梁娜娜，許靜曉

（河南警察學(xué)院 法律系，河南 鄭州 450046）

葛蘭素史克（GSK）是一家總部設(shè)在倫敦的大型跨國(guó)醫(yī)藥公司，2012年全球制藥公司排名中，葛蘭素史克以全球331億美元處方藥銷售排名世界第六。2013年7月，葛蘭素史克因商業(yè)賄賂的丑聞被推上輿論的風(fēng)口浪尖。根據(jù)公安部調(diào)查的結(jié)果表明，葛蘭素史克在華經(jīng)營(yíng)期間，為了打開藥品銷售渠道、提高藥品售價(jià)，其高管與一些旅行社合謀，由承擔(dān)葛蘭素史克中國(guó)區(qū)會(huì)議的旅行社虛開發(fā)票（如30人參加的會(huì)議開成50人參加的會(huì)議），以此將葛蘭素史克的會(huì)議費(fèi)資金以合法的名目轉(zhuǎn)移至旅行社，這部分資金一部分流入葛蘭素史克高管的腰包，另一部分則被用于向醫(yī)院、醫(yī)生、某些行業(yè)協(xié)會(huì)、基金會(huì)、政府職能部門行賄。這個(gè)案件再一次給我們以警醒，跨國(guó)公司在我國(guó)的商業(yè)賄賂已成為迫切需要重視和研究的問題。本文通過分析跨國(guó)公司在華商業(yè)賄賂近況，探討我國(guó)法律治理方面的缺失，以期對(duì)防治跨國(guó)公司在華商業(yè)賄賂有所裨益。

一、跨國(guó)公司在華商業(yè)賄賂近況

1.跨國(guó)公司在華商業(yè)賄賂頻發(fā)

20世紀(jì)80年代以來，跨國(guó)公司為了實(shí)現(xiàn)其全球經(jīng)營(yíng)的戰(zhàn)略目標(biāo)，不斷加強(qiáng)對(duì)外直接投資，中國(guó)改革開放之后，也不斷順應(yīng)全球化潮流，逐步融入世界，已經(jīng)成為接受全球外資直接投資的主要國(guó)家之一。但是由于中國(guó)經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)化程度不高，相關(guān)法律法規(guī)不完善，跨國(guó)公司在中國(guó)市場(chǎng)巨額利潤(rùn)的誘惑下，不顧違反其母國(guó)及我國(guó)的法律法規(guī)，為獲得競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)大肆在我國(guó)實(shí)施商業(yè)賄賂。

2004年，朗訊被曝出打著“工廠參觀”和“培訓(xùn)”的旗號(hào)，花費(fèi)了數(shù)百萬美元為中國(guó)政府官員、電信運(yùn)營(yíng)商高管提供多次前往美國(guó)、歐洲、澳大利亞等地的旅行；2005年，全球最大的診斷設(shè)備生產(chǎn)企業(yè)德普公司被曝出，其設(shè)在我國(guó)天津的子公司在十多年的時(shí)間中，向中國(guó)國(guó)有醫(yī)院行賄162.3萬美元現(xiàn)金，用來換取這些醫(yī)療機(jī)構(gòu)購買德普公司的產(chǎn)品……

這些案件只是跨國(guó)公司在華商業(yè)賄賂行為的冰山一角，近年來跨國(guó)公司憑借其較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，大肆行賄，使大量的財(cái)富和資源流向跨國(guó)公司，阻礙我國(guó)本土企業(yè)的發(fā)展，損害消費(fèi)者的利益。此次的葛蘭素史克案件就是明證，它嚴(yán)重?cái)_亂了我國(guó)醫(yī)藥市場(chǎng)的經(jīng)濟(jì)秩序，以不正當(dāng)手段壓制我國(guó)中小的企業(yè)的發(fā)展空間。最重要的是，巨額商業(yè)賄賂費(fèi)用最終都隱含在高于成本數(shù)倍甚至數(shù)十倍的藥價(jià)之中，轉(zhuǎn)嫁到了廣大消費(fèi)者身上。

2.跨國(guó)公司在華商業(yè)賄賂特征分析

（1）在華跨國(guó)公司商業(yè)賄賂所涉領(lǐng)域的廣泛性

隨著中國(guó)經(jīng)濟(jì)開放水平的提高，跨國(guó)公司已融入中國(guó)經(jīng)濟(jì)的眾多領(lǐng)域，商業(yè)賄賂也滲透到越來越多的行業(yè)。目前，醫(yī)療、商品零售、電信和建筑領(lǐng)域是外國(guó)公司商業(yè)賄賂現(xiàn)象的重災(zāi)區(qū)，除此之外，跨國(guó)公司還將商業(yè)賄賂犯罪的魔爪伸向了鋼鐵、通信等關(guān)系國(guó)計(jì)民生的重要行業(yè)，嚴(yán)重危害我國(guó)經(jīng)濟(jì)。2009年，國(guó)際重要的鐵礦石供應(yīng)商力拓公司，通過賄賂鋼鐵行業(yè)的中間人，獲得我國(guó)鋼鐵生產(chǎn)的商業(yè)秘密，導(dǎo)致我國(guó)企業(yè)在鐵礦石的價(jià)格談判中連續(xù)敗北，中國(guó)鋼鐵行業(yè)為此多支出7000多億元。

