戴小冬

（吉首大學(xué) 法學(xué)與公共管理學(xué)院，湖南 吉首 416000）

科技的發(fā)展使人類迎來了全球化新紀(jì)元，原來局限于國(guó)家疆界內(nèi)的民商事活動(dòng)已經(jīng)沖破國(guó)界而成為全球性的。隨著涉外民商事活動(dòng)的日益頻繁和復(fù)雜，對(duì)涉外民商事法律制度的研究具有十分重要的意義。我國(guó)長(zhǎng)期以來采取立法中心主義，法治理想追求的著重點(diǎn)是立法，希望制定出完美無(wú)缺的法律規(guī)則。中國(guó)國(guó)際私法學(xué)界也一直致力于對(duì)沖突法學(xué)說進(jìn)行梳理和研究，對(duì)制度法進(jìn)行靜態(tài)分析。然而制度法的局限性及涉外民商事案件的復(fù)雜性決定了完善立法并不是解決涉外民商事案件的唯一回應(yīng)。在法治前行的進(jìn)程中，司法應(yīng)當(dāng)和立法齊頭并進(jìn)，尋找正確的涉外民商事司法方法，重新筑構(gòu)涉外民商事司法權(quán)，對(duì)涉外民商事案件的解決至關(guān)重要。我國(guó)傳統(tǒng)涉外民商事司法堅(jiān)持司法克制、苛刻依法的做法已經(jīng)不適應(yīng)現(xiàn)代國(guó)際民商事關(guān)系的發(fā)展，涉外民商事司法需要柔性化改革。

一、涉外民商事司法柔性化的含義及意義

從邏輯學(xué)上講，概念揭示事物的本質(zhì)屬性，是人們用于認(rèn)識(shí)和掌握自然現(xiàn)象之網(wǎng)的紐結(jié)，是命題的基本元素。探討涉外民商事司法柔性化問題，首先必須對(duì)涉外民商事司法柔性化概念做一個(gè)界定。涉外民商事司法柔性化是指在涉外民商事司法活動(dòng)中，在堅(jiān)持合法性的前提下，法官憑借自己的道德品質(zhì)、法律知識(shí)，業(yè)務(wù)能力，本著公平、正義、效率等原則，合情合理地行使自由裁量權(quán)，對(duì)有關(guān)程序問題或?qū)嶓w問題進(jìn)行靈活處理，以使涉外民商事案件得到和諧解決，實(shí)現(xiàn)涉外民商事司法定紛止?fàn)幍母灸康摹?/p>

涉外民商事司法柔性化是對(duì)傳統(tǒng)涉外民商事司法方法的一種改革，也是對(duì)涉外民商事司法權(quán)的重新筑構(gòu)。傳統(tǒng)涉外民商事司法追求判決結(jié)果的確定性和一致性，法官自由裁量權(quán)因素較少，剛性色彩濃厚。堅(jiān)持司法克制、苛刻依法，苛律判案固然能體現(xiàn)程序之嚴(yán)謹(jǐn)，律令之威嚴(yán)，但其有不能恢復(fù)實(shí)質(zhì)正義之憂，使跨國(guó)社會(huì)關(guān)系進(jìn)一步緊張之危。而涉外民商事司法柔性化強(qiáng)調(diào)司法的靈活性，法官可以對(duì)法律規(guī)則進(jìn)行解釋和選擇；在堅(jiān)持規(guī)則至上的前提下，兼顧情理和民意；盡量減少程序上的障礙等——以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的正義為目標(biāo)。涉外民商事司法柔性化立足涉外民商事司法實(shí)際、實(shí)質(zhì)解紛的務(wù)實(shí)之舉，具有一定的應(yīng)然正義。

