孔 麗

（鄭州大學(xué) 法學(xué)院，鄭州 450000）

一、民事自由裁量權(quán)簡述

1.民事自由裁量權(quán)的概念。

《中華法學(xué)大辭典》認為，“法官自由裁量權(quán)是指法官根據(jù)正義、公平、正確和合理的原則，對案件酌情做出決定的權(quán)力”［1］。陳興良教授認為，“法官自由裁量權(quán)是在法律沒有規(guī)定或規(guī)定有缺陷時，法官根據(jù)法律授予的職權(quán)，在有限范圍內(nèi)按照公正原則處理案件的權(quán)力”［2］。趙澤君教授認為：“所謂民事自由裁量權(quán)是指民事審判中法官在一個合理范圍內(nèi)對個案酌情作出裁判的權(quán)力。民事自由裁量權(quán)的發(fā)生和存在不是偶然的，而是人類追求民事訴訟公平、公正的理性選擇?！保?］

綜合以上觀點，筆者認為，民事自由裁量權(quán)是指在人民法院審理民商事案件的過程中，法無明文規(guī)定或有原則性規(guī)定但無具體規(guī)定時，獨任法官或合議庭遵循公平、合理的價值目標，結(jié)合立法精神、法律原則、民事政策、法學(xué)原理以及民事習(xí)慣，運用司法理念和審判經(jīng)驗，對案件的裁量做出理性判斷的權(quán)力。在民商事審判中，民事自由裁量權(quán)的正確合理運用有助于實現(xiàn)裁判結(jié)果的公平正義；民事自由裁量權(quán)的運用前提是法無明文規(guī)定或有原則規(guī)定但無具體規(guī)定時；民事自由裁量權(quán)的運用需要合理的制約。

2.我國民事自由裁量權(quán)的法律依據(jù)。

（1）最高人民法院的司法解釋權(quán)的法律依據(jù)如下：

1981年全國人大常委會《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》第2條：“凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院解釋?！薄度嗣穹ㄔ航M織法》第32條：“最高人民法院對于在審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題，進行解釋?！?997年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》具體規(guī)定了最高人民法院的司法解釋權(quán)限。2007年頒布的《中華人民共和國各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》第31條：“最高人民法院、最高人民檢察院做出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當(dāng)自公布之日起30日內(nèi)報全國人民代表大會常務(wù)委員會備案。”

（2）法官自由裁量權(quán)的依據(jù)如下：

《民事訴訟法》中對妨害民事訴訟者采取強制措施的選擇、證據(jù)收集、證據(jù)保全以及財產(chǎn)保全方面的規(guī)定給予了法官自由裁量權(quán)。《民事訴訟法》規(guī)定了七種妨害民事訴訟的強制措施，具體如何選擇由法官自由裁量?！睹袷略V訟法》及相關(guān)的司法解釋還規(guī)定了，法院可以調(diào)查與收集其認為應(yīng)當(dāng)由自己收集的證據(jù)，可以依職權(quán)主動采取證據(jù)保全以及財產(chǎn)保全措施，在具體的司法實踐中，是否采取這些措施則通常都是由法官進行自由裁量。

《民法通則》關(guān)于承擔(dān)民事責(zé)任的方式以及幅度方面的規(guī)定也賦予了民事審判法官一定程度上的自由裁量權(quán)?！睹穹ㄍ▌t》第134條規(guī)定了十種承擔(dān)民事責(zé)任的方式，且明確規(guī)定，這十種方式可以單獨使用，也可以合并起來適用。《民法通則》第120條還規(guī)定了賠償損失、停止侵害、消除影響、賠禮道歉、恢復(fù)名譽五種承擔(dān)民事責(zé)任的方式，由法官根據(jù)情況在個案中選擇適用。在承擔(dān)民事責(zé)任的幅度方面，《民法通則》大量使用了“可以”、“適當(dāng)?shù)摹薄ⅰ案鶕?jù)實際情況”等比較籠統(tǒng)和概括的表述。在司法實踐當(dāng)中，什么情況下“可以”什么情況下“不可以”，什么程度是“適當(dāng)”等，都需要法官進行自由裁量。