（2）在華跨國(guó)公司商業(yè)賄賂手段的多樣性與隱蔽性

近年來，跨國(guó)企業(yè)商業(yè)賄賂的手段層出不窮。除了直接的金錢交易和吃喝玩樂等外，還出現(xiàn)了許多新的手段，如向受賄者提供免費(fèi)出國(guó)旅游、聘請(qǐng)受賄者擔(dān)任高薪顧問，贊助受賄者子女到國(guó)外留學(xué)等。

除了商業(yè)賄賂的手段花樣百出，跨國(guó)公司賄賂的方式也越來越隱蔽。例如，行賄者承諾日后（如官員退休后）支付“好處”，或承諾在未來高薪聘請(qǐng)其擔(dān)任企業(yè)顧問，“協(xié)助”官員度過在任受賄的高危期。

除此之外，現(xiàn)在很多跨國(guó)公司通過“中間人”實(shí)現(xiàn)商業(yè)賄賂的目的。這些中間人可以是第三方公司或機(jī)構(gòu)，如公關(guān)公司、咨詢公司、律師事務(wù)所等。很多跨國(guó)公司在進(jìn)行商業(yè)賄賂時(shí)，通過總部或在其他國(guó)家的分公司，將款項(xiàng)打入公關(guān)公司的賬戶上，公關(guān)公司作為代理人將賄金送到目標(biāo)對(duì)象手中。具有資質(zhì)的大型公關(guān)公司，一般都具有較強(qiáng)的反審計(jì)能力，審計(jì)機(jī)構(gòu)很難發(fā)現(xiàn)商業(yè)賄賂的端倪。第三方公司的“保駕護(hù)航”使得商業(yè)賄賂行為既可以符合跨國(guó)公司財(cái)務(wù)核算的相關(guān)要求，又能有效的過濾其中的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。2006年11月，北京市第一中級(jí)人民法院發(fā)布判決書稱，IBM 高管通過中間人的安排，多次以“服務(wù)費(fèi)”的名義向中國(guó)建設(shè)銀行原行長(zhǎng)張恩照行賄，往往將贓款匯入中間人在香港匯豐銀行的賬戶，之后轉(zhuǎn)交張恩照，總計(jì)22.5萬美元。[1]

二、跨國(guó)公司在華商業(yè)賄賂的法律治理缺失

跨國(guó)公司之所以在我國(guó)大肆進(jìn)行商業(yè)賄賂，其原因是多方面的。日前，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中仍然存在著較多公權(quán)力干預(yù)經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)象，這為權(quán)力尋租和腐敗的產(chǎn)生提供的溫床。而我國(guó)社會(huì)不同程度地存在關(guān)系文化，在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中注重關(guān)系網(wǎng)的作用。一些跨國(guó)公司為了在中國(guó)發(fā)展業(yè)務(wù)，“入鄉(xiāng)隨俗”，進(jìn)行賄賂也獲得業(yè)務(wù)發(fā)展。另外，一些地方政府為了吸引外資，對(duì)跨國(guó)公司的違法行為睜一只眼閉一只眼，也助長(zhǎng)了跨國(guó)公司的行賄風(fēng)。除了上述原因，更重要的是我國(guó)對(duì)跨國(guó)公司商業(yè)賄賂行為法律治理的缺失。

1.對(duì)“商業(yè)賄賂”界定不清

目前，我國(guó)規(guī)制商業(yè)賄賂的法律主要有《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和《刑法》，這兩部法律中對(duì)商業(yè)賄賂的界定存在一定的差別。

1993年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》是我國(guó)第一部明確涉及商業(yè)賄賂問題的法律，1996年11月，國(guó)家工商行政管理總局發(fā)布《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《暫行規(guī)定》），第一次以部門規(guī)章的形式明確了商業(yè)賄賂的概念，即“指經(jīng)營(yíng)者為銷售或者購買商品而采用財(cái)物或者其他手段賄賂對(duì)方單位或者個(gè)人的行為”。從此界定中可以看出，《暫行規(guī)定》將商業(yè)賄賂的對(duì)象界定為“對(duì)方單位或者個(gè)人”，且商業(yè)賄賂發(fā)生在“銷售或者購買商品”的過程中，但從目前跨國(guó)公司在華商業(yè)賄賂的現(xiàn)狀來看，不論是交易活動(dòng)的對(duì)方單位或個(gè)人，還是對(duì)交易可能產(chǎn)生影響的第三人，只要能夠?yàn)榭鐕?guó)公司帶來不正當(dāng)?shù)睦?，都可能成為其賄賂的對(duì)象。而且，跨國(guó)公司的商業(yè)賄賂行為不僅發(fā)生在商品的購買和銷售環(huán)節(jié)，在市場(chǎng)準(zhǔn)入、質(zhì)量檢測(cè)、金融信貸等多個(gè)環(huán)節(jié)都存在商業(yè)賄賂行為。

