鄭利霞

（新鄉(xiāng)廣播電視大學(xué) 政法教研室，河南 新鄉(xiāng) 453003）

近期發(fā)生在浙江溫嶺幼兒園教師虐童事件引起網(wǎng)友大量轉(zhuǎn)發(fā)和瀏覽，這事件再次刺激了公眾的神經(jīng)。人們?cè)趹嵟嘁蠓芍撇迷摻處煹暮袈曇苍絹?lái)越高。然而，此時(shí)才發(fā)現(xiàn)我國(guó)的刑法竟然找不到制裁該幼兒教師的準(zhǔn)確法律依據(jù)，原因是我們國(guó)家的刑法沒(méi)有規(guī)定虐童罪。雖然有虐待罪，但是虐待罪的主體僅限于家庭成員，特殊的適用主體又限制了對(duì)其適用。當(dāng)法律真空遭遇公眾憤怒之時(shí)，筆者呼吁盡快完善法律制度，防范虐童現(xiàn)象的屢次發(fā)生，故增加虐童罪顯得尤為必要。

一、虐童事件頻發(fā)卻找不到處罰施害人的準(zhǔn)確法律依據(jù)

（一）以尋釁滋事罪定性有些牽強(qiáng)

尋釁滋事罪是指肆意挑釁、隨意毆打、騷擾他人或任意損毀、占用公共財(cái)物，或者在公共場(chǎng)所起哄鬧事，嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序的行為。尋釁滋事罪是從1979年刑法典160條規(guī)定的流氓罪中分解出來(lái)的一種罪。1979年刑法典第160條規(guī)定：“聚眾斗毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進(jìn)行其他流氓活動(dòng)，破壞公共秩序，情節(jié)惡劣的處7年以下有期徒刑、拘役或者管制?！边@一規(guī)定過(guò)于籠統(tǒng)、抽象，不能明確表達(dá)各類(lèi)犯罪行為。1997年刑法典對(duì)之作了分解，具體規(guī)定為4種犯罪：一是強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪；二是聚眾淫亂罪；三是聚眾斗毆罪；四是尋釁滋事罪。新刑法典第293條的尋釁滋事罪即由此而來(lái)。由此可以看出：

第一，尋釁滋事罪侵害的客體是社會(huì)公共秩序。盡管顏艷紅有隨意毆打他人的行為，但并沒(méi)有造成嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序的后果。其行為侵害的客體不是社會(huì)公共秩序，而是兒童的身心健康。因?yàn)樗窃诜忾]的教室里面對(duì)幼兒采取的暴力行為，而不是發(fā)生在公共場(chǎng)所，也談不上破壞公共秩序。第二，從主觀態(tài)度上看，顏艷紅并沒(méi)有主觀上的故意，她對(duì)其所作所為只是覺(jué)得好玩，并沒(méi)有意識(shí)到自己的所作所為會(huì)給幼兒帶來(lái)多大傷害。因此，其行為盡管有隨意的成分在里面，很顯然其主觀過(guò)錯(cuò)屬于疏忽大意的過(guò)失。而尋釁滋事罪的主觀過(guò)錯(cuò)是故意才能構(gòu)成。第三，從尋釁滋事罪侵害的對(duì)象分析，我們可以看出是任意主體，并沒(méi)有明確指出被侵害的對(duì)象是成年人、未成年人還是兒童。只要其行為有造成嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序的后果就足以構(gòu)成犯罪。但是，從以往的經(jīng)驗(yàn)可以得出尋釁滋事罪侵害的對(duì)象主要是成年人。

我國(guó)有未成年保護(hù)法。但是，該項(xiàng)法律規(guī)定的過(guò)于籠統(tǒng)和粗略，司法實(shí)踐中沒(méi)有確切的依據(jù)可以操作。因此，有學(xué)者認(rèn)為未成年人保護(hù)法更像是一種宣言。所以，當(dāng)現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中出現(xiàn)了傷害兒童的事件之后，輿論和媒體才密切關(guān)注，緊接著是有關(guān)機(jī)關(guān)對(duì)涉事人和涉事單位進(jìn)行處分或者處罰，之后便無(wú)人問(wèn)津，事件便告終結(jié)。如此反復(fù)，卻無(wú)法杜絕此類(lèi)事件的高發(fā)勢(shì)頭。筆者認(rèn)為，法律才是道德的底線，唯有法律的威嚴(yán)才足以震懾和制止更多的涉事者去碰觸道德的底線。因此，立法明確傷害兒童行為的刑事處罰依據(jù)才是當(dāng)務(wù)之急。

（二）故意傷害罪往往無(wú)法適用

故意傷害罪的認(rèn)定要求必須給受害人造成輕傷以上的后果。然而虐童行為往往沒(méi)有導(dǎo)致身體上的輕傷，進(jìn)而導(dǎo)致無(wú)法以這一罪名對(duì)加害人實(shí)施刑事處罰。然而我們應(yīng)該看到，虐童事件往往給兒童造成了嚴(yán)重的心靈創(chuàng)傷，而且有的會(huì)伴隨孩子的終身。因此，只有增設(shè)虐童罪才可以解決這一問(wèn)題。