最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》也賦予了法官一定的自由裁量權(quán)。例如，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第64條規(guī)定：“審判人員應(yīng)當(dāng)依照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力及證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果?！痹摋l文無疑是在證據(jù)認定方面賦予了民事法官自由裁量的權(quán)力。

二、司法實踐中民事自由裁量權(quán)的濫用

1.民事自由裁量權(quán)濫用的情形。

一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是亙古不變的一條經(jīng)驗。司法實踐中，法官自由裁量權(quán)被濫用的情形主要體現(xiàn)如下：

在立案環(huán)節(jié)：亂立案、亂駁回、亂管轄。民事案件要想進入審判程序，都要經(jīng)過法院立案庭的嚴格審查，這時法官在立案階段的自由裁量權(quán)就顯現(xiàn)出來了。有些法官因法律知識欠缺或工作經(jīng)驗不足，或因案件執(zhí)行難度大，或出于個人利益的考慮等原因，可能會出現(xiàn)不該立的案件立了，該立案的卻不立的情形。有些法官對一些案件亂駁回，人為地提高立案的門檻。有些法官擔(dān)心以后惹來麻煩，在不予立案的同時，只口頭告知當(dāng)事人理由，而不出具書面裁定書，這違背了司法程序要求。

在審理階段：亂鑒定、亂發(fā)回、亂改判。在庭審中，少數(shù)法官違規(guī)采取委托鑒定、延期審理，對案件久拖不結(jié)，超審限辦案，無端增加當(dāng)事人的訴訟成本。在調(diào)查收集證據(jù)時，個別法官隨意拖延或駁回當(dāng)事人申請法院依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)或?qū)嵤┳C據(jù)保全，致使關(guān)鍵證據(jù)毀損或滅失，損害了當(dāng)事人的合法權(quán)益。有的二審法官為了拖延辦案，隨意對案件發(fā)回重審，或為了不把當(dāng)事人的矛盾糾紛指向自己，故意把案件多次發(fā)回一審法院，或隨意改判。

在執(zhí)行過程中：亂追加被執(zhí)行人、亂執(zhí)行、亂拍賣。少數(shù)法官亂執(zhí)行第三人的財產(chǎn)，對案外人異議審查裁決不當(dāng)，損害案外人的利益。在對判決承擔(dān)連帶責(zé)任的當(dāng)事人的執(zhí)行中，采取隨意變通的執(zhí)行方式，即哪一個被執(zhí)行人的財產(chǎn)更多，哪一個被執(zhí)行人的財產(chǎn)好找，哪一個被執(zhí)行人的財產(chǎn)好兌現(xiàn)，就執(zhí)行哪一個被執(zhí)行人，而不管被執(zhí)行對象是主債務(wù)人，還是次債務(wù)人。少數(shù)法官搞幕后交易，人為地重點執(zhí)行，損害連帶責(zé)任人利益，引發(fā)新一輪糾紛。在對待被扣押的財產(chǎn)上，有的法官借對扣押財產(chǎn)的拍賣次數(shù)、降價幅度和保留底價等法律規(guī)定不夠明確之機，采取“無限降價”的方式處置被執(zhí)行財產(chǎn)，嚴重損害被執(zhí)行人的合法權(quán)益。

2.民事自由裁量權(quán)濫用的危害。

毋庸置疑，法官自由裁量權(quán)的濫用違背了法官的職業(yè)道德，也背離了法院司法為民的宗旨。民事自由裁量權(quán)的濫用，不但嚴重侵害了當(dāng)事人的合法權(quán)益，也損害了司法公信力，而且在很大程度上影響了法院司法公正的形象，降低了司法保障經(jīng)濟發(fā)展、維護群眾利益、服務(wù)社會主義和諧社會的效果，從根本上影響了我國的法治建設(shè)，阻礙了我國實現(xiàn)法治化的進程。

