張大成

一、案例

2011年元月，Y公司在參加“B市人口計生委辦公設(shè)備項目”招標(biāo)過程中，應(yīng)B市招標(biāo)交易采購中心的要求，于三天內(nèi)（3月2日）提交了一份質(zhì)保函。函件中載有IBM公司確認的保修范圍、投標(biāo)專用章（專用章的圓心部位有“IBM”標(biāo)識）。經(jīng)調(diào)查核實，該質(zhì)保函系Y公司從T公司以電子郵件傳輸方式獲得 （事后查明系T公司業(yè)務(wù)員用電腦PS偽造）。商標(biāo)權(quán)人IBM公司曾于2011年3月14日向B市招標(biāo)交易采購中心致說明函，確認該公司未出具過該質(zhì)保函。2011年6月15日，B市工商行政管理局致IBM公司協(xié)查函，要求其配合調(diào)查Y公司是否取得商標(biāo)使用授權(quán)。2011年7月11日IBM公司回函，確認Y公司提供的質(zhì)保函非其正式授權(quán)出具。為此，B市工商行政管理局認為Y公司未經(jīng)注冊商標(biāo)權(quán)人許可，在投標(biāo)交易文書（質(zhì)保函）上擅自使用IBM公司的IBM注冊商標(biāo)，其行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，在商標(biāo)權(quán)人IBM公司未請求的情況下，依據(jù)我國《商標(biāo)法》第52條第（一）項、《商標(biāo)法實施條例》第3條、第52條之規(guī)定，于2011年8月10日向Y公司下發(fā)行政處罰決定，責(zé)令其停止違法行為，并處8000元罰款。

本案值得探討的是：Y公司未經(jīng)許可使用“IBM”標(biāo)識，是否構(gòu)成對IBM公司商標(biāo)權(quán)的侵犯？B市工商行政機關(guān)在無商標(biāo)權(quán)人請求的情況下，主動對Y公司做出行政處罰的決定，是否妥當(dāng)？

二、案情評析

本案中，存在對商標(biāo)的兩種情形的使用：（1）作為商標(biāo)權(quán)人的IBM公司在其生產(chǎn)的服務(wù)器上使用IBM商標(biāo)；（2）B市工商行政管理局認為投標(biāo)專用章中的IBM標(biāo)識是商標(biāo)，在投標(biāo)交易文書上對該商標(biāo)的使用構(gòu)成《商標(biāo)法實施條例》第3條所稱的商標(biāo)意義上的使用［1］，由于Y公司未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人的許可，所以依據(jù)《商標(biāo)法》第52條第（一）項的規(guī)定，判定Y公司構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。前一種商標(biāo)使用情形，是商標(biāo)權(quán)人行使商標(biāo)權(quán)的體現(xiàn)。依據(jù)商標(biāo)權(quán)窮竭原則，IBM公司對該批服務(wù)器的再次流轉(zhuǎn)無權(quán)干涉，否則就是濫用商標(biāo)權(quán)，就是嚴(yán)重損害允許合法商品自由流轉(zhuǎn)這一市場經(jīng)濟賴以存在的基本原則［2］474。在此情形下，不存在商標(biāo)侵權(quán)。下面將著重探討后一種情形。

（一）Y公司未侵犯商標(biāo)法保護的商標(biāo)權(quán)人的私益

首先，投標(biāo)專用章中的“IBM”標(biāo)識宜視作商號而非商標(biāo)。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，商標(biāo)與商號互相滲透，其標(biāo)識作用的區(qū)分越來越小，兩者的緊密關(guān)聯(lián)性為商事主體實行商標(biāo)與商號的一體化戰(zhàn)略提供了契機。商標(biāo)和商號的關(guān)系如此密切，以至于有些學(xué)者將商號視為商標(biāo)的鄰接標(biāo)記［3］38。 “IBM”標(biāo)識是IBM公司在全世界許多國家和地區(qū)（包括中國在內(nèi)）注冊的商標(biāo)，商標(biāo)權(quán)在中國由其設(shè)立的獨資企業(yè)IBMC享有和行使。IBM公司顯然采取了商標(biāo)、商號一體化的企業(yè)商標(biāo)戰(zhàn)略，“IBM”既是其商號也是其注冊商標(biāo)。