（三）虐待罪的特殊主體限制了適用

虐待罪（《刑法》第260條），是指對(duì)共同生活的家庭成員以打罵、捆綁、凍餓、限制自由、凌辱人格、不給治病或者強(qiáng)迫作過(guò)度勞動(dòng)等方法，從肉體上和精神上進(jìn)行摧殘迫害情節(jié)惡劣的行為?！凹彝コ蓡T”，是指在同一家庭中共同生活的成員。非家庭成員間的虐待行為，不構(gòu)成本罪。虐待罪的主體是限定的，僅限于家庭成員之間的虐待行為才可以構(gòu)成虐待罪。因此，盡管顏艷紅之類(lèi)的行為有虐待的行為，卻無(wú)法以虐待罪對(duì)其進(jìn)行刑事處罰。

（四）以尋釁滋事罪或者故意傷害罪等對(duì)其認(rèn)定有違我國(guó)刑法罪行法定原則之嫌

我國(guó)1979年《刑法》沒(méi)有明確規(guī)定罪刑法定原則，相反卻在其第79條規(guī)定了有罪類(lèi)推制度。1997年《刑法》從完善我國(guó)刑事法治、保障人權(quán)的需要出發(fā)，明文規(guī)定了罪刑法定原則，并廢止了類(lèi)推。這一原則的價(jià)值內(nèi)涵和內(nèi)在要求，在刑法中得到了充分的體現(xiàn)。對(duì)比而言，類(lèi)推制度是一種具有一定程序性的法的創(chuàng)制，“諸斷罪無(wú)正條，其應(yīng)出罪者，則舉重以明輕，其應(yīng)入罪者，則舉輕以明重”，是刑法的保護(hù)個(gè)人權(quán)利機(jī)能和保障社會(huì)秩序機(jī)能矛盾的表現(xiàn)和緩沖。國(guó)內(nèi)不少學(xué)者仍然力挺類(lèi)推制度的有限適用，理由是類(lèi)推制度的有限適用是對(duì)罪行法定原則社會(huì)保護(hù)價(jià)值缺失的一種補(bǔ)充［1］25。然而，類(lèi)推制度如何適用至今沒(méi)有統(tǒng)一的立法依據(jù)，國(guó)內(nèi)學(xué)者也意見(jiàn)不統(tǒng)一。筆者不贊同類(lèi)推制度的適用。首先，當(dāng)一個(gè)惡性事件屢次發(fā)生又造成嚴(yán)重的社會(huì)影響的時(shí)候，完全可以通過(guò)立法的形式加以制約，只有這樣才可以震懾違法者。其次，我國(guó)刑法的基本原則是罪行法定，如果允許有限制地使用類(lèi)推就是對(duì)刑法基本原則的違背，有損刑法的尊嚴(yán)與權(quán)威。僅僅因?yàn)閭€(gè)別案件適用類(lèi)推制度補(bǔ)償立法不嚴(yán)帶來(lái)的社會(huì)弊端，本人認(rèn)為卻帶來(lái)了更大的負(fù)面社會(huì)效應(yīng)，往往得不償失。素有“刑法之父”的貝卡利亞在其著名的《論犯罪與刑罰》中指出：“只有法律才能為犯罪規(guī)定刑罰?！椒上薅鹊男塘P就不再是一種正義的刑罰”［2］8。

二、刑法增設(shè)虐童罪的必要性

（一）可以有效阻止虐童事件頻發(fā)

雖不似溫嶺虐童案一般廣受關(guān)注，其他虐童事件卻并不鮮見(jiàn)。中國(guó)農(nóng)村地區(qū)和城市打工子弟的女孩子屢遭性侵，發(fā)生率遠(yuǎn)遠(yuǎn)超乎人們的想象。前不久剛剛發(fā)生在貴州的5名兒童因在垃圾箱內(nèi)取暖被悶死事件再次撥動(dòng)我們的神經(jīng)。幼兒園近幾年屢屢發(fā)生虐童事件，結(jié)果令人震駭。比如今年7月2日，在廣州番禺子惠兒童康復(fù)中心，未滿(mǎn)5歲的女童瑤瑤被一名女老師抓起雙腳，倒拎起來(lái)摔在地上，頭部著地摔成重傷，暫時(shí)失去正常語(yǔ)言和行動(dòng)能力。目前醫(yī)院已拿出治療方案，但巨額的醫(yī)療費(fèi)卻令小女孩的家庭不堪重負(fù)。據(jù)調(diào)查顯示，中國(guó)約四成孩子曾受到過(guò)不同形式的虐待，有4.4%的孩子受到過(guò)多種嚴(yán)重的虐待；而挨過(guò)打的孩子的男女比列分別超過(guò)一半和近三分之一，約三分之一被當(dāng)眾羞辱過(guò)［3］。盡管虐童事件層出不窮，預(yù)防、懲治方式卻捉襟見(jiàn)肘。溫嶺虐童案曝光后，當(dāng)?shù)鼐街皇且浴皩め呑淌伦铩毙叹辛松媸吕蠋煛！皩め呑淌伦铩钡闹饕ㄒ媸巧鐣?huì)秩序，而不是公民的人身權(quán)利，警方的選擇實(shí)屬無(wú)奈之舉，這種無(wú)奈亦折射出“虐童罪”的缺失。因此，筆者呼吁我國(guó)盡快完善刑法，增設(shè)虐童罪這一罪名，及時(shí)彌補(bǔ)立法的空白。增設(shè)虐童罪已經(jīng)刻不容緩，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了完善法律的要求，更迫切的是喚醒人們保護(hù)兒童合法權(quán)益的法律意識(shí)。

