張 鋒 學(xué)， 官 欣 榮

（1.廣東農(nóng)工商職業(yè)技術(shù)學(xué)院 管理系，廣東 廣州510507；2.華南理工大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州510640）

隨著全球公司化進(jìn)程的不斷加速，高管薪酬的治理問(wèn)題逐漸成為一個(gè)困擾世界各國(guó)的難題。有學(xué)者指出，行政強(qiáng)制的限薪措施只是一種臨時(shí)的激進(jìn)措施，程序合理化與信息公開(kāi)化為基石的公司治理是解決高管薪酬的方向［1］。學(xué)者的探討固有裨益，但薪酬披露的公開(kāi)化容易使相關(guān)信息在市場(chǎng)中蔓延，從而誘發(fā)高管薪酬攀比之風(fēng)，導(dǎo)致“棘輪效應(yīng)”（ratchet effects）和沃比根湖癥（lake wobegon syndrome）。董事和經(jīng)理人的報(bào)酬披露，可能會(huì)因競(jìng)爭(zhēng)者的知悉導(dǎo)致董事的招聘困難，并最終嚴(yán)重扭曲薪酬體系。為此，本文以司法介入為視角（a discussion of the judicial approach to compensation），通過(guò)考察美國(guó)、英國(guó)、澳大利亞高管薪酬司法審查的理論與實(shí)踐，為我國(guó)公司高管薪酬的監(jiān)管提供借鑒。

一、美國(guó)高管薪酬審查的三大標(biāo)準(zhǔn)：自我交易、違反注意義務(wù)、浪費(fèi)財(cái)產(chǎn)

在美國(guó)，高管薪酬的司法審查主要是作為公司內(nèi)部監(jiān)督失靈的補(bǔ)充救濟(jì)手段而存在，并基于股東質(zhì)疑高管薪酬提起的訴訟而啟動(dòng)。美國(guó)的薪酬審查分為三大標(biāo)準(zhǔn)，但也有學(xué)者提出了兩種訴由說(shuō)，即“浪費(fèi)財(cái)產(chǎn)”和“違反了以善意（good faith）、適當(dāng)?shù)淖⒁夥绞剑╳ith due care）行動(dòng)的義務(wù)”。本文基于Randall S.Thomas和Kenneth J.Martin關(guān)于美國(guó)上市公司與閉鎖公司的高管薪酬訴訟（1912～2000年）的124例樣本研究（簡(jiǎn)稱“T＆M研究”，下文數(shù)據(jù)皆出于此處）及其他一些個(gè)案的解讀，對(duì)三大標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)展開(kāi)分析。

一是自我交易。這是從薪酬安排是否違反董事忠實(shí)義務(wù)的角度，來(lái)判斷薪酬正當(dāng)與否的一個(gè)司法審查標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)歷了從“一律認(rèn)定無(wú)效”到“程序公正審查”再到“公平合理性”的實(shí)質(zhì)審查發(fā)展階段。從“T＆M研究”來(lái)看，在以違反忠實(shí)義務(wù)為訴由的案件中，原告勝訴率為35%；封閉公司則比公眾公司的原告勝訴率高很多，前者為53%，后者為15%。究其原因，封閉公司比公眾公司薪酬決策涉及的利益沖突更普遍，而公眾公司則建立了相對(duì)完整的程序公開(kāi)制度，法院審查相對(duì)寬容。根據(jù)美國(guó)公司法的規(guī)定，高管報(bào)酬由董事會(huì)決定，無(wú)須提交股東會(huì)批準(zhǔn)，除非公司章程或細(xì)則另有規(guī)定。公司董事會(huì)設(shè)置了薪酬委員會(huì)專門負(fù)責(zé)高管薪酬事宜。按照金融經(jīng)濟(jì)學(xué)家“最優(yōu)契約理論”（optimal contracting thesis）的觀點(diǎn)，高管薪酬協(xié)議應(yīng)是管理者和董事會(huì)薪酬委員會(huì)之間保持“臂長(zhǎng)距離”（arm’s length）下商定的產(chǎn)物。在保持距離的合約里，經(jīng)理層力求為自己爭(zhēng)取最好薪酬，董事會(huì)則盡力為股東謀取最大利益。但在實(shí)踐中，90%以上的大型公司的首席執(zhí)行官均兼任董事會(huì)主席，經(jīng)理層基本上控制了公司和董事會(huì)，CEO對(duì)董事會(huì)的薪酬決定產(chǎn)生重大影響。有些CEO更是直接確定自己的薪酬，從而實(shí)現(xiàn)“自我交易”（self－dealing），2003年爆發(fā)的紐約證券交易所（NYSE）薪酬丑聞即是一個(gè)自我激勵(lì)的典型。哈佛大學(xué)的Lucian Bebchuk及加州大學(xué)柏克利分校的Jesse Fried提出的“管理權(quán)力論”（managerial power thesis）和“管理尋租論”（rent seeking or rent extraction）對(duì)高管自定薪酬進(jìn)行了解釋。美國(guó)司法實(shí)踐中法官對(duì)于涉及自我交易的薪酬案件除了程序?qū)彶橥猓€會(huì)運(yùn)用“內(nèi)在公平性”原則，對(duì)董事會(huì)決策內(nèi)容進(jìn)行“強(qiáng)化的審查”，此時(shí)董事會(huì)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，證明這項(xiàng)交易對(duì)公司是完全公平的［2］。在1999年的Sander v.Wang一案中，經(jīng)理人得到了以損害公司長(zhǎng)期健康發(fā)展為代價(jià)的最大化激勵(lì)，特拉華州衡平法院通過(guò)限制解釋股票期權(quán)計(jì)劃和減少期權(quán)的金額保護(hù)了股東利益。在2007年的Valant Pharmaceuticals International v.Jerney一案中，董事會(huì)同意經(jīng)理人可以因公司首次發(fā)行股票而獲得豐厚報(bào)酬，法院則按照公平合理的標(biāo)準(zhǔn)審查該報(bào)酬合同，并要求被告證明其所同意的報(bào)酬合同無(wú)論從程序還是從價(jià)格上都具有公平合理性。如果被告無(wú)法提供相應(yīng)的證據(jù)或提出的理由不夠充分，則需承擔(dān)敗訴的責(zé)任。