隨著世界經(jīng)濟(jì)貿(mào)易關(guān)系的迅速發(fā)展和人員交流的急劇增加，在我國(guó)具有涉外因素的民商事案件越來越多、標(biāo)的也越來越大、新的問題層出不窮。而我國(guó)涉外民商事關(guān)系的立法卻非常滯后，《涉外民事關(guān)系法律適用法》作為我國(guó)第一部涉外民事關(guān)系法律適用的單行法律，雖然標(biāo)志著我國(guó)涉外民事法律關(guān)系規(guī)則的系統(tǒng)化和現(xiàn)代化，但其并未將散落在一系列單行法律中的法律適用規(guī)定囊括其中，所規(guī)制的內(nèi)容并不完整，無(wú)論在條款數(shù)量上還是在所涉及的涉外民事領(lǐng)域，仍然只是關(guān)于涉外民事關(guān)系法律適用的通則性規(guī)定，只是對(duì)該領(lǐng)域的整體框架性立法［1］。我國(guó)民事訴訟法對(duì)涉外民事訴訟程序方面的規(guī)定也很不健全，2012年新修訂的民事訴訟法取消了涉外民事訴訟中的協(xié)議管轄權(quán)條款和財(cái)產(chǎn)保全條款，第四編涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定從32條規(guī)定減少到26條規(guī)定。根據(jù)涉外民商事案件的復(fù)雜性及制定法的缺陷性，筆者認(rèn)為，僅從立法的層面入手已經(jīng)不足以解決涉外民商事案件。古希臘、古羅馬通過創(chuàng)設(shè)特別法庭、賦予法官以相當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)來解決涉外民商事案件的古典法治經(jīng)驗(yàn)告訴我們，尋找正確的涉外民商事司法方法也是解決涉外民商事案件的方法之一。我國(guó)傳統(tǒng)涉外民商事“硬性”司法，出現(xiàn)涉外民商事案件的當(dāng)事人對(duì)訴訟的一種排斥現(xiàn)象，從我國(guó)的司法實(shí)踐來看，大多數(shù)涉外商事案件是通過國(guó)際商事仲裁處理的，目前，全國(guó)法院每年共受理涉外民商事案件才1萬(wàn)余件，產(chǎn)生“涉外訴訟危機(jī)”，在一定程度上妨礙了我國(guó)的法治進(jìn)程。對(duì)涉外民商事司法進(jìn)行柔性化改革有助于化解“涉外訴訟危機(jī)”、實(shí)現(xiàn)和諧司法、創(chuàng)建和諧社會(huì)。

二、涉外民商事司法柔性化的核心是賦予法官一定的自由裁量權(quán)

對(duì)于法官的自由裁量權(quán)問題，法學(xué)界一直存在著理論爭(zhēng)鳴。司法克制主義認(rèn)為，司法活動(dòng)體現(xiàn)了法官對(duì)既有法律規(guī)則的嚴(yán)格服從，法官的工作是機(jī)械性的，僅僅負(fù)責(zé)投入法條和事實(shí)的原料，然后產(chǎn)出司法判決的成品，“法官只不過是歸納器械、判決機(jī)器、法律自動(dòng)裝置”［2］。孟德斯鳩認(rèn)為“國(guó)家的法官只不過是法律的代言人，不過是一些呆板的人物，既不能緩和法律的威力，也不能緩和法律的嚴(yán)峻”［3］163，“因此，在立法、行政、司法三權(quán)中，“司法權(quán)在某種意義上可以說是不存在的”［3］160，司法能動(dòng)主義則認(rèn)為，法官不僅僅只是法律的宣示者，他們?cè)谶M(jìn)行審判和裁決時(shí)應(yīng)當(dāng)擁有自由裁量權(quán)，法官自由裁量權(quán)在實(shí)質(zhì)上就是法官造法權(quán)，法律是法官的創(chuàng)造物。

