張云玲

（中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢 430073）

我國刑事訴訟擔(dān)負著追訴犯罪和保障無罪的人不受刑事追究等多重職責(zé)。由于長期受重實體、輕程序，重追訴犯罪、輕人權(quán)保障觀念的影響，我國刑事訴訟在追訴與保障的平衡方面仍存在著一些不足與局限，無論從制度上還是在實踐中都過于強調(diào)追訴功能，而將保障功能居于次要地位。這使大多數(shù)犯罪嫌疑人、被告人受到羈押，使其失去了繼續(xù)作案的機會，促進了社會穩(wěn)定，同時也為辦案人員有效地搜集證據(jù)、獲取口供等提供了方便，確保了審判的順利進行，從而使追訴犯罪的任務(wù)得以充分、迅速地完成，然而卻是在損害一些被追訴者的合法權(quán)利的基礎(chǔ)上實現(xiàn)的，使部分被追訴者、甚至無罪的公民遭受了不當(dāng)?shù)牧b押。解決這一問題，應(yīng)當(dāng)借鑒英美等現(xiàn)代法治國家的保釋制度，改革與完善我國的刑事訴訟制度。因為現(xiàn)代保釋制度在保證實現(xiàn)追訴犯罪的前提下，最大限度地保障了公民個人的自由權(quán)利。該制度在懲罰與保障的沖突與選擇中呈現(xiàn)出相對平衡，應(yīng)當(dāng)說是一種成功的訴訟制度模式。

一、國外保釋制度概述

所謂保釋，是指對被逮捕或者被羈押后等待偵查，審判的犯罪嫌疑人、被告人提供必要的擔(dān)保以后而對其予以釋放的制度。英國的學(xué)者通常將保釋理解為:在被逮捕的人提供擔(dān)?；蛘呓邮仗囟l件的情況下，將其釋放的制度［1］（P36）。保釋制度大約起源于12－13世紀(jì)英國的普通法。在當(dāng)時，地方郡長為逃避看管被羈押者的責(zé)任而將看守被逮捕者的任務(wù)轉(zhuǎn)交給其家人或者朋友，并由其家人或朋友保證被羈押者在開庭的時候按時出庭受審，否則則由保人承擔(dān)被羈押者逃跑或者死亡的責(zé)任。保證的方式一般表現(xiàn)為某種財產(chǎn)責(zé)任。由于當(dāng)時的地方郡長對是否保釋享有過于寬泛的權(quán)力，而且該權(quán)力還缺乏司法監(jiān)管，因而在司法實踐中不公正的現(xiàn)象時有產(chǎn)生。為了規(guī)范保釋制度的適用，英國于1275年制定了《威斯敏斯特條例（一）》。保釋上升為一項基本的法律制度，則始于英國1677年議會通過的《人身保護法》。該法明確規(guī)定，除了被羈押者實施了法律禁止保釋的罪行以外，治安法官應(yīng)當(dāng)在其交納保證金或者提供保證人時而將其予以釋放，關(guān)于保證金的數(shù)額，則由治安法官按照犯罪的性質(zhì)、被羈押者的個人情況等自由裁量決定。但是，由于該法并未對不得通過收取過高的保釋金的方式來變相拒絕對被羈押者保釋作出規(guī)定，因而英國議會在1689年通過的《權(quán)利法案》中，對不得要求過高保釋金作出了明確規(guī)定。借以防止治安法官因設(shè)定高額保釋金從而變相羈押被告人。英國現(xiàn)行的《保釋法》于1976