就《刑法》而言，我國(guó)《刑法》未明確界定商業(yè)賄賂，涉及商業(yè)賄賂的主要有以下幾個(gè)罪名，分別是非國(guó)家工作人員受賄罪、對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪、對(duì)外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員行賄罪、受賄罪、單位受賄罪、行賄罪、對(duì)單位行賄罪、介紹賄賂罪以及單位行賄罪。以《刑法》164條為例，對(duì)“賄賂”的表述為“為謀取不正當(dāng)利益，給予公司、企業(yè)的工作人員以財(cái)物”。從此可以看出，刑法對(duì)商業(yè)賄賂的手段限定為“財(cái)物”。這同樣與跨國(guó)公司不斷翻新的賄賂方式不相適應(yīng)。盡管2008年兩高《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》對(duì)“財(cái)物”的范圍進(jìn)行了擴(kuò)大解釋，“商業(yè)賄賂中的財(cái)物，既包括金錢和實(shí)物，也包括可以用金錢計(jì)算數(shù)額的財(cái)產(chǎn)性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會(huì)員卡、代幣卡（券）、旅游費(fèi)用等”，但像幫助親友解決工作問題、提供色情服務(wù)等非財(cái)產(chǎn)性利益尚未進(jìn)入審判機(jī)關(guān)的視野。

2.懲治商業(yè)賄賂的執(zhí)行主體混亂

根據(jù)我國(guó)《刑法》和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》現(xiàn)行管轄分工的規(guī)定，商業(yè)賄賂行為構(gòu)成犯罪時(shí)，國(guó)家工作人員受賄案件和向國(guó)家工作人員行賄的案件由檢察機(jī)關(guān)管轄，公司、企業(yè)、其他組織人員行賄案件和受賄案件由公安機(jī)關(guān)管轄。當(dāng)商業(yè)賄賂行為尚不足以構(gòu)成犯罪時(shí)，由工商行政管理部門以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他部門負(fù)責(zé)查處。

在目前管轄分工下，各部門之間難以進(jìn)行有效的溝通協(xié)調(diào)，而且會(huì)出現(xiàn)各方推諉扯皮的情況。以德普公司的商業(yè)賄賂案為例，該事件在2002年底被曝光，2005年天津德普在中國(guó)的行賄行為被中國(guó)媒體廣泛知曉后，2005年6月，國(guó)內(nèi)一家媒體電話采訪了天津經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)檢察院和開發(fā)區(qū)公安分局有關(guān)天津德普在我國(guó)行賄一事，檢察院表示不清楚，并建議具體情況找天津公安分局了解。而公安分局刑偵大隊(duì)則表示沒有接到天津德普的舉報(bào)。天津市工商局開發(fā)區(qū)分局檢查中隊(duì)從天津市經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)管委會(huì)調(diào)出了天津德普的相關(guān)資料，擬開展調(diào)查。然而由于行賄事件的曝光是在2002年底，到2005年已經(jīng)超過了2年的追溯期，所以檢查中隊(duì)認(rèn)為已經(jīng)無法調(diào)查此事了。

3.法律責(zé)任設(shè)置不合理

在我國(guó)，針對(duì)商業(yè)賄賂的法律責(zé)任包括行政責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任。我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)定，商業(yè)賄賂行為“不構(gòu)成犯罪的，監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收?！庇纱丝梢钥闯?，行政責(zé)任只有罰款和沒收非法所得兩種形式，我國(guó)對(duì)商業(yè)賄賂的行政罰款數(shù)額最高也只有二十萬元，相對(duì)于跨國(guó)公司取得的巨大商業(yè)利益而言，這樣的懲罰力度顯然是不夠的，法律的威懾作用沒有得到發(fā)揮。

三、跨國(guó)公司在華商業(yè)賄賂法律規(guī)制的完善路徑

1.合理界定“商業(yè)賄賂”

如何對(duì)“商業(yè)賄賂”進(jìn)行合理的界定？其他國(guó)家的一些立法值得我們借鑒。目前，很多國(guó)家不僅將賄賂的內(nèi)容擴(kuò)大到財(cái)產(chǎn)性利益甚至一切好處，而且涵蓋各種商業(yè)賄賂方式。如美國(guó)《海外反腐敗法》禁止“支付、提供、承諾支付或授權(quán)第三方支付或提供金錢或任何有價(jià)值的事物”。

