沈 光

(中國政法大學(xué)，北京102249)

某人創(chuàng)作了一幅《毛澤東肖像》的畫作，卻署上著名畫家吳冠中的名字。并且該畫作還被上海朵云軒和香港永成拍賣行拍出了高價(jià)。其行為侵犯的究竟是吳冠中先生的姓名權(quán)，還是署名權(quán)?法學(xué)理論界的部分學(xué)說以及司法實(shí)務(wù)部門的判決都主張?jiān)谧约簞?chuàng)作的作品上署他人名字的行為是侵犯他人署名權(quán)的行為。

一、“署名權(quán)說”的理論依據(jù)

綜觀各種關(guān)于假冒他人署名即是侵犯署名權(quán)的論說，支持“署名權(quán)說”的理由，主要在于以下三個(gè)方面:

(一)冒名侵犯了作者全部作品的著作權(quán)

假冒他人署名的實(shí)質(zhì)不在于冒用他人的姓名，而在于通過冒用他人姓名來達(dá)到混淆原作的目的，因而這種行為侵害的客體不僅僅是作者姓名本身，而且在一定程度上直接指向作者的特定作品，或者某個(gè)作者的作品整體。畫的價(jià)值與畫家的署名聯(lián)系十分密切，假冒知名畫家的署名構(gòu)成了對他全部作品著作權(quán)的侵犯。

(二)禁止冒名是署名權(quán)保護(hù)的應(yīng)有之義

署名權(quán)本身包含禁止“冒名”之權(quán)的內(nèi)容。我國著作權(quán)法關(guān)于署名權(quán)的規(guī)定，若從作者行使權(quán)利的角度去理解，意味著作者有權(quán)選擇自己署名的方式。從禁止他人不正當(dāng)署名的角度去理解，署名權(quán)還包括更深一層次的意思，即不允許他人冒用自己的名義去發(fā)表或者發(fā)行作品，否則就有侵權(quán)之虞。著作權(quán)法關(guān)于“制作、出售假冒他人署名的作品的”行為既包括制作、出售假冒他人署名的，由作者本人完成創(chuàng)作的作品，也包括出售非由作者創(chuàng)作、卻假冒作者署名的作品。在著作權(quán)保護(hù)過程中經(jīng)常要遇到的反“冒名”問題，無疑是署名權(quán)保護(hù)的應(yīng)有之義。

(三)伯爾尼公約和多國的著作權(quán)法都納入了冒名問題

依世界知識產(chǎn)權(quán)組織對伯爾尼公約的解釋，署名包含正反兩方面的意思，從正面講，作者有權(quán)(以任何善意方式)在自己的作品上署名，以表明自己的作者身份。從反面講，作者有權(quán)禁止在并非自己的作品上署自己的名字。傳統(tǒng)大陸法系國家的版權(quán)法，一直把反“冒名”作為保護(hù)精神權(quán)利的一項(xiàng)內(nèi)容，例如德、日。一些不保護(hù)精神權(quán)利的國家，也均把反“冒名”作為版權(quán)法的一項(xiàng)規(guī)定，例如澳大利亞、新西蘭等。英國在其1988年修正的版權(quán)法中也著重強(qiáng)調(diào)禁止他人冒作者之名。該法第八十四條明確規(guī)定:“任何人在一定條件下均有權(quán)使自己免于被虛假地署名為某一文學(xué)、戲劇、音樂或藝術(shù)作品的作者或某影片的導(dǎo)演”。［1］上述情況在我國亦然，從《大清著作權(quán)律》到臺灣地區(qū)舊版權(quán)法，都有禁止“冒名”的規(guī)定?；谝陨先齻€(gè)方面，不少專家認(rèn)為將假冒他人署名作為侵害署名權(quán)理解的觀點(diǎn)較為準(zhǔn)確。

二、對“署名權(quán)說”的質(zhì)疑

筆者認(rèn)為，對假冒他人署名的行為作侵害署名權(quán)的傳統(tǒng)解釋難以成立，具體原因如下:

(一)“所有著作的著作權(quán)”的說法有違先有作品，后有著作權(quán)的原理

1.從民法原理進(jìn)行考慮，未創(chuàng)作的著作無以有著作權(quán)。眾所周知，民事法律關(guān)系由主體、客體、內(nèi)容三要素構(gòu)成。對于任何關(guān)系來說，客體是不可或缺的。因?yàn)闆]有一定的事物作對象，主體就無從建立什么關(guān)系，憑空建立關(guān)系是不可思議的。此外，主體也是相對于客體而言的，無客體，主體也就無從談起。認(rèn)定冒名問題侵犯的是著作權(quán)的觀點(diǎn)，從作者這一著作權(quán)法律關(guān)系的主體出發(fā)，推演出作品這一客體的存在，進(jìn)而建構(gòu)起了虛幻的著作權(quán)法律關(guān)系。這一邏輯過程顯然有違基本的民法原理。文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品才是著作權(quán)法律關(guān)系得以發(fā)生的法律事實(shí)構(gòu)成。沒有這些法律事實(shí)構(gòu)成，空談著作權(quán)法律關(guān)系是荒謬的。權(quán)利沒有所依附的客體，權(quán)利是不可能產(chǎn)生和存在的。唯創(chuàng)作出作品，才產(chǎn)生了著作權(quán)，也才產(chǎn)生了著作權(quán)中的各種人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，也才有了署名權(quán)。沒有作品而空談著作權(quán)無疑是無中生有，沒有作品的著作權(quán)則是空中樓閣。

2.依《著作權(quán)法》規(guī)定，中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發(fā)表，均享有著作權(quán)?？梢?，著作權(quán)系作品之權(quán)，而非作者之權(quán)。［2］署名權(quán)是著作權(quán)的一項(xiàng)權(quán)能，它以整體著作權(quán)的存在為基礎(chǔ)，脫離著作權(quán)的署名權(quán)是不存在的。作者能夠?qū)ΜF(xiàn)在的作品享有著作權(quán)，并非因?yàn)樗^去著作等身，而是因?yàn)楫?dāng)下他仍然從事了創(chuàng)作。雖然著作權(quán)終究要?dú)w屬于作者，但絕不能認(rèn)為空有知名作者的身份，而沒有作品也能產(chǎn)生著作權(quán)。著作權(quán)不可預(yù)支，即使是名家的著作權(quán)也不能例外。那種認(rèn)為由于作者具有較高的知名度，從而對未創(chuàng)作的作品先行產(chǎn)生著作權(quán)的觀點(diǎn)不免荒謬。沒有著作權(quán)的存在，就更無所謂署名權(quán)的存在。

3.對于某一知名作者而言，他過往創(chuàng)作的所有作品也許采取了相同的藝術(shù)手法，具備一定的作品風(fēng)格，這一作品的集合可能構(gòu)成一個(gè)整體。但我們并不能說該知名作者基于其過往同一的藝術(shù)風(fēng)格就對其所有作品整體享有著作權(quán)。因?yàn)橹鳈?quán)是具體的，是就具體的作品而產(chǎn)生的，其權(quán)利也是針對具體的作品而言的，沒有作品就沒有著作權(quán)。離開了特定的具體作品的抽象的著作權(quán)是不存在的。冒名者采取盜用相同藝術(shù)手法，假冒署名、虛假署名的方式，可能間接地會給被冒名作者所有作品的銷售發(fā)行造成不利影響，也可能損害了被冒名作者的一貫藝術(shù)風(fēng)格。然而，由于所有著作的著作權(quán)的說法難以成立，那種認(rèn)為冒名者破壞了被冒名者所有著作的著作權(quán)，進(jìn)而認(rèn)為冒名行為侵害了署名權(quán)的觀點(diǎn)顯然無法立足。

(二)著作權(quán)法規(guī)范冒名行為不表明該行為侵犯了著作權(quán)

雖然我國《著作權(quán)法》第四十七條第八項(xiàng)規(guī)定了“制作、出售假冒他人署名的作品的”行為，但若冒然認(rèn)為既然著作權(quán)法規(guī)定這種侵權(quán)行為，該行為自然屬于侵犯著作權(quán)的行為，反冒名問題也應(yīng)屬保護(hù)著作權(quán)的分內(nèi)之義，在邏輯上不免有失嚴(yán)謹(jǐn)。