年頒布并得到廣泛而靈活的應(yīng)用。該法規(guī)定從被羈押時起到定罪判刑前的整個訴訟過程中被告人均有提出保釋申請的權(quán)利，該項制度得到進一步完善［2］，也標(biāo)志著英國已形成了較為完備的保釋制度。美國基本上沿用英國的保釋制度。英美保釋制度是以保護人身自由為目的，反映了人權(quán)保障的共同需求，已成為刑事司法權(quán)利保護的有力措施之一，因而逐步為世界諸多國家所接受和認(rèn)可并體現(xiàn)在各自的憲法或法律中。如法國1791年憲法、葡萄牙1982年憲法、丹麥1953年憲法、馬其頓1991憲法均將保釋權(quán)作為公民享有的一項基本權(quán)利。［3］（P189－233）法國、日本等刑事訴訟法與加拿大刑事法典中均對保釋的具體內(nèi)容作了較系統(tǒng)、詳盡的規(guī)定。作為一項在世界范圍內(nèi)被廣泛認(rèn)可的訴訟制度，保釋制度已成為國際刑事司法準(zhǔn)則的重要內(nèi)容之一。例如《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》指出，等候?qū)徟械娜藗兪鼙O(jiān)禁不應(yīng)當(dāng)是一般規(guī)則，但是釋放應(yīng)保障能出席審判［4］（P430）?！侗Ｗo羈押或監(jiān)禁人的原則》也規(guī)定，除了在由法律規(guī)定的特殊案件中，由司法或其他機關(guān)依司法利益而決定，被告人應(yīng)有權(quán)被釋放等待審判［5］（P193）。

二、保釋與我國取保候?qū)徶贫鹊膮^(qū)別

與現(xiàn)代法治國家的保釋制度相比，我國的取保候?qū)徶贫仍诹⒎ㄖ笇?dǎo)思想上以權(quán)力為本位，適用不規(guī)范，程序公正性程度低，取保候?qū)彽倪m用比率也較低［6］。我國設(shè)置取保候?qū)彽哪康牟⒎鞘菫榱吮Ｕ戏缸锵右扇恕⒈桓嫒嗽谝欢l件下獲得人身自由權(quán)利，而是為了確保公安司法機關(guān)有效地行使刑事司法權(quán)，保證訴訟活動的順利進行［7］。雖然國外的保釋與我國的取保候?qū)徶贫榷加煞ǘC構(gòu)決定是否準(zhǔn)予釋放，在釋放或候?qū)徠陂g都要求被追訴者必須遵守隨傳隨到、不得逃避或妨礙訴訟等附加條件，但二者卻存在本質(zhì)的差異，其不同點主要表現(xiàn)在以下幾個方面。

（一）理論基礎(chǔ)不同

保釋制度，賦予符合條件的被羈押者予以保釋的權(quán)利，反映出崇尚人權(quán)與無罪推定的理念，在不與法律規(guī)定相違背的前提下，將本屬于被追訴者的自由權(quán)利歸還他們，平衡了國家與被追訴者的力量懸殊，尤其是對實際上無辜的被羈押者，使其受到的損害降至最小，充分體現(xiàn)了刑事訴訟的人權(quán)保障功能。

而我國的取保候?qū)徥且环N刑事強制措施，從“候?qū)彙倍志湍芎芎玫伢w現(xiàn)出其具有濃厚的職權(quán)主義色彩。其理論基礎(chǔ)是國家公權(quán)對公民私權(quán)的一種制約，其強調(diào)的是確保刑事訴訟活動的順利、有效進行。

（二）性質(zhì)和目的不同

保釋制度是一種權(quán)利制度，保釋是為保障被羈押的犯罪嫌疑人、被告人人身自由而設(shè)置的一項基本權(quán)利，其目的是對被羈押者權(quán)利的確認(rèn)與保護，獲得保釋是被羈押者的法定訴訟權(quán)利。由于審前羈押使被追訴者與家庭隔離，導(dǎo)致失去收入，甚至?xí)适Чぷ?，對他們造成的?jīng)濟影響可能是災(zāi)難性的。保釋制度將被羈押者視為無罪的人，盡早地恢復(fù)其人身自由，盡量減輕其在人身權(quán)利上可能遭受到的傷害。因此，若無法定的例外情況，無論被羈押者是否申請，都應(yīng)當(dāng)予以保釋。

與現(xiàn)代法治國家的保釋制度相比，我國取保候?qū)徶贫鹊男再|(zhì)是權(quán)力制度，是為了保證訴訟活動的順利進行而確立的限制被追訴者人身自由的一種強制措施。它是公安司法機關(guān)對那些不需要羈押、不能羈押但同時又需要“控制”的犯罪嫌疑人、被告人所采取的一種職權(quán)行為，其立法的目的側(cè)重于保證辦案機關(guān)能夠有效地行使權(quán)力，保障訴訟活動的順利進行［8］。

