富新梅

（伊犁師范學(xué)院，新疆 伊犁 835000）

婚約是婚姻關(guān)系建立前的一個習(xí)慣性程序，有著非常悠久的歷史。至今，我國大多數(shù)農(nóng)村及偏遠地區(qū)還有訂立婚約的習(xí)俗，訂立婚約仍是締結(jié)婚姻的重要組成部分。我國現(xiàn)行法律對婚姻關(guān)系中實際存在的這一現(xiàn)象卻一直予以回避的態(tài)度，使婚約立法尷尬地徘徊在法律大門之外。由于缺乏法律的規(guī)制，當(dāng)事人之間一旦產(chǎn)生矛盾又難以得到合理有效的化解，解除婚約引發(fā)了許多財產(chǎn)、人身傷害糾紛。隨著我國法治建設(shè)的逐步深入，立法機關(guān)對這一現(xiàn)象應(yīng)予以重視并加以解決。

一、婚約的概念及性質(zhì)

（一）婚約的概念

關(guān)于婚約概念的定義，法學(xué)界大同小異。我國的很多學(xué)者都作過闡釋，婚約是指男女雙方以結(jié)婚為目的，對婚姻關(guān)系的事前約定，也稱婚姻的預(yù)約?；榧s的成立俗稱訂婚或定婚。[1]

（二）婚約的性質(zhì)

如何從法律的角度給傳統(tǒng)的婚約習(xí)慣定性，學(xué)術(shù)界從一開始就存在著較大爭議，歸納起來主要有兩種觀點，即非契約說和契約說。非契約說認為婚約是一個事實過程，并不具備契約的獨立性；契約說則認為婚約是以將來結(jié)婚為目的的一種契約行為，具有法律行為的性質(zhì)—親屬法上的排他力，雙方當(dāng)事人沒有正當(dāng)理由而不履行婚約的行為應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，該種責(zé)任英美法等國學(xué)者多認為屬于契約責(zé)任。按照婚約的約定，當(dāng)事人一方不履行婚約時應(yīng)當(dāng)償付另一方違約金；如果違反婚約，其行為應(yīng)適用于民法中的一般權(quán)責(zé)任。該觀點以我國著名學(xué)者王澤鑒為代表，認為“民法親屬編所規(guī)定之訂婚、結(jié)婚、離婚及夫妻財產(chǎn)制之訂立，亦屬民法之契約”[2]。

筆者以為，從法律體系的統(tǒng)一性角度來看，應(yīng)當(dāng)把婚約歸為契約的一種。首先，婚約符合契約的定義標準和價值訴求。契約是人們追求平等、自由價值理念在法律上的一種折射?，F(xiàn)代婚約追求的價值本身就是平等和自由，當(dāng)事人雙方在制定婚約的時候都是以自由和平等為前提。其次，婚約具有契約的性質(zhì)?；榧s是雙方當(dāng)事人意思的集中表現(xiàn)，約定雙方自愿訂立婚約并接受婚約的約束。第三，婚約符合親屬法的相關(guān)規(guī)定。目前我國現(xiàn)行合同法第二條只是調(diào)整單純的財產(chǎn)關(guān)系，而婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等關(guān)系身份的協(xié)議則屬于親屬法的調(diào)整范疇。

（三）婚約的歷史沿革

我國學(xué)者在研究婚約的特征時，大致都將婚約分為古代婚約與近現(xiàn)代婚約兩個發(fā)展階段。

1.古代婚約

古代婚約，又名早期型婚約，主要指奴隸社會和封建社會時期的婚約。這兩個時期的婚約主要特征如下：第一，訂立婚約是結(jié)婚娶妻的必經(jīng)過程，“無婚約則無婚姻”。第二，婚約訂立主要取決于父母或長輩的意愿。第三，婚約一旦確立，就會產(chǎn)生法律效力，須有法定事由才可解除并免責(zé)。第四，古代的婚約形式更多的表現(xiàn)為父母之命，與聘禮緊密相連。