3.民事自由裁量權(quán)濫用的原因分析。

（1）法律的滯后性。

社會的需要往往會走在法律的前面。因為法律是穩(wěn)定的，而我們的社會是不斷發(fā)展變化、不斷前進的。成文法有著與生俱來的缺陷——滯后性。這個特征使得法律原則有了其存在的必要性。由于法律原則的規(guī)定抽象概括，其在司法實踐當(dāng)中的運用就會有比較大的自由裁量空間。我國是成文法國家，隨著社會的不斷發(fā)展，新問題、新情況不斷出現(xiàn)，現(xiàn)有的法律已經(jīng)不能解決所有問題，這時候法律原則便成了指導(dǎo)司法實踐的依據(jù)。我國《民法通則》規(guī)定了誠實信用、公平等民法原則，以備法院在審理民事糾紛沒有法律依據(jù)時，可以直接適用。但這些民法原則在適用時具有相當(dāng)?shù)撵`活度，且與法官的法律素質(zhì)、業(yè)務(wù)經(jīng)驗、個人品格息息相關(guān)，具有不確定性，很容易造成自由裁量權(quán)的濫用。

（2）缺乏權(quán)力運用的指導(dǎo)性規(guī)定。

面對抽象的法律原則，如果自由裁量權(quán)沒有相應(yīng)的指導(dǎo)性規(guī)定，很難避免司法人員主觀性的隨意發(fā)揮，難免會造成權(quán)力的濫用。我國立法機關(guān)的立法解釋以及最高人民法院的司法解釋，也只能勉強跟上形勢發(fā)展的要求。因此，案例指導(dǎo)制度的重要作用已被認可，但最高人民法院發(fā)布的用以進行指導(dǎo)的典型案例數(shù)量有限，且沒有明確其法律地位，其作用依然很有限?？傊?，法律解釋和案例指導(dǎo)都沒有對法官自由裁量權(quán)的正確行使發(fā)揮應(yīng)有的作用。

（3）行政干預(yù)。

我國的政治體制，決定了我國的司法少不了行政的干預(yù)。司法獨立與黨的領(lǐng)導(dǎo)在本質(zhì)上并不矛盾，黨的領(lǐng)導(dǎo)集中體現(xiàn)在意識形態(tài)的引導(dǎo)上。但在司法實踐中的有一些做法，比如遇到重大、疑難案件向同級黨委匯報，召開聯(lián)席會議等，這些做法雖然整合了各方面的力量，推進了案件的解決進程，但在某種程度上也干擾了法官自由裁量權(quán)的行使，影響了裁決的終局性、獨立性和權(quán)威性，這也是自由裁量權(quán)濫用的一個原因。

（4）受社會輿論的影響。

隨著社會的不斷發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)媒體成了人們生活中重要的信息來源，同時也成了人們監(jiān)督司法行為的重要渠道。但是，不容忽視的是，網(wǎng)絡(luò)媒體的一些行為對司法也起到了一定的負面作用。媒體報道案件，本來應(yīng)就案件的情況客觀真實地報道，但在現(xiàn)實情況中，媒體的報道往往不單單涉及案件，在一些引起人們廣泛關(guān)注的案件中，媒體常常會對當(dāng)事人的個人情況進行較為詳細的介紹，激起人們心中或憐憫或厭惡的情緒，引發(fā)人們的討論，而這些討論中，情感的宣泄遠遠多于理性的分析，人們評論的潮?；蚨嗷蛏贂绊懛ü俚膬?nèi)心確信，同時使法官在行使自由裁量權(quán)時面臨較大的壓力。外部輿論是把雙刃劍，一方面其在程序公開、反腐倡廉、法治理念、法治建設(shè)等方面起著重要的作用，另一方面其在未經(jīng)司法程序過濾或法制理性辨析之前就報道出的所謂事實，在很大程度上也會左右案件的正確審理。

（5）法官素質(zhì)有待提高。

由于我國法官結(jié)構(gòu)的特殊性，在法院任職的法官中有相當(dāng)數(shù)量的軍轉(zhuǎn)干部、提干工人等非法學(xué)出身的人員，這些人員的入職門檻沒有統(tǒng)一的標準。這種情況導(dǎo)致部分法官專業(yè)知識儲備不夠，對自由裁量的理解難免會出現(xiàn)偏差。再加上我國實行司法考試比較晚，新入職的具備專業(yè)素質(zhì)的法官尚未占據(jù)法官隊伍的主要力量，這也是我國現(xiàn)有法官隊伍整體素質(zhì)不高的原因之一。法官是決定一個案件審判質(zhì)量的關(guān)鍵因素，法官素質(zhì)不高，就難免會發(fā)生權(quán)力的濫用。