（三）適用的主體機關(guān)不同

除英國的警察局具有一定的保釋批準(zhǔn)權(quán)外，一般只有治安法院或地方法院的法官才有權(quán)裁決是給予保釋還是給予羈押［9］（P208）。這樣就在偵控機關(guān)和被追訴者之間設(shè)置了一個中立的裁決機構(gòu)，避免其對保釋權(quán)的濫用。

我國的公檢法三機關(guān)在相應(yīng)的偵查、起訴或?qū)徟羞^程中，均有權(quán)對犯罪嫌疑人、被告人做出是否采用取保候?qū)彺胧┑臎Q定。而且，各機關(guān)在做出取保候?qū)彌Q定時，不受其它任何機關(guān)的監(jiān)督與控制，這在司法實踐中很容易導(dǎo)致辦案機關(guān)獨斷專行、濫用羈押權(quán)的現(xiàn)象發(fā)生。

（四）適用的范圍及保證的種類不同

首先，適用的范圍不同。國外保釋制度的適用范圍較為廣泛，除了可能判處死罪或重罪的被告人無權(quán)獲得保釋外，均可適用，保釋率非常高。而我國取保候?qū)彽倪m用范圍多限于較輕微的刑事案件，取保候?qū)忂m用率非常低。

其次，保證的種類不同。國外的保釋制度有財產(chǎn)保、人保、具結(jié)保釋等四種保證方式，而且財產(chǎn)保要比我國的保證金擔(dān)保的內(nèi)容廣泛，除現(xiàn)金外，還包括有價證券和物品擔(dān)保等，保證方式較為具體且靈活。我國的取保候?qū)徶挥斜ＷC金擔(dān)保和人保兩種保證類型，種類過于簡單。

（五）違反法定義務(wù)的后果不同

國外的保釋制度規(guī)定，若被保釋者違反法定義務(wù)、逃避或妨礙訴訟，則根據(jù)情節(jié)不同，可以撤銷保釋、沒收擔(dān)保物、決定羈押，情節(jié)特別嚴(yán)重者則構(gòu)成藐視法庭罪或潛逃罪。

我國刑事訴訟法規(guī)定，被取保候?qū)徴哌`反規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)沒收部分或者全部保證金，并區(qū)別情形，責(zé)令其具結(jié)悔過，重新交納保證金，提供保證人，或者監(jiān)視居住、予以逮捕。

總的來說，國外保釋制度中違反保釋義務(wù)的后果比我國嚴(yán)厲，我國刑事訴訟法對違反取保候?qū)彿ǘx務(wù)最嚴(yán)重的后果僅規(guī)定為逮捕，而且在刑法中也沒有該行為能單獨構(gòu)成新罪的規(guī)定。

（六）救濟程序不同

國外的保釋制度規(guī)定了較為具體的救濟程序。美國的《保釋法》中明確規(guī)定，被告人、檢察官有權(quán)對羈押或者釋放裁定申請復(fù)議與提起上訴。這樣的規(guī)定則將法官的保釋決定權(quán)和撤銷權(quán)均置于控辯雙方當(dāng)事人的監(jiān)督之下，使保釋制度更為科學(xué)、合理，有利于防止法官濫用職權(quán)的情況發(fā)生。

我國的刑事訴訟法中未規(guī)定具體的權(quán)利救濟程序。能否采用取保候?qū)?，完全由辦案人員自主決定。在我國，被追訴者提出取保候?qū)彽纳暾埍晦k案機關(guān)拒絕的，或者是辦案機關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人做出了羈押的決定但被追訴者表示不服的，立法上沒有規(guī)定救濟的相關(guān)程序，因此，犯罪嫌疑人、被告人沒有對取保候?qū)彌Q定表示不服的權(quán)利。

三、我國確立保釋制度的必要性與可行性

面對目前大量超期羈押、高羈押率的現(xiàn)狀，我國刑事司法改革的關(guān)鍵是如何選擇一種既符合我國國情，又能發(fā)揮制度優(yōu)勢的審前釋放程序。筆者認(rèn)為構(gòu)建保釋制度是解決我國現(xiàn)階段超期羈押和高羈押率的有效途徑。