涉外民商事司法柔性化在本質(zhì)上是賦予法官相當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)，但涉外民商事司法柔性化不同于司法克制主義和司法能動(dòng)主義。涉外民商事司法柔性化既堅(jiān)持規(guī)則至上原則（合法性是涉外民商事司法柔性化改革的前提），也賦予法官一定的自由裁量空間，即剛性法律、柔性操作，是司法克制與司法能動(dòng)的一種調(diào)和。由于制定法的缺陷性以及涉外民商事案件的復(fù)雜性，完美無(wú)缺的涉外法律體系是不可能存在的，現(xiàn)存的涉外法律規(guī)范對(duì)許多問題的規(guī)定比較模糊，而對(duì)新發(fā)生的問題甚至根本沒有也不可能涉及。隨著國(guó)際民商事關(guān)系的深入發(fā)展，新問題層出不窮，對(duì)原有涉外法律體系不斷進(jìn)行著挑戰(zhàn)與沖擊。在涉外民商事司法過程中，法官并沒有擺脫對(duì)必要的法律條文進(jìn)行解釋和適用的負(fù)擔(dān)［4］，制定法的存在并不使法官顯得多余，法官的工作也并非草率和機(jī)械，會(huì)有需要填補(bǔ)的空白，法律應(yīng)用體系的一個(gè)沉重工作是更深入地挖掘?qū)嵲诜ǖ纳顚雍x［5］6。解決涉外民商事案件，賦予法官一定的自由裁量權(quán)也就成為必然，但法官的自由裁量權(quán)在性質(zhì)上只是一種選法權(quán)，而非造法權(quán)。布萊克斯東聲稱法官是“活著的法律宣示者”［5］7。法官永遠(yuǎn)只是發(fā)現(xiàn)法律而不是創(chuàng)造法律。

由于涉外民商事司法柔性化本質(zhì)上是賦予法官相當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)，所以提高法官的素質(zhì)是實(shí)現(xiàn)涉外民商事司法柔性化的關(guān)鍵。法官素質(zhì)是指法官所具有的，與其職業(yè)特點(diǎn)、職業(yè)要求、職業(yè)形象相符合的素養(yǎng)和品質(zhì)［6］。實(shí)行涉外民商事司法柔性化，法官應(yīng)具有崇高的個(gè)人品質(zhì)、淵博的法律知識(shí)及一定的業(yè)務(wù)能力。首先，法官應(yīng)具有崇高的個(gè)人品質(zhì)。法官的個(gè)人品質(zhì)對(duì)涉外民商事案件的審理至關(guān)重要，埃利希說：“除了法官的人格外，沒有其他東西可以保證實(shí)現(xiàn)正義”［5］6。法官應(yīng)以人為本、崇尚法律、尊重道德。泰戈?duì)栒f：“只有熱愛人的人才可以審判人”。法官應(yīng)崇尚法律，視法律為一種信仰。法官只有崇尚法律才能具備一種捍衛(wèi)正義和公平的精神。法官應(yīng)尊重道德，道德往往代表著社會(huì)的正面價(jià)值取向，起判斷行為正當(dāng)與否的作用。其次，法官應(yīng)具有淵博的法律知識(shí)。在涉外民商事司法中，法官不僅要熟悉國(guó)內(nèi)法律法規(guī)、還要懂國(guó)際法律規(guī)則，并具備深厚的法學(xué)理論知識(shí)。同時(shí)，法官適用法律不是完全機(jī)械的照搬法條，而是根據(jù)立法意圖、法理原則和精神正確地解釋法律，填補(bǔ)法律的漏洞，所以法官必須具有扎實(shí)、系統(tǒng)的法學(xué)理論功底。再次，法官應(yīng)具備一定的業(yè)務(wù)能力。法官應(yīng)具有敏銳的觀察能力、絕然的判斷能力、高超的司法技能和分析、解決具體問題能力及語(yǔ)言表達(dá)能力。