2.近現(xiàn)代婚約

又稱晚期型婚約，這種婚約形式主要盛行于近現(xiàn)代社會。隨著資本主義制度的建立，自由、平等的思想在婚姻的立法中得到了相應(yīng)體現(xiàn)。因此，婚約也被納入了契約的范疇，并且制定了相應(yīng)的法律對婚約進行保護。

首先，訂立婚約不再是結(jié)婚的必經(jīng)程序，婚約有了相對獨立性。締結(jié)婚姻前的階段是否訂立婚約已經(jīng)不再重要，是否訂立婚約由當(dāng)事人雙方自由選擇。

其二，訂立婚約須獲得男女雙方當(dāng)事人的同意?；榧s的確定無需獲得父母、親屬和其他監(jiān)護人的同意，婚約的主體由父母轉(zhuǎn)向當(dāng)事人雙方。法律也確認了父母或其他親屬不具有代為訂約的權(quán)力。

其三，婚約不產(chǎn)生人身約束力，當(dāng)事人無強制履行的責(zé)任?；榧s確定后，如果一方反悔，另一方不得以婚約為由強制其結(jié)婚，按雙方或單方的意愿可以解除婚約。

二、我國婚約現(xiàn)狀及實務(wù)分析

（一）我國婚約狀況調(diào)查

查閱關(guān)于婚約方面的文獻資料并選取40份調(diào)查問卷作為參考研究的對象，其中男性和女性被調(diào)查者各為20名。被調(diào)查者年齡的訂婚時間分為3個跨度：2001-2011年、1991-2000年、1990年之前。

1.訂婚情況普遍

“結(jié)婚前是否訂立婚約”這一調(diào)查項目在40份調(diào)查問卷結(jié)果中，都得到肯定的答案。由此看來，自上個世紀80年代至今，訂婚依然是男女當(dāng)事人雙方締結(jié)婚姻前必走的一道程序。

2.訂婚年齡

調(diào)查結(jié)果統(tǒng)計顯示，訂婚年齡存在著城鄉(xiāng)和男女之間的差別。城市人口的訂婚年齡主要集中在22歲到28歲，而農(nóng)村人口的訂婚年齡則較小，一般是在19歲到23歲之間。由于受到婚姻法對于男女結(jié)婚年齡的限制，不同性別的訂婚年齡也不一樣，當(dāng)事人男方的訂婚年齡一般在20歲到28歲，女方則在18歲到24歲之間。通過進一步研究發(fā)現(xiàn)，影響訂婚年齡的因素包括地域、經(jīng)濟發(fā)展水平、教育程度等。隨著社會的發(fā)展，人們訂婚的年齡在不斷的增大。

3.訂婚是否有媒人

針對“是否有媒人”這一調(diào)查項目，40份問卷中有37份選擇為是。

在上個世紀80年代及之前，媒人在整個婚約過程中都起到了舉足輕重的作用。80年代后，人們的思想逐漸開放，大多數(shù)夫妻是自由戀愛，媒人不再對整個訂婚過程產(chǎn)生實質(zhì)影響。

4.訂婚彩禮

為了維護婚約的穩(wěn)定性，人們在婚約中加入了具有財產(chǎn)內(nèi)容性質(zhì)的禮品或者金錢，即定婚彩禮。根據(jù)調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，“大訂喝大酒”后，男方一般都會托媒人給付女方訂婚彩禮。隨著人們生活水平的提高，彩禮的數(shù)額也水漲船高，農(nóng)村一般10000元-30000元，城市30000元-50000元，再加上“三金”（金項鏈、金耳環(huán)、金戒指）等物品。