具體到本案，投標(biāo)專用章中的“IBM”標(biāo)識應(yīng)被視作商標(biāo)還是企業(yè)名稱中的商號呢？商號是指經(jīng)營者在其工商業(yè)活動中使用的用以表明不同于其他商業(yè)主體的特定名稱。商號和自然人姓名一樣，代表著一個特定的企業(yè)［3］12。在企業(yè)名稱中，只有商號具有特殊性并具備識別功能，它是企業(yè)名稱的核心部分，是企業(yè)人格特定化的標(biāo)記。商號也是公司企業(yè)名稱中唯一可以由經(jīng)營主體自主選擇的內(nèi)容，其他標(biāo)識部分只能依據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)確定，不可能為企業(yè)自主選擇，也不可能被企業(yè)獨占使用［3］13。商號和商標(biāo)的主要區(qū)別之一就是二者識別的對象不同。商號是區(qū)別不同企業(yè)的主要標(biāo)志，一個企業(yè)只能有一個商號；商標(biāo)是區(qū)別商品或者服務(wù)來源的標(biāo)志，一個企業(yè)可以有若干個商標(biāo)［4］242。 事實上，IBM 公司就有包括“IBM”在內(nèi)的很多商標(biāo)，但是其商號卻是唯一的。

綜上，無論是依據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定（如《國務(wù)院關(guān)于國家行政機關(guān)和企業(yè)事業(yè)單位社會團體印章管理的規(guī)定》第14、15條），還是一般的商業(yè)習(xí)慣，投標(biāo)專用章中的“IBM”標(biāo)識宜視作商號，而非商標(biāo)。B市工商行政管理局將使用商號的行為認定為商標(biāo)侵權(quán)，顯然存在認識上的錯誤。

其次，投標(biāo)專用章中的“IBM”標(biāo)識不會造成消費者對服務(wù)器來源的混淆。我國《商標(biāo)法》第52條第（一）項僅僅將“商品類似”、“商標(biāo)近似”以及“未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可”作為判定商標(biāo)侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，而將造成消費者對商品來源的混淆排除在外。該規(guī)定飽受學(xué)界詬病。比較有代表性的觀點是，混淆原則是判斷商標(biāo)侵權(quán)的基本原則，如果未達到混淆則不宜判定商標(biāo)侵權(quán)［5］。未將“導(dǎo)致混淆”作為侵權(quán)構(gòu)成要件，是我國《商標(biāo)法》的重大缺憾［2］480。 而且發(fā)生混淆的主體只能是消費者。

本案中，即使承認投標(biāo)專用章中的“IBM”標(biāo)識是商標(biāo)，Y公司對該商標(biāo)的使用，也無需征得商標(biāo)權(quán)人的許可，因為其構(gòu)成商標(biāo)合理使用中的“指示性合理使用”。另外，Y公司對該商標(biāo)的使用也不會使消費者對該批服務(wù)器的來源產(chǎn)生任何混淆，只會讓消費者更加明白該批服務(wù)器的生產(chǎn)商就是IBM公司。所以，投標(biāo)專用章中對“IBM”標(biāo)識的使用，即使構(gòu)成商標(biāo)意義上的使用，也不應(yīng)產(chǎn)生商標(biāo)侵權(quán)的法律后果。

（二）Y公司未侵犯商標(biāo)法所保護的公益

保護消費者的合法利益一直是商標(biāo)法重要的公共利益目標(biāo)。因此，在明確宣稱立法目的的《商標(biāo)法》中，消費者保護在立法目的中總是占有一席之地［6］。品牌戰(zhàn)略和品牌競爭是市場競爭的核心。市場競爭在很大程度上表現(xiàn)為商業(yè)標(biāo)志特別是商標(biāo)的競爭。商標(biāo)法通過加強商標(biāo)管理，制止侵犯他人商標(biāo)權(quán)的不正當(dāng)競爭行為，為商品生產(chǎn)者和經(jīng)營者之間的正當(dāng)競爭創(chuàng)造良好的外部條件，從而維護正常經(jīng)濟秩序，促進經(jīng)濟的發(fā)展［7］。有商標(biāo)作媒介，消費者可以將不同來源的商品或者服務(wù)項目區(qū)別開來；經(jīng)營者可以讓消費者同自己的商品或者服務(wù)聯(lián)系起來，并將自己商品的信譽和名聲集于商標(biāo)，使商標(biāo)產(chǎn)生“顧客吸引力”［4］238。商標(biāo)最重要的經(jīng)濟作用是降低消費者的搜尋成本，它可以幫助購買者認牌購物，從而指導(dǎo)消費。為了吸引和保持顧客，企業(yè)也必須考慮維持其商品的品質(zhì)。因此，商標(biāo)又具有品質(zhì)保證的功能。持之以恒的質(zhì)量品質(zhì)，是消費者認可和追隨某一商標(biāo)商品或服務(wù)的原因。一旦商品品質(zhì)降低或發(fā)生改變，消費者就不再愿意付出更高價格去購買該品牌商品［4］239。如果商品品質(zhì)降低是商標(biāo)權(quán)人自己的責(zé)任，那么就不存在商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭，但如果是因被別人用偽劣商品假冒而使消費者對商品出處產(chǎn)生混淆，并最終對商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)失去信任，則該行為就會構(gòu)成不正當(dāng)競爭。在促進有效競爭方面，商標(biāo)法是通過防止和制止商標(biāo)侵權(quán)行為實現(xiàn)公平競爭秩序來實現(xiàn)公共利益目標(biāo)的［8］。