1.《著作權(quán)法》第四十六條前段規(guī)定的“侵權(quán)行為”并非專指著作權(quán)侵權(quán)行為。該條前段規(guī)定了“有下列侵權(quán)行為的……”，其中第八款又規(guī)定了“其他侵犯著作權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益的行為”。若前處的“侵權(quán)行為”已被限定為“著作權(quán)侵權(quán)行為”，第八款又規(guī)定“其他侵犯著作權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益的行為”就顯屬多余。在某一特定立法中規(guī)范其他行為的現(xiàn)象于整個(gè)法律體系而言，其實(shí)并不少見。例如，在民商事法律的特別法中也可能會出現(xiàn)刑法條款。因而，從我國《著作權(quán)法》第四十六條、四十七條的具體條文看，不能必然得出該處法條專用于規(guī)制著作權(quán)侵權(quán)行為的結(jié)論。

2.由著作權(quán)法對冒名行為加以規(guī)定禁止并制定相關(guān)制裁措施，是考慮到冒名行為侵害了多種權(quán)益，又涉及到作品，而并非是因?yàn)槊懊袨榍趾α酥鳈?quán)。在非他人作品上冒他人之名并予以發(fā)表，尤其是假冒名家之名發(fā)表低劣作品，不但給冒名者帶來了不合理收入，也損害了作者的聲譽(yù)，降低了作品的市場價(jià)值，擾亂了正常的文化市場管理秩序?？梢?，禁止冒名所保護(hù)的不僅僅是被擅自署名的作者的權(quán)利。由于冒名行為關(guān)涉到作品，由著作權(quán)法加以規(guī)范更為有效，如此規(guī)定也有利于完整地保護(hù)作者的權(quán)利。

(三)部分國家(地區(qū))認(rèn)為冒名侵犯的是姓名權(quán)

不少國家確實(shí)已將冒名問題納入到了著作權(quán)法的調(diào)整范圍中，但仍有相當(dāng)一部分國家對此持反對意見。也有國家認(rèn)為，假借他人姓名(或法人名稱)發(fā)表自己的作品，是侵犯民法中姓名權(quán)的行為，它與著作權(quán)法是不相干的。西班牙著名版權(quán)學(xué)家德爾加多·波拉斯這樣論述道:“盜用作者的姓名、假名、筆名或縮寫，這種行為通常被稱之為‘冒名作者’，它損害所有人均享有的姓名受尊重權(quán)而非著作權(quán)。作者的任何特權(quán)均不因冒充其未創(chuàng)作的作品(或表演)的作者而受觸犯，對這種非法行為的處理，屬于保護(hù)個(gè)人身份之舉。更確切地說，屬于懲罰非法使用他人姓名的規(guī)定的范疇”。其他一些國家或地區(qū)也有秉持該種觀點(diǎn)，并在立法中有所體現(xiàn)。臺灣地區(qū)刪除了舊《著作權(quán)法》中第二十七條關(guān)于“著作權(quán)不得冒他人名義發(fā)表”的規(guī)定。究其原因，正如臺灣著作權(quán)法專家蕭雄淋論述的一樣，舊《著作權(quán)法》的二十七條是對侵犯權(quán)利人姓名權(quán)的規(guī)定，“違反本條之規(guī)定者，既非侵害著作權(quán)，自不得依本法33條規(guī)定請求民事賠償”。

綜上所述，將在自己創(chuàng)作的作品上署他人之名認(rèn)定為侵犯署名權(quán)的法律定位實(shí)屬不當(dāng)。之所以出現(xiàn)上述問題，究其根源，是對著作權(quán)諸概念把握不準(zhǔn)所致。為了正確理解署名權(quán)的含義，也由于對冒名性質(zhì)的認(rèn)定常常干涉到姓名權(quán)，我們有必要對署名權(quán)與姓名權(quán)的本質(zhì)區(qū)別作一辨析。

三、對署名權(quán)與姓名權(quán)的區(qū)別

署名權(quán)是著作權(quán)中最基本的權(quán)利，姓名權(quán)對自然人而言異乎重要，二者含義有易混淆之處但更有不同。理清二者的脈絡(luò)有利于對冒名問題性質(zhì)的認(rèn)定，也有利于澄清署名權(quán)這個(gè)著作權(quán)法中基礎(chǔ)的概念。