三、民事自由裁量權(quán)濫用的防止與規(guī)制

1.及時完善立法。

完善立法是從源頭規(guī)制自由裁量權(quán)的有效方法，是通過詳盡而完備的實體規(guī)范來實現(xiàn)法律對法官自由裁量濫用的控制方法。首先，民事立法應(yīng)該盡量細化法律條文、規(guī)范法律用語，避免使用模棱兩可的用語，不使用可以產(chǎn)生歧義的字眼，以免產(chǎn)生理解上的偏差，從而影響法律的適用。其次，要增強立法預(yù)測的科學(xué)性和前瞻性。盡管法律的滯后性與生俱來，但在立法時，還是要盡量增強立法預(yù)測的科學(xué)性和前瞻性，最大限度地縮小法律規(guī)范與社會生活間的距離，這樣司法自由裁量權(quán)行使的范圍也就越小，裁判的不確定性就能越小。最后，應(yīng)加強民事立法、司法的解釋工作。普遍性的法律規(guī)范只有通過解釋，才能更好地得以實施，也才能最大限度地發(fā)揮其功能。

2.建立案例指導(dǎo)制度。

同案不同判，是一種很大的不公。如果有一組案件所涉及的要點相同，那么各方當(dāng)事人就會期望有同樣的判決。案例指導(dǎo)制度能很大限度地避免這種不公。但目前案例指導(dǎo)制度存在一些問題：究竟誰有發(fā)布指導(dǎo)性案例的權(quán)力？發(fā)布的指導(dǎo)性案例有無法律效力？如果需要用案例指導(dǎo)制度來防止自由裁量權(quán)的濫用，那么這些問題有待解決，否則可能會為判決帶來更多的不可確定性。

3.司法獨立。

要想使法官本著公平、公正的原則行使自由裁量權(quán)，司法就一定得實現(xiàn)獨立。法官以外的力量對于法官正確行使審判權(quán)會產(chǎn)生或多或少的影響，法官獨立性一旦沒有了，那么其中立性就很難保證，這就為權(quán)力的濫用提供了機會。因此，要想防止權(quán)力濫用，必須保證司法獨立。

4.權(quán)力運用的程序制約。

程序制約是從訴訟過程著眼，通過合理正當(dāng)?shù)乃痉ǔ绦騺矸乐狗ü僮杂刹昧繖?quán)的濫用。法律程序具有抑制行為隨意性和隨機性的特點，我國的程序法作為公法規(guī)定了權(quán)力行使的方式和方法，法官在審理民事案件時必須要依照相關(guān)的程序法規(guī)定，以確保司法的公正。只有這樣，才能使當(dāng)事人相信法院的公正，勝敗皆服，才會有利于法院司法權(quán)威的形成，法院的判決才能得以很好地執(zhí)行。

5.加強法官隊伍建設(shè)。

“法院是法律帝國的首都，法官是法律帝國的王侯”。［4］建立一支高素質(zhì)的法官隊伍對防止民事審判權(quán)濫用至關(guān)重要。自由裁量權(quán)歸根到底需要人來運用，以運用之人的意志為轉(zhuǎn)移。這也是為什么自由裁量的標準很難確定的原因，因為不同時區(qū)不同法院的法官，甚至同一法院的法官因各種因素的影響，其想法、做法都是不一樣的。想要完全消除這種不同是不可能的，那么只能用人的角度來考慮，盡量提高其道德層次、業(yè)務(wù)能力、辦案水平，以期在案件結(jié)果上實現(xiàn)公平正義。歸根到底，立法和程序的規(guī)制，只能在一定程度上控制法官自由裁量權(quán)，并不能完全保證法官自由裁量權(quán)的正確行使，而法官的個人素養(yǎng)、道德層次、法律素質(zhì)在防止自由裁量權(quán)的濫用中是起決定性作用的。