二是違反注意義務(wù)。這是從薪酬安排是否違反董事注意義務(wù)的角度來(lái)判斷薪酬正當(dāng)性與否的一個(gè)司法審查標(biāo)準(zhǔn)。相對(duì)自我交易標(biāo)準(zhǔn)而言，該標(biāo)準(zhǔn)的判斷難度更大。從“T＆M研究”來(lái)看，在以董事違反注意義務(wù)為由的薪酬訴訟樣本中，原告勝訴率30%；三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)中原告勝訴率最低，說(shuō)明法院采用此標(biāo)準(zhǔn)支持原告訴求的態(tài)度非常謹(jǐn)慎；而封閉公司比公眾公司的原告勝訴率要高（前者為43%，后者為23%），表明法院對(duì)公眾公司董事注意義務(wù)的審查相對(duì)封閉公司來(lái)說(shuō)更為寬松。在薪酬安排中，注意義務(wù)主要是指董事作出高管薪酬決定時(shí)所使用的程序正當(dāng)且所考慮的信息充分。MBCA第8.30條比較明確地規(guī)定了董事注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，包括：第一，善意。第二，真誠(chéng)地相信是為了公司的最佳利益。第三，合理確信行為適當(dāng)。法院主要從程序上審查董事有無(wú)“關(guān)注”、“問(wèn)訊”、“考慮”有關(guān)決定事項(xiàng)，因?yàn)槎律砭庸緳?quán)力樞紐地位，如果董事未經(jīng)合理充分的調(diào)查，并獲取足夠信息才批準(zhǔn)經(jīng)理的薪酬，就可能沒(méi)有盡到基本的注意義務(wù)。在司法實(shí)踐中，注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)歷經(jīng)“從通常意義上審慎的人”承擔(dān)的過(guò)失責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)到“重大過(guò)失標(biāo)準(zhǔn)”的轉(zhuǎn)變。前者要求像“一個(gè)合理謹(jǐn)慎的人，在類似情況下應(yīng)做到程度的技能”，后者是指“有意怠于履行其明顯的法律義務(wù)（本分），魯莽忽略他的前述行為可能給他人生命和財(cái)產(chǎn)造成的負(fù)面影響”?！爸卮筮^(guò)失標(biāo)準(zhǔn)”被認(rèn)為是司法對(duì)董事謹(jǐn)慎職責(zé)行為標(biāo)準(zhǔn)的放寬，但并不表明董事的行為和決策永遠(yuǎn)處于該標(biāo)準(zhǔn)的保護(hù)傘下。在1985年Smith v.Van Gorkom一案中，美國(guó)法院即采用了“重大過(guò)失標(biāo)準(zhǔn)”，包括外部董事在內(nèi)的全體董事都被追究責(zé)任。該案的判決結(jié)果引起了人們對(duì)董事責(zé)任過(guò)重的擔(dān)憂，從而導(dǎo)致注意義務(wù)的行為標(biāo)準(zhǔn)與責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)相分離。1987年特拉華州修訂《公司法》，允許公司以章程條款自治免除或減輕董事違反注意義務(wù)的責(zé)任，此種做法紛紛為其他各州公司立法所仿效?？偠灾?，由于受到章程免責(zé)和商事判斷準(zhǔn)則（business judgment rule，簡(jiǎn)稱BJR）的佑護(hù)，法院以注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)撤銷薪酬安排、追究董事責(zé)任的幾率偏低。