(一)署名權(quán)的內(nèi)涵

署名權(quán)是區(qū)別作品來源的標(biāo)記，反映了作品與作者之間的淵源關(guān)系。署名權(quán)不同于姓名權(quán)，它是知識產(chǎn)權(quán)中的權(quán)利，是著作權(quán)人人身權(quán)利的一種。《著作權(quán)法》第十條規(guī)定:“署名權(quán)，即表明作者身份，在作品上署名的權(quán)利。”署名權(quán)只能由真正的作者才能享有，也只能由真正的作者行使。署名權(quán)意味著作者有權(quán)決定其在作品上署名的方式，有權(quán)禁止他人在自己的作品上署名。此外，作者無論出于何種動(dòng)機(jī)，在自己創(chuàng)作的作品上署以非作者的姓名，都是無效民事行為。法律確認(rèn)和保護(hù)作者的署名權(quán)并不表示署名權(quán)包含的內(nèi)容是無限的。對于已超出著作權(quán)法上署名權(quán)問題的行為就不能按照侵害署名權(quán)來處理。

(二)姓名權(quán)的內(nèi)涵

姓名權(quán)體現(xiàn)的是人格利益的歸屬，即將自己區(qū)別與他人的人格利益，歸屬與自己。姓名權(quán)本質(zhì)上是一種區(qū)別標(biāo)志。［3］我國《民法通則》第九十九條第一款規(guī)定:“公民享有姓名權(quán)，有權(quán)決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒?！蓖ㄟ^法律規(guī)定，我們可以看到姓名權(quán)的內(nèi)容包含有權(quán)禁止非法使用他人姓名的行為。在市場經(jīng)濟(jì)中，姓名與姓名所有人的才能、社會地位、名譽(yù)息息相關(guān)。特定條件下，某些人的姓名可能具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，其經(jīng)濟(jì)價(jià)值源于該姓名權(quán)利人在其擅長領(lǐng)域擁有的聲譽(yù)。比如，在非作者的作品上擅自署上知名作者的姓名往往可以提升作品的身價(jià)。

(三)姓名權(quán)與署名權(quán)的本質(zhì)區(qū)別

通過上述分析，不難發(fā)現(xiàn)，署名權(quán)和姓名權(quán)作為著作權(quán)制度和人格權(quán)制度所分別確認(rèn)的權(quán)利，絕非同一概念。二者雖易混淆，但至少有以下區(qū)別:

1.權(quán)利發(fā)生的依據(jù)和時(shí)間不同。署名權(quán)是作者身份權(quán)利的重要組成部分，以創(chuàng)作行為的實(shí)施和作者身份的取得為前提條件。［4］其基于行為而產(chǎn)生，并于作品產(chǎn)生之時(shí)取得。姓名權(quán)基于出生這一事件而產(chǎn)生，人生而有之。姓名權(quán)是一種做人的資格，不以某種行為或者某項(xiàng)身份的取得為前提。

2.權(quán)利的內(nèi)容不同。署名權(quán)的內(nèi)容包括可以署真名、也可以署假名、筆名，還可以不署名，同時(shí)權(quán)利人也有權(quán)拒絕沒有參加創(chuàng)作的人進(jìn)行署名。而姓名權(quán)的內(nèi)容包括決定、使用、變更自己姓名并排斥他人侵犯的權(quán)利。

3.權(quán)利主體不同。人人都享有姓名權(quán)，但并非人人都享有署名權(quán)。只有那些創(chuàng)作作品的人，才有權(quán)在作品上署名，來昭示自己的身份。

4.與財(cái)產(chǎn)權(quán)的關(guān)系不同。署名權(quán)雖為著作權(quán)人人身權(quán)的一種，但由于著作權(quán)兼有財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)的雙重性質(zhì)，署名權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)的關(guān)系往往表現(xiàn)的相對緊密。而姓名權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)的關(guān)系相對要松散得多。

四、假冒他人署名的性質(zhì)認(rèn)定

通過上述分析不難發(fā)現(xiàn)，被冒名者未創(chuàng)造作品，冒名行為也未直接涉及被假冒作者的已有作品，而僅僅是假冒其署名，自然不構(gòu)成對被冒名者署名權(quán)的侵害。由于姓名權(quán)人生而有之，認(rèn)定假冒他人署名為侵害姓名權(quán)的行為更為合理。假冒他人署名如何依法做侵害姓名權(quán)的解釋，該行為究竟是一種什么性質(zhì)的行為，下面擬作一具體分析。