（一）我國建立保釋制度的必要性分析

建構(gòu)保釋制度既是遏制刑訊逼供，解決我國目前羈押現(xiàn)狀勢在必行的方法，又是制約公權(quán)力、履行國際法義務(wù)的需要。

1．確立我國的保釋制度是遵守國際刑事司法準(zhǔn)則的需要

保釋制度不僅是國際社會普遍認(rèn)可和接受的刑事司法制度，還是衡量一國刑事司法文明的重要指標(biāo)。我國簽署的一系列國際公約與承認(rèn)的國際法文件中，均將等候?qū)徟械娜嗽趯徢矮@得保釋視為原則，受監(jiān)禁應(yīng)是例外而不是常態(tài)的指導(dǎo)思想。與國際刑事司法準(zhǔn)則的有關(guān)規(guī)定相比，在我國刑事司法實踐中，對犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利保障方面仍存在著許多缺陷與問題，一些地方或者部門侵犯犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益的現(xiàn)象時有發(fā)生，有的甚至達到了十分嚴(yán)重的程度。我國必須要建構(gòu)一項行之有效的替代羈押制度，以履行其保障人權(quán)的莊重諾言。因此，確立我國保釋制度，既符合國際公約的精神與全球刑事改革的趨勢，還使我國在國際人權(quán)斗爭中處于主動的地位。

2．確立我國的保釋制度是遏制超期羈押、刑訊逼供的需要

在我國近年來的刑事司法實踐中，刑訊逼供的事件屢有發(fā)生，超期羈押現(xiàn)象嚴(yán)重已經(jīng)成為妨礙我國刑事訴訟順利進行的一個頑癥。這種以羈押代替?zhèn)刹椤幫魑鹂v的做法既侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利，又滋生了司法腐敗，造成冤假錯案。因而有必要建構(gòu)我國的保釋制度，并以此為突破口尋求解決問題的有效途徑。首先，通過保釋能夠讓大部分被羈押者獲得人身自由，從根本上改變我國刑事司法實踐中存在的羈押率過高、超期羈押嚴(yán)重的局面，有利于保障被追訴者在審前的基本人權(quán)。其次，確立保釋制度有利于抑制刑訊逼供。通過保釋的適用讓犯罪嫌疑人、被告人獲得審前釋放，被追訴者獲得保釋以后，其人身就脫離了偵控機關(guān)的控制，從而偵控機關(guān)就喪失了對被追訴者實施刑訊逼供的客觀條件，那么我國司法實踐中存在的屢禁不止的刑訊逼供現(xiàn)象將會得到有效防治。

（二）我國確立保釋制度的可行性

現(xiàn)階段，確立我國的保釋制度，不僅具有必要性，而且是切實可行的。其可行性主要表現(xiàn)在以下幾個方面。

1．觀念的轉(zhuǎn)變?yōu)槲覈⒈ａ屩贫鹊於怂枷牖A(chǔ)

隨著我國刑事司法改革的進行和法治化進程的不斷加快，人權(quán)意識逐漸得到加強，人們更加關(guān)注對基本人權(quán)的尊重與維護。不僅刑事訴訟科學(xué)化、民主化改革迫切要求將審前釋放構(gòu)建為常態(tài)化，而且刑事訴訟法的修改本身也體現(xiàn)了控制犯罪與保障人權(quán)應(yīng)當(dāng)并重的思想。反映了我國由過去過分強調(diào)追究犯罪的目標(biāo)向重視人權(quán)保障這一目標(biāo)的轉(zhuǎn)變。為保釋制度在我國的有效運作奠定了思想基礎(chǔ)。

2．我國已經(jīng)具備了確立保釋制度的外部環(huán)境

國外有關(guān)保釋制度的先進經(jīng)驗對我國保釋制度的確立具有重大的借鑒價值。如在2002年，我國就組織了專家、學(xué)者等保釋制度代表團，前往英國進行實地考察。此后，又于2003年在北京舉行了“保釋制度國際研討會”，對我國建構(gòu)保釋制度的可行性作了研討，這些都對我國保釋制度的確立發(fā)揮著重要作用。而且我國取保候?qū)徳诹⒎ㄅc實踐中積累了豐富的經(jīng)驗，這對我國保釋制度的確立來說也是一筆寶貴的財富與資源?，F(xiàn)階段恰逢我國現(xiàn)行刑事訴訟法的修改已列入立法部門的規(guī)劃中，我們應(yīng)借鑒國外先進立法經(jīng)驗，結(jié)合我國具體國情，確立我國的保釋制度。