（二）可以加大對(duì)兒童的保護(hù)力度，預(yù)防和減少虐童事件的發(fā)生

如前所述，我國(guó)虐童事件處于高發(fā)的勢(shì)頭，虐童事件不僅僅嚴(yán)重傷害兒童的身體健康，更重要的是嚴(yán)重影響了兒童的心靈健康。有心理專(zhuān)家指出虐童行為給兒童帶來(lái)的心靈傷害遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于身體上的傷害，甚至?xí)绊憙和恼麄€(gè)人生。然而縱觀我國(guó)的法律，我國(guó)盡管有未成人保護(hù)法，但是過(guò)于粗略，對(duì)于兒童的保護(hù)也明顯乏力。法律圈人士稱(chēng)其更像是一種道德宣言，缺乏罰則、缺乏可操作性［4］。假如我國(guó)明確規(guī)定有虐童罪這一罪名，顏艷紅就不會(huì)在明知自己的行為觸犯了刑法的前提下還明目張膽地為所欲為，她的同事也不會(huì)在旁邊進(jìn)行拍照而不去加以制止，也許悲劇就不會(huì)發(fā)生。

（三）增設(shè)虐童罪是與國(guó)際法制接軌的必然要求

一些發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)，早已建立有關(guān)虐童的預(yù)防與處理機(jī)制。在美國(guó)，對(duì)于虐童行為除了通過(guò)刑事司法制度給予刑事制裁，更通過(guò)了專(zhuān)門(mén)的《兒童虐待預(yù)防與處理法》來(lái)維護(hù)兒童權(quán)益。更重要的是在美國(guó)保護(hù)兒童的合法權(quán)益已經(jīng)深入民心，每個(gè)公民都積極參加到保護(hù)兒童免遭侵害的行列當(dāng)中。香港的《侵害人身罪條例》則規(guī)定，任何超過(guò)16歲而對(duì)不足該年歲的任何兒童或少年人負(fù)有管養(yǎng)、看管或照顧責(zé)任的人，如故意襲擊、虐待、忽略、拋棄或遺棄該兒童或少年人，或?qū)е?、促致該兒童或少年人受襲擊、虐待、忽略、拋棄或遺棄，其方式相當(dāng)可能導(dǎo)致該兒童或少年受到不必要的苦楚或健康損害（包括視力、聽(tīng)覺(jué)的損害或喪失，肢體、身體器官的傷損殘缺，或精神錯(cuò)亂），即屬犯可循公訴程序?qū)徲嵉淖镄?。這些細(xì)致的法規(guī)有力維護(hù)了兒童權(quán)益，對(duì)虐童行為也形成了威懾。試想，假如我國(guó)立法也有如此嚴(yán)密保護(hù)兒童權(quán)益的規(guī)定，貴州畢節(jié)5名兒童因在垃圾箱取暖而中毒死亡的事件或許就不會(huì)發(fā)生。

三、結(jié)語(yǔ)

總之，對(duì)待虐童事件不是靠我們一時(shí)的密切關(guān)注就可以解決的，也不是僅僅依靠呼喚人們愛(ài)心傾注、自覺(jué)恪守道德底線能夠解決的社會(huì)問(wèn)題。當(dāng)務(wù)之急是刑法增設(shè)虐童罪，引起公眾的高度重視和形成立法震懾，才可以談及道德底線的恪守以及更多相關(guān)的配套制度的建立，讓虐童事件不再發(fā)生。

［1］張建軍.試論類(lèi)推制度對(duì)罪行法定原則價(jià)值的補(bǔ)充［J］.甘肅農(nóng)業(yè)，2005（11）.

［2］貝卡里亞.論犯罪與刑罰 ［M］.黃 風(fēng) 譯.北京：法制出版社，2002.

［3］李長(zhǎng)需.“虐童罪”還需要等多久［N］.東方今報(bào)，2012－10－30（5）.

［4］史 哲.單靠一部法律保護(hù)不了兒童［N］.南方周末，2012－11－1（6）.