針對(duì)我國(guó)目前出現(xiàn)的商業(yè)賄賂行為，筆者認(rèn)為，商業(yè)賄賂的內(nèi)容應(yīng)擴(kuò)大到一切“不正當(dāng)利益”，既包括財(cái)產(chǎn)性利益，也包括非財(cái)產(chǎn)性利益；商業(yè)賄賂的對(duì)象應(yīng)擴(kuò)大到一切有可能促成不正當(dāng)交易的人，既包括對(duì)方單位和個(gè)人，也包括其他有影響的人；商業(yè)賄賂的方式既包括直接給付，也包括通過中間人的間接給付，既包括實(shí)際的給付，也包括承諾在日后進(jìn)行給付。因此，可以將商業(yè)賄賂界定為“直接或間接向公職人員或其他任何人，實(shí)際給予或承諾給予任何不正當(dāng)?shù)暮锰?，使其濫用本人的影響力為行為人帶來不正當(dāng)?shù)睦妗薄?/p>

2.理順商業(yè)賄賂執(zhí)法體制。

如前所述，各機(jī)關(guān)多頭執(zhí)法已成為跨國(guó)公司中在華商業(yè)賄賂滋長(zhǎng)的助推劑。在目前的執(zhí)法體制下，要進(jìn)一步理順工作關(guān)系，加強(qiáng)工商、檢察、公安、質(zhì)檢、紀(jì)檢等部門之間的協(xié)調(diào)配合和溝通聯(lián)系，建立信息通報(bào)、線索移送、案件協(xié)查機(jī)制，做到各司其責(zé)，形成齊抓共管的態(tài)勢(shì)。

3.完善法律責(zé)任

在美國(guó)，根據(jù)美國(guó)《管理預(yù)算部頒發(fā)實(shí)施指南》規(guī)定“任何違反《反海外腐敗法》的個(gè)人或公司將被中止參與政府采購資格；如其非法行為被法院判決確認(rèn)，將失去出口資質(zhì)；美國(guó)證監(jiān)會(huì)還可能禁止其參與證券業(yè)務(wù)。”我國(guó)有些地方已開始嘗試這種剝奪某種資格的懲罰方式。如湖南省衛(wèi)生廳規(guī)定，凡是涉嫌在藥品招標(biāo)、流通和銷售環(huán)節(jié)涉嫌欺詐及商業(yè)賄賂行為的藥企，一旦其行為被查實(shí)認(rèn)定，將被立馬逐出湖南市場(chǎng)，并在三年內(nèi)禁止進(jìn)入藥品市場(chǎng)。就葛蘭素史克而言，一旦其長(zhǎng)沙的辦事處被查出存在商業(yè)賄賂行為，將三年內(nèi)不能再進(jìn)入湖南的藥品流通市場(chǎng)。這一做法可以在全國(guó)推開，對(duì)實(shí)施商業(yè)賄賂的跨國(guó)公司，可實(shí)施剝奪某種資格的處罰，如限制或禁止市場(chǎng)準(zhǔn)入、禁止參與政府采購招標(biāo)等。

我國(guó)對(duì)跨國(guó)公司經(jīng)濟(jì)制裁過輕也是法律責(zé)任方面存在的一個(gè)不足。商業(yè)賄賂是貪利型違法行為，只有加大對(duì)違法者的經(jīng)濟(jì)制裁才能讓行賄者止步。很多國(guó)家對(duì)商業(yè)賄賂的懲罰側(cè)重于嚴(yán)厲的經(jīng)濟(jì)制裁。例如，德普公司因違反美國(guó)《反海外賄賂法》被處以479萬美元的巨額罰金。西門子因在我國(guó)及其他國(guó)家行賄而支付了13億美元罰金。我國(guó)也應(yīng)增加對(duì)跨國(guó)公司商業(yè)賄賂行為的經(jīng)濟(jì)懲罰，提高其賄賂成本，只有這樣，才能遏制跨國(guó)公司在我國(guó)的商業(yè)賄賂行為。

[1]楊興云. 葛蘭素史克或三年禁入湖南市場(chǎng)[N]. 經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)，2013-07-05.

[2]于沖. 在華外國(guó)公司商業(yè)賄賂犯罪的實(shí)證研究與刑法規(guī)制[J].犯罪研究，2013，（1）.

[3]杜舟. 又見潛規(guī)則—跨國(guó)公司在華商業(yè)賄賂調(diào)查[J]. IT時(shí)代周刊，2009，（5）.

[4]袁杜鵑. 論跨國(guó)商業(yè)賄賂的法律規(guī)制[M]. 北京：法律出版社，2008.