本案中，Y公司的行為只是告訴大家：IBM公司作為商標(biāo)權(quán)人依法負有對該批服務(wù)器的品質(zhì)保證義務(wù)，而并未改變服務(wù)器的質(zhì)量，也沒有誤導(dǎo)顧客，使其對服務(wù)器的來源產(chǎn)生混淆，不會降低IBM商標(biāo)對顧客的吸引力，沒有侵犯商標(biāo)法所保護的任何公益。

另外，我國《商標(biāo)法》不加區(qū)別地規(guī)定一切侵權(quán)行為均需承擔(dān)行政責(zé)任，這既不利于執(zhí)法機關(guān)集中力量打擊性質(zhì)惡劣的侵權(quán)行為，同時也易使部分執(zhí)法機關(guān)不適當(dāng)?shù)膹娀陨虡?biāo)的行政保護 （甚至導(dǎo)致權(quán)力尋租）。國家行政處罰權(quán)介入私權(quán)領(lǐng)域的實質(zhì)根據(jù)是維護公共利益，國家沒有必要對一切商標(biāo)侵權(quán)行為都給予行政處罰［9］。

三、結(jié)論

將質(zhì)保函中投標(biāo)專用章里出現(xiàn)的“IBM”標(biāo)識，視作商號更為適宜；即使將其視作商標(biāo)，由于其使用不會造成消費者對服務(wù)器來源的混淆和誤認，所以也不能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

鄭成思先生在其 《民法草案與知識產(chǎn)權(quán)篇的專家建議稿》第1條中就指出“知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)”，江平教授也多次強調(diào) “絕不能把商標(biāo)管理等同于槍支管理”［10］。 相對于公權(quán)，私權(quán)倡導(dǎo)“天賦人權(quán)”，崇尚“意思自治”，奉行“法不禁止即自由”，堅持“不告不理”的法律救濟原則。在權(quán)利救濟方面，基于“不告不理”原則，當(dāng)商標(biāo)權(quán)受到侵害時，公權(quán)作為私權(quán)救濟的補充工具不應(yīng)主動救濟商標(biāo)權(quán)［11］。B市工商行政管理局非應(yīng)商標(biāo)權(quán)人的申請而積極主動的介入，既非保護商標(biāo)權(quán)人的私益，亦非出于維護消費者利益和促進公平競爭的公益目的，對無主觀過錯的Y公司極不公平，損害了其合法權(quán)益，有濫用行政權(quán)力之嫌。

商標(biāo)權(quán)的保護不僅涉及商標(biāo)權(quán)人的利益，而且事關(guān)消費者利益和市場競爭秩序的維護。因此，侵犯商標(biāo)權(quán)不僅是對私權(quán)的侵犯，也是對社會公共利益的侵犯［12］。鑒于三者的一致性，行政機關(guān)在判定是否應(yīng)對某一行為予以行政處罰時，可以先判斷該行為是否侵犯了商標(biāo)權(quán)。如果某一行為沒有侵犯商標(biāo)權(quán)這一私權(quán)利，自然也不會構(gòu)成對公共利益的侵犯。構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的，也未必一定構(gòu)成對公共利益的侵犯。國家加強對知識產(chǎn)權(quán)行政保護的同時，必須關(guān)注權(quán)利人與侵權(quán)人之間的利益平衡，不應(yīng)忽視行政權(quán)力過度介入到知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域所可能引發(fā)的危害。在實踐中，商標(biāo)的私權(quán)地位經(jīng)常受到來自市場不正當(dāng)勢力以及政府職能部門不當(dāng)行使、甚至濫用行政權(quán)力的侵害與挑戰(zhàn)［13］。政府對市場的協(xié)調(diào)和干預(yù)必須把握一個基本原則，那就是不可以損害市場機制所固有的競爭性，政府的作用只應(yīng)嚴(yán)格地發(fā)生在市場機制失靈的領(lǐng)域。

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