三、涉外民商事司法柔性化應(yīng)兼顧司法的合法性和合理性

司法的合法性是司法程序的運(yùn)行以及實(shí)體結(jié)果都應(yīng)當(dāng)符合法律的規(guī)定。按照德國(guó)著名公法學(xué)者哈特穆特·毛雷爾的觀點(diǎn)，法治國(guó)家是指公民之間、國(guó)家與公民之間以及國(guó)家內(nèi)部領(lǐng)域的關(guān)系均受法律調(diào)整的國(guó)家，其標(biāo)志就是所有國(guó)家權(quán)力及其行使均受法律的約束。司法機(jī)關(guān)守法具有絕對(duì)性，司法改革的路徑應(yīng)當(dāng)規(guī)限在合法性的限度內(nèi)，不能突破現(xiàn)行法律的規(guī)定，這是法治的基本要求［7］。最高人民法院院長(zhǎng)肖揚(yáng)2007年1月5日在第七次全國(guó)民事審判工作會(huì)議上指出：法官的自由裁量權(quán)是不可避免的，也是必要的，但法官的自由裁量權(quán)只能在法律規(guī)定范圍內(nèi)行使。涉外民商事司法進(jìn)行柔性化改革同樣要堅(jiān)持合法性原則，合法性是整個(gè)涉外民商事司法過程中的基礎(chǔ)性標(biāo)準(zhǔn)，是涉外民商事司法柔性化的前提，只有堅(jiān)持司法的合法性才能保證法律的穩(wěn)定性和權(quán)威性。

司法的合理性，是指司法合乎為一般公眾心理所反映的、法律規(guī)范所應(yīng)內(nèi)在具有的規(guī)律性、公理性［8］。司法的合理性最早是由當(dāng)代德國(guó)學(xué)者哈貝馬斯提出的，他指出：“為了實(shí)現(xiàn)法律秩序的社會(huì)整合功能和法律的合法性主張，法庭判決必須同時(shí)滿足判決的自洽性和合理的可接受性這兩個(gè)條件。因?yàn)閮烧卟蝗菀渍{(diào)和，兩套標(biāo)準(zhǔn)必須在司法實(shí)踐中達(dá)成妥協(xié)。判決不僅與過去類似案例的處理相一致、與現(xiàn)行法律制度相符合，而且也應(yīng)該在有關(guān)問題上得到合理論證，從而所有參與者都能夠把它作為合理的東西而加以接受?！保?］傳統(tǒng)司法的價(jià)值取向強(qiáng)調(diào)合法性而非合理性，因?yàn)樗痉ū举|(zhì)上是法律適用過程，以落實(shí)立法者的意向?yàn)槟繕?biāo)［10］。但“以法律為準(zhǔn)繩”做出的“硬性”判決，有時(shí)候并不符合民意，即不合理，所以剛性規(guī)則需要柔性運(yùn)作。

在涉外民商事司法中，由于涉外民商事關(guān)系的復(fù)雜性，成文法的規(guī)定往往滯后而不健全，這就為涉外民商事司法的合理性提供了足夠的存在空間。為解決涉外民商事案件，實(shí)現(xiàn)國(guó)際社會(huì)的和諧發(fā)展，涉外民商事司法的合理性就顯示了其重要價(jià)值。法官在涉外民商事司法過程中不僅應(yīng)探尋法律規(guī)范的立法目的，還要考慮社會(huì)倫理道德、國(guó)家政策、民意輿論等因素，以使裁判不僅形式上合法而且具有實(shí)質(zhì)上、程序上的合理性，這樣既維護(hù)法律的穩(wěn)定性和權(quán)威性，又尊重民意兼顧情理，達(dá)到剛性與柔性的契合之美。

四、判決的可接受性是涉外民商事司法柔性化的方向標(biāo)