加強法官隊伍的建設(shè)，有以下幾方面要做：

首先，應(yīng)建立嚴格的選拔和淘汰制度。法官隊伍在選拔人才時，應(yīng)嚴格按照《法官法》和《公務(wù)員法》規(guī)定的條件，從通過司法考試的人中選拔任用初任法官，把好選拔關(guān)。另外，要加強法官管理，推行法官業(yè)務(wù)績效考核，調(diào)離辭退業(yè)務(wù)能力低下的法官，完善法官教育培訓(xùn)機制。

其次，應(yīng)當(dāng)給法官提供充分的職業(yè)保障和經(jīng)濟保障。雖然較高的待遇不一定能保證司法廉潔，但待遇不高一定不能保障司法廉潔。在當(dāng)今社會，要想讓法官排除外界干擾、拒絕各種誘惑，除了要提高法官個人的道德修養(yǎng)之外，還要有相應(yīng)的職業(yè)保障和經(jīng)濟保障。如果法官的職業(yè)得不到保障，會被隨意撤職、免職、調(diào)離，那么有的法官會在人情案、關(guān)系案面前繳械投降。如果法官的經(jīng)濟待遇不高，那么在金錢和好處面前有的法官可能會喪失抵抗力。另外，高薪也是法官隊伍吸引優(yōu)秀人才的必須條件。我國基層法官人數(shù)不足的原因之一還是待遇問題。相當(dāng)一部分艱難通過全國司法統(tǒng)一考試的考生都選擇當(dāng)律師，或用司考資格證為自己的擇業(yè)再加上一個籌碼，而不選擇當(dāng)法官，這樣勢必造成優(yōu)秀法官人才的流失。

最后，應(yīng)建立完善的懲戒機制。確保法官在法律及職業(yè)操守面前堅守底線，繼嚴格選任、給予充分的職業(yè)經(jīng)濟保障之后，就是嚴厲的懲戒機制。無規(guī)矩，不成方圓。如果法官有違法或違反職業(yè)道德、審判紀律，濫用自由裁量權(quán)的行為，那么一定要追究其責(zé)任，對其進行嚴厲的懲戒。

6.加強和完善監(jiān)督機制。

為防止自由裁量權(quán)的濫用，人民法院依法行使自由裁量權(quán)，必須在監(jiān)督中進行。加強監(jiān)督是防止權(quán)力濫用的另一個利劍。首先，應(yīng)建立有效的內(nèi)部監(jiān)督機制。法院內(nèi)部監(jiān)督是對法官審判權(quán)濫用最直接、最有效的監(jiān)督。具體可以通過完善錯案追究機制，通過制定辦案質(zhì)量考核標準、績效考核辦法等，組織定期隨機抽查，以督促法官始終盡職盡責(zé)、秉公辦案。法院內(nèi)部監(jiān)督具有層次多、反應(yīng)迅速、糾正及時的優(yōu)勢，做好法院內(nèi)部監(jiān)督工作，可以將審判權(quán)濫用消滅在萌芽狀態(tài)。其次，還應(yīng)完善外部監(jiān)督，主動接受社會各界的監(jiān)督。外部監(jiān)督包括立法機關(guān)監(jiān)督、黨內(nèi)監(jiān)督、檢察機關(guān)監(jiān)督、輿論監(jiān)督、當(dāng)事人監(jiān)督等所有來自外部的監(jiān)督。民事審判要逐步適應(yīng)公眾監(jiān)督和媒體監(jiān)督，通過舉行聽證會，邀請人大、政協(xié)委員、群眾代表旁聽庭審，由新聞媒體對審判進程進行追蹤報道，將審判活動置于社會監(jiān)督之下，滿足公眾對敏感案件的知情權(quán)，也有利于防止法官自由裁量權(quán)的濫用。

［1］ 孫國華.中華法學(xué)大辭典（法理學(xué)卷）［M］.北京：中國檢察出版社，1997.

［2］ 陳興良.刑事司法研究［M］.北京：中國方正出版社，2000.

［3］ 趙澤君.論民事自由裁量權(quán)［C］.北京：人民法院出版社，2003，（4）.

［4］ 德沃金.法律帝國［M］.北京：中國大百科全書出版社，1996：361.