5.退婚后的糾紛

在調(diào)查結(jié)果中，訂婚對老一輩的當(dāng)事人具有較強的約束力。一般情況下，訂婚后都能夠順利的締結(jié)婚姻。九十年代后，由于人們思想觀念的轉(zhuǎn)變，婚約解除的現(xiàn)象與之前相比就明顯增多。按照傳統(tǒng)的習(xí)俗，訂婚和彩禮是緊密相連的，通常由先提出解約的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果?；榧s解除后，訂婚彩禮是否退還引發(fā)了大量的糾紛。解決糾紛的途徑有以下幾種：一種途徑是雙方自行協(xié)商解決。另一種途徑是請人(多為媒人)幫助調(diào)解，或者請村委會、居委會等基層組織協(xié)調(diào)解決。最后一種途徑就是訴諸法院解決，這一模式主要是近幾年開始出現(xiàn)。在通過前三種途徑無法達成一致的情況下，雙方家庭常常會選擇暴力方式解決，由此引發(fā)的事件比較常見。

（二）我國現(xiàn)階段婚約糾紛特點

1.案件主體身份混亂

上訴至法院的案件中，原告、被告身份不一。有以男方本人為原告的，也有以男方父母雙方或其中一人為原告的，還有以男方本人及父母為共同原告的。被告的身份同樣如此。

2.涉案標的額大

調(diào)查顯示，訂婚時雙方父母也會互相贈送禮金和物品，雙方的親朋也會互相贈與雙方當(dāng)事人一定數(shù)額的錢物，男方給付女方的禮金數(shù)額從一萬元至十幾萬元不等，贈予物品涉及到汽車、房產(chǎn)、高檔家電、手機等貴重實物，且呈逐年增長的趨勢。

3.案件事實難以查清

男女雙方在談婚論嫁、給付彩禮時，不論是男方給付禮金還是女方還禮，一般只有雙方父母或媒人在場，而沒有字據(jù)等書面證據(jù)。對于所給付的禮金數(shù)額或者物品的數(shù)量、品質(zhì)等的認定僅依靠媒人證言，而媒人有時又為其中一方親戚，證人證言采信度不高，很難形成完整的證據(jù)鏈，導(dǎo)致標的認定困難，案件事實不清。

4.雙方“助陣”人數(shù)較多，糾紛難調(diào)解

在農(nóng)村地區(qū)，此類案件不僅僅是原、被告雙方的糾紛，有時成為雙方家庭乃至兩個宗族的矛盾，案件調(diào)解或者開庭時旁聽席常常座無虛席。具體情況更是錯綜復(fù)雜，涉及到法律適用、地方習(xí)俗、人情世故以及倫理道德等問題，處理不當(dāng)容易引發(fā)群體性、突發(fā)性事件，影響社會和諧穩(wěn)定。

三、婚約立法的必要性與可行性分析

我國現(xiàn)行《婚姻法》對婚約問題并沒做明確規(guī)定。隨著社會發(fā)展，訂立婚約的現(xiàn)象不但沒消失，反而呈現(xiàn)上升的趨勢。在現(xiàn)代崇尚婚姻自由的時代背景下，婚約的約束效力在逐漸減弱，而關(guān)于婚約解除和解除后禮金退還引起的財產(chǎn)、人身和精神傷害的糾紛卻越來越多。民間解決糾紛的途徑一般是依據(jù)民間習(xí)俗或相關(guān)法律的規(guī)定協(xié)商處理，但是這些途徑往往不能夠有效地解決問題，因此制定婚約法律完善婚姻家庭法勢在必行。

（一）婚約立法的必要性

早期的婚姻由于制度缺失造成“父母之命、媒妁之言以及包辦婚姻”等現(xiàn)象的出現(xiàn)，但是也不能否認當(dāng)時的婚約在限制男女雙方的行為所體現(xiàn)出來的作用?，F(xiàn)代意義上的婚約更多的強調(diào)男女雙方當(dāng)事人的意愿和權(quán)力。新中國成立初，當(dāng)時的婚姻法將婚約從法律制定的狀態(tài)調(diào)整為由民間習(xí)慣制約的狀態(tài)，這有利于男女雙方自由戀愛。但是，由于民間習(xí)俗和道德觀念不具有強制效力，當(dāng)其中一方不顧道德約束而毀壞婚約時，其受到的僅僅是道德上的譴責(zé)，另一方當(dāng)事人的合法權(quán)益并不能得到保障。所以，利用民間習(xí)俗或道德觀念來解決婚約糾紛顯得無能為力。由于婚約普遍存在以及婚約糾紛的逐年增長，人們對于婚約立法的需要也顯得越來越迫切。

