此外，對于部分承租人是否享有整個房屋的優(yōu)先購買權的問題上，理論界尚存在爭議。優(yōu)先購買權產生的基礎是房屋租賃合同，所以，權利范圍應當限于租賃房屋區(qū)域的大小，而不能擴展到他人承租或未出租的房屋。從立法的本意和宗旨上看，局部承租人對其他區(qū)域并不享有優(yōu)先購買權。

（三）轉租情形下優(yōu)先受讓權的處理

轉租是指承租人在承租期內將房屋出租給第三方的行為。轉租行為涉及三方當事人：出租人、承租人、次承租人，承租人不退出租賃關系，而以本人名義將房屋出租。在轉租情形下，優(yōu)先購買權主體應為承租人還是次承租人，或是二者皆有？《解釋》并沒明確予以規(guī)范。

理論界對此尚未取得一致意見。有的認為，房屋轉租必須經過出租人的同意，因此，次承租人和出租人基于轉租行為也產生了某種信賴利益。故此，次承租人作為房屋的使用人在出租人出售房屋時應當享有優(yōu)先購買權［9］207。這當然就排除了未經出租人同意的非法轉租情形。筆者認為，從轉租行為的本質上看，房屋轉租并未解除出租人與承租人之間的租賃關系，承租人亦系轉租關系的當事人，將次承租人作為優(yōu)先購買權的權利主體有悖合同法規(guī)定的合同之相對性原則。根據合同的相對性原理，作為承租人優(yōu)先購買權的基礎——房屋租賃合同，只涉及出租人和承租人，次承租人原則上與出租人并不發(fā)生租賃合同關系，次承租人也不能享有優(yōu)先購買權。如此規(guī)定不但簡化了優(yōu)先購買權法律關系，也符合請求權的相對性原理。

四、結語

根據《合同法》第238條的規(guī)定，出租人在出售房屋時，應當在出售前的合理期限內告知承租人，承租人享有同等條件下優(yōu)先購買的權利。故對該權利應當理解為強制締約請求權或者法定優(yōu)先締約權，在性質上系債權，不具有對抗第三人的效力。對此，《解釋》只賦予權利人損害賠償請求權，對其請求認定出租人與第三人簽訂的買賣合同無效的，人民法院不予認可。這樣規(guī)定也正和《物權法》的“物權法定原則”、《合同法》的“債的相對性”等法律精神相吻合。

隨著近年來我國經濟的快速增長，房產市場泡沫經濟也在持續(xù)膨脹，普通工薪階層的房屋購買能力也在急劇下降，房屋租賃市場也因此而趨于活躍，優(yōu)先購買權糾紛也不再是個案。所以，在兼顧承租人合法居住權與正常的房地產交易秩序的情況下，加大處理房屋租賃糾紛法律依據的出臺力度已成為亟待解決的問題。

［1］鄭永寬.論按份共有人優(yōu)先購買權的法律屬性［J］.法律科學，2008（2）.

［2］謝哲勝.期待權［J］.輔仁法學，1988（14）.

［3］鐘 濤.房屋承租人優(yōu)先購買權若干爭議之解決 ［J］.法律適用，2005（10）.

［4］卡爾·拉倫次.德國民法總論（上）［M］.王曉曄 譯.北京：法律出版社，2003.

［5］申衛(wèi)星.期待權基本理論研究［M］.北京：中國人民大學出版社，2006.

［6］王澤鑒.債權法（一）［M］.北京：中國政法大學出版社，2001.

［7］王利明.中國民法案例與學理研究（物權篇）［M］.北京：中國政法大學出版社，1998.

［8］孫大雄.房屋優(yōu)先購買權沖突的處理［J］.法學，1995（7）.

［9］易 軍，寧紅麗.合同法分則研究［M］.北京：人民法院出版社，2003.