可接受性是指人們的內(nèi)心世界對(duì)外在世界的某種因素或者成分的認(rèn)同、認(rèn)可、吸納甚至尊崇而形成的心理狀態(tài)或者傾向［11］。涉外民商事判決的可接受性是指就法院對(duì)涉外民商事案件作出的判決能否被特定判決受眾所接受而言的，如果判決能夠被特定判決受眾所接受，該判決即具備了可接受性；如果判決不能夠?yàn)樘囟ㄅ袥Q受眾所接受，該判決就不具備可接受性。廣義上的“判決受眾”是指“知悉判決并對(duì)判決接受或不接受的主體”［12］。具體而言，既包括當(dāng)事人和法院系統(tǒng)這些“核心受眾”，還包括社會(huì)公眾，涉外民商事案件的判決受眾還包括外國(guó)法院和外國(guó)公眾［13］。筆者認(rèn)為，涉外民商事判決的可接受性的“判決受眾”僅指“特定判決受眾”，包括外國(guó)法院、外國(guó)政府和案件雙方當(dāng)事人，而非所有“判決受眾”。傳統(tǒng)涉外民商事司法主要追求判決的合法性，但實(shí)踐中往往出現(xiàn)根據(jù)本國(guó)法律作出的判決不為外國(guó)法院和當(dāng)事人所接受的情況。如果判決不為外國(guó)法院所接受，就會(huì)導(dǎo)致判決遭致外國(guó)法院的拒絕執(zhí)行，甚至引起某些國(guó)家的報(bào)復(fù)性措施。如果判決不為當(dāng)事人所接受，就會(huì)出現(xiàn)當(dāng)事人上訴或申訴，或到其他有管轄權(quán)的國(guó)家法院另行起訴。所以，為實(shí)現(xiàn)涉外民商事司法定紛止?fàn)幍母灸康模瑧?yīng)把判決的可接受性作為涉外民商事司法柔性化的一個(gè)方向標(biāo)。

判決的可接受性作為涉外民商事司法柔性化的一個(gè)方向標(biāo)，應(yīng)建立在合法性的基礎(chǔ)上，合法性是涉外民商事司法柔性化的前提條件。判決的可接受性可通過提高沖突規(guī)范的靈活性、增加民商事預(yù)審判程序、增強(qiáng)判決的合理性等手段和方法加以實(shí)現(xiàn)。沖突規(guī)范是間接調(diào)整規(guī)范，通過對(duì)沖突規(guī)范軟化的處理、提高沖突規(guī)范的靈活性，使涉外民商事案件的當(dāng)事人和法官在法律適用上都具有一定的選擇權(quán)，從而使判決更多的是據(jù)于一種合意而形成，這樣勢(shì)必大大增強(qiáng)了涉外民商事判決的可接受性。我國(guó)2011年4月1日正式實(shí)施的《涉外民事關(guān)系法律適用法》對(duì)意思自治原則和最密切聯(lián)系原則的開放性規(guī)定，正是對(duì)沖突規(guī)范軟化的一種體現(xiàn)，提高了我國(guó)沖突規(guī)范的靈活性，有利于實(shí)現(xiàn)我國(guó)涉外民商事司法判決的可接受性。民事預(yù)審判程序是指在民事訴訟審前準(zhǔn)備程序中，預(yù)審法官對(duì)證據(jù)和爭(zhēng)點(diǎn)進(jìn)行固定，過濾無(wú)爭(zhēng)議的案件事實(shí)，并對(duì)案件做出一系列程序及實(shí)體方面的處理所適用的程序［14］。盡管我國(guó)法律沒有明確規(guī)定民商事預(yù)審判程序，學(xué)術(shù)界討論的也比較少，但部分基層法院已經(jīng)將民事預(yù)審判程序納入到司法過程中。將預(yù)審判程序納入涉外民商事司法中，可以使涉外民商事案件的當(dāng)事人，在裁判之前，法官經(jīng)審理合議之后，知道預(yù)判結(jié)果。如果雙方當(dāng)事人都愿意接受預(yù)判結(jié)果，就能繼續(xù)啟動(dòng)訴訟程序，做出正式判決。這樣就大大提高了判決的可接受性。如果雙方當(dāng)事人不愿意接受預(yù)判結(jié)果，即可采取和解或者調(diào)解。此外，增強(qiáng)判決的合理性也是提高判決可接受性的一種方法。如前所述，合法性是涉外民商事司法柔性化的前提，但法官適用法律的過程并非是簡(jiǎn)單地套用法律規(guī)則，法官有權(quán)對(duì)法律規(guī)則進(jìn)行解釋和選擇，法官在進(jìn)行法律規(guī)則選擇的時(shí)候，應(yīng)兼顧法律規(guī)則的合理性，使涉外民商事司法合法又合理，實(shí)現(xiàn)價(jià)值的最大化和多元化。合法又合理的判決是當(dāng)事人所能接受的理想判決。

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