首先，制定婚約法有利于約束訂立婚約后男女雙方的行為，減少由于一方不忠或隨意毀約對另一方造成的身體或精神傷害現(xiàn)象的出現(xiàn)。婚約具有契約的性質(zhì)，婚約的本質(zhì)也就是契約，表現(xiàn)為訂立婚約后男女雙方之間存在一種雙向的約定關(guān)系。從這個角度來看，婚約也就有了法律制定的基礎(chǔ)。在制定婚約法時，需考慮到婚約不能強制執(zhí)行這一因素，應(yīng)當(dāng)解決的首要問題是通過法律來調(diào)整訂立婚約雙方的義務(wù)和權(quán)利關(guān)系?；榧s的契約屬性有利于通過法律來解決婚約糾紛。

其次，制定婚約法是現(xiàn)實的需求。相關(guān)專家和學(xué)者對于婚約立法已經(jīng)做了較多的討論和研究。在現(xiàn)實中，遇到婚約糾紛時，人們首先想到的是訴求于法律，審判機關(guān)若簡單地以“婚約不受法律保護，婚約關(guān)系未見諸法律規(guī)定”而駁回當(dāng)事人的訴求，造成的后果具有一定的不可預(yù)測性。所以，制定婚約法有利于和諧社會的建設(shè)。

（二）婚約立法的可行性

1.婚約立法符合《婚姻法》婚姻自由的原則

現(xiàn)代意義上的婚約更強調(diào)當(dāng)事人自愿和平等的關(guān)系。首先，訂立婚約的主體是適婚男女，雙方可自主表達其意愿和決定其行為。其次，雙方是在完全平等自愿的基礎(chǔ)上訂立婚約的，而且婚約的效力也必須是在男女雙方都同意的情況下才產(chǎn)生作用。婚約成立后，一旦感情發(fā)生變化，當(dāng)事人可以共同商量解除婚約，也可以單方面的解除婚約。所以，從本質(zhì)而言婚約法的制定不違背《婚姻法》婚姻自由的原則。

2.婚約立法具有良好的社會基礎(chǔ)

法律的制定必須考慮當(dāng)下的社會現(xiàn)狀，與人們的生活習(xí)慣、宗教信仰、人口數(shù)量、收入狀況等相適應(yīng)。在我國，婚約作為傳統(tǒng)習(xí)俗的一部分，已經(jīng)在人們心中留下了深深的烙印。直至今日，一些民風(fēng)淳樸、法制觀念相對薄弱的農(nóng)村以及少數(shù)民族地區(qū)，聘娶制的婚姻習(xí)俗在他們看來可能要重要于婚姻法的相關(guān)規(guī)定，結(jié)婚之前訂立婚約仍然是一個約定俗成的階段。相對于地域而言，婚約更具普遍性。世界范圍內(nèi)有很多國家針對婚約制定了相關(guān)法律，諸如美國、英國和法國等。我國的香港、澳門和臺灣地區(qū)都有相關(guān)的婚約法律，其中的一些做法和經(jīng)驗?zāi)軌驗閮?nèi)地的婚約立法提供借鑒。此外，我國的各級審判機關(guān)都曾受理過婚約方面的糾紛案件，很多法院積累了有效處理婚約糾紛的經(jīng)驗，對我國婚約法的制定具有重要的參考價值。

[1] 曹詩權(quán).婚姻家庭繼承法[M].北京：中國法制出版社，1999.

[2] 王澤鑒.民法債權(quán)總編[M].北京：三民書局，1998.116.