(一)侵犯他人的姓名權(quán)

未經(jīng)許可在自己的作品上使用了他人姓名，就像在自己的商品上使用了他人的注冊商標(biāo)，侵犯的是商標(biāo)權(quán)、標(biāo)志權(quán)(姓名權(quán)也是標(biāo)志權(quán))?！睹穹ㄍ▌t》第九十九條規(guī)定公民享有姓名權(quán)，禁止他人干涉、盜用、假冒。而《民通意見》第一百四十一條進(jìn)一步證實(shí)了這一點(diǎn)，該條規(guī)定:盜用、假冒他人姓名……造成損害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害姓名權(quán)。從法律規(guī)定可以看到，姓名權(quán)的客體是公民的姓名，內(nèi)容是公民決定、修改和使用自己姓名的權(quán)利，只要侵犯了上述權(quán)利即構(gòu)成侵犯姓名權(quán)。擅自在自己的作品上標(biāo)上某個(gè)知名作者的姓名，實(shí)質(zhì)上冒充了他人姓名進(jìn)行民事活動(dòng)，屬于假冒他人姓名的行為，侵害了公民的姓名權(quán)。

(二)損害他人的名譽(yù)權(quán)

冒名行為，往往還會對權(quán)利人的名譽(yù)權(quán)造成損害，也應(yīng)依法追究其相應(yīng)的民事責(zé)任。以吳冠中假畫案為例，該案系爭作品是一幅毛澤東肖像，主題是對毛澤東《炮打司令部——我的一張大字報(bào)》的崇拜和褒揚(yáng)。該畫表達(dá)了作者的政治立場和態(tài)度以及藝術(shù)創(chuàng)作的態(tài)度問題。系爭作品的拍賣改變了吳冠中先生以往在公眾眼中超脫于政治之外的形象，給其完美的創(chuàng)作歷程帶來了陰影，任意歪曲和侮辱了其藝術(shù)風(fēng)格，敗壞了其聲名。若受害人的社會評價(jià)確因冒名行為受到了不良影響，冒名行為就構(gòu)成了對被冒名者名譽(yù)權(quán)的侵害。

(三)構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為

依反不正當(dāng)競爭法，假冒他人姓名發(fā)表作品的行為性質(zhì)顯然應(yīng)當(dāng)定性為不正當(dāng)競爭行為，可以通過《反不正當(dāng)競爭法》第五條之第三項(xiàng)和第二十一條的規(guī)定追究行為人從事不正當(dāng)競爭的法律責(zé)任。行為人在自己作品上假冒他人署名，使相關(guān)讀者或公眾對冒用姓名者的作品來源產(chǎn)生混淆或誤認(rèn)，有利于其借助知名作者的聲名以實(shí)現(xiàn)作品刊載或暢銷的目的，從而產(chǎn)生了與被假冒者的作品爭奪市場的趨勢，顯屬于該法第五條之第三項(xiàng)所規(guī)定的“擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品”的行為。

應(yīng)當(dāng)指出的是，鑒于《反不正當(dāng)競爭法》的公法性質(zhì)和維護(hù)公平競爭的目的，該法第五條之第三項(xiàng)的規(guī)定適用于“制造、出售假冒他人的作品”這一事實(shí)時(shí)，對他人的姓名應(yīng)做限縮解釋。行為人在市場交易中擅自使用他人的姓名應(yīng)當(dāng)是“國內(nèi)周知”或?yàn)椤跋嚓P(guān)公眾共知”的，或者經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)登記注冊的從事商品經(jīng)營和營利性服務(wù)的經(jīng)營者的姓名。

總之，假冒他人署名的行為肯定侵犯了被冒名作者的姓名權(quán)，有的還往往侵犯了被假冒者的名譽(yù)權(quán)、也可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，或幾種性質(zhì)兼而有之，但絕對沒有侵犯被冒名者的署名權(quán)。

［1］假冒他人署名在著作權(quán)法方面的解釋［EB/OL］.http://www.shdf.gov.cn/cms/html/190/1765/200407/682061.html，2012－02－28.

［2］沈 楊.對假冒他人“署名”的理解［J］.人民司法，2002(6).

［3］楊立新.人格權(quán)法專論［M］.北京:高等教育出版社，2005.

［4］王利明.人格權(quán)法研究［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，2005.