四、建構(gòu)我國保釋制度的具體設(shè)想

（一）法律明確規(guī)定保釋權(quán)

將保釋的性質(zhì)理解為一種犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利，并將保釋權(quán)上升到憲法的高度。這就意味著犯罪嫌疑人、被告人在審判前的程序中，原則上不應(yīng)受到監(jiān)禁，犯罪嫌疑人、被告人申請保釋是基于法律的授權(quán)，而且除非有排除保釋適用的情形，法官都應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許保釋，否則就構(gòu)成侵權(quán)，犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)對其提起復(fù)議或者上訴，以此確保犯罪嫌疑人、被告人有足夠的力量對抗公權(quán)力的濫用。

（二）把保釋的決定權(quán)賦予法官

在國外，無論是英美法國家還是大陸法國家，原則上都將保釋的決定權(quán)賦予了中立的法官。因為由處于中立裁判者地位的法官行使保釋的決定權(quán)，一般能夠依據(jù)案情做出適當(dāng)?shù)臎Q定，與刑事訴訟控辯雙方平等對抗的基本理念相符合，體現(xiàn)了訴訟的民主化，易于為控、辯雙方所接受。

（三）保釋的程序

1．申請

保釋應(yīng)當(dāng)由被羈押的一方提出申請。犯罪嫌疑人、被告人在被羈押以后，在等待判決或者上訴期間均有權(quán)向中立的法官提出保釋申請，保釋的申請不僅可以由被羈押者本人提出，還可以由其辯護人代為提出。

2．審查

中立法官收到保釋申請材料后，應(yīng)當(dāng)審查被羈押者的具體情況，允許犯罪嫌疑人、被告人陳述自己不必被羈押的理由，給予其對偵控機關(guān)要將其羈押的理由進行反駁的機會。在公開聽取控辯雙方的意見后，由法官做出是否保釋的裁定。

3．保釋救濟

為防止保釋權(quán)力的濫用，必須賦予被羈押者被拒絕保釋時的救濟權(quán)。在保釋決定做出后，若犯罪嫌疑人、被告人對保釋的決定不服，應(yīng)賦予其程序上的救濟權(quán)利，可向原決定機關(guān)申請復(fù)議或向上一級人民法院上訴。

（三）加大違反保釋義務(wù)的處罰后果

被保釋者在保釋期間應(yīng)遵守按時到庭、不妨礙司法等保釋義務(wù)，對于違反保釋規(guī)定的被保釋者，法院應(yīng)撤銷保釋，沒收保釋金，對其予以逮捕，還可借鑒國外違反保釋規(guī)定可能構(gòu)成逃脫罪、藐視法庭罪的立法規(guī)定，在我國刑法中可增設(shè)藐視法庭罪、潛逃罪，與原來的罪實行數(shù)罪并罰，通過加重懲罰來有效防止被取保者棄保外逃［10］。

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［1］科爾森L．B．朗文法律詞典英文版［M］．北京:法律出版社，2003．

［2］周振想．論金錢保釋制度［J］．中外法學(xué)，1994，（3）．

［3］孫謙．逮捕論［M］．北京:法律出版社，2001．

［4］楊宇冠，楊春曉．聯(lián)合國刑事司法準(zhǔn)則［M］．北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2003．

［5］陳光中，［加］丹尼爾·普瑞方廷．聯(lián)合國刑事司法準(zhǔn)則與中國刑事法制［M］．北京:法律出版社，1998．

［6］宋英輝，何挺．我國取保候?qū)徶贫戎晟啤约幽么蟮谋ａ屩贫葹榻梃b［J］．法學(xué)評論，2007，（5）．

［7］徐靜村，潘金貴．英國保釋制度及其借鑒意義［J］．現(xiàn)代法學(xué)，2003，（6）．

［8］鄭宇．保釋制度與取保候?qū)徶容^研究［J］．河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2004，（6）．

［9］李忠誠．刑事強制措施制度研究［M］．北京:中國人民公安大學(xué)出版社，1995．

［10］崔雪梅．借鑒保釋制度談我國取保候?qū)徶贫鹊母母铮跩］．遼寧警專學(xué)報，2007，（6）．