三是浪費(fèi)公司財(cái)產(chǎn)（waste of corporation property）。與前兩種標(biāo)準(zhǔn)納入了制定法不同，此標(biāo)準(zhǔn)作為一種學(xué)說(shuō)（the doctrine of waste）尚在不斷發(fā)展中。從“T＆M研究”來(lái)看，在浪費(fèi)之訴的薪酬訴訟樣本中，原告勝訴率為40%；封閉公司比公眾公司的原告勝訴率要高些（前者為49%，后者為32%）。三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)中以“浪費(fèi)公司財(cái)產(chǎn)”為由的原告勝訴率最高，且封閉公司薪酬案件多于公眾公司。從“浪費(fèi)公司財(cái)產(chǎn)”在各州判例的具體適用來(lái)看，Rogers v.Hill于1933年開(kāi)創(chuàng)了運(yùn)用“浪費(fèi)”規(guī)則對(duì)公眾公司高管薪酬進(jìn)行審查的先河。審理此案的美國(guó)聯(lián)邦最高法院確立了以下原則：（1）無(wú)論高管還是控股股東皆無(wú)權(quán)以不當(dāng)薪酬浪費(fèi)公司財(cái)產(chǎn)，即使薪酬計(jì)劃經(jīng)過(guò)股東大會(huì)批準(zhǔn)亦不能證明其合法性。（2）浪費(fèi)可能以兩種不同方式發(fā)生，一是公司高級(jí)管理人員沒(méi)有相應(yīng)必備的業(yè)績(jī)?nèi)匀恢Ц缎匠辍６欠?wù)所應(yīng)得或預(yù)期所得的薪酬數(shù)額過(guò)高。薪酬數(shù)額僅在薪酬增量總額超出了提供服務(wù)的價(jià)值情形下才構(gòu)成“浪費(fèi)”。（3）必須存在公司高管人員為公司提供的服務(wù)價(jià)值與薪酬相比較的證據(jù)。但法院沒(méi)有說(shuō)明浪費(fèi)訴訟中是否每一個(gè)原告均有權(quán)要求就有關(guān)薪酬合理性的充分證據(jù)舉行聽(tīng)證，還是只有那些滿足一些限定條件的原告才可以提出聽(tīng)證的請(qǐng)求。在著名的迪斯尼案件中，支付給奧維茲的薪酬是否構(gòu)成“浪費(fèi)”亦構(gòu)成原告主要的訴由之一。特拉華州最高法院審查后認(rèn)為，浪費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)非常之高，其數(shù)額只有在為數(shù)極少董事非理性揮霍或贈(zèng)送公司資產(chǎn)的情形下才可能發(fā)生。法院認(rèn)為，由于沒(méi)有公司人員能證明在奧維茲不在公司任職后，公司的情況反而更好，因此無(wú)法推斷出董事會(huì)的決策是否屬于完全不顧公司利益，所以公司董事會(huì)沒(méi)有浪費(fèi)公司財(cái)產(chǎn)。從美國(guó)法院對(duì)幾個(gè)典型案例的審判來(lái)看，“浪費(fèi)”的標(biāo)準(zhǔn)在美國(guó)成文法里尚缺明文定義，Rogers v.Hill案所創(chuàng)的“浪費(fèi)”說(shuō)最初只作為一個(gè)傳統(tǒng)的獨(dú)特性審查標(biāo)準(zhǔn)而存在，各州判例至今仍在發(fā)展?？傊?，“T＆M研究”數(shù)據(jù)較以往調(diào)查表明，法院的司法活動(dòng)對(duì)上市公司高管薪酬的審查，其所產(chǎn)生的司法矯正作用十分明顯。從美國(guó)公眾和媒體的反應(yīng)來(lái)看，股東對(duì)上市公司高級(jí)管理人員薪酬的質(zhì)疑遠(yuǎn)遠(yuǎn)好于人們假想的情況，而封閉公司較之公眾上市公司勝訴率更高。

二、英國(guó)、澳大利亞高管薪酬審查的司法實(shí)踐

考察英國(guó)公司高管人員薪酬發(fā)放實(shí)踐可以發(fā)現(xiàn)，該國(guó)的高管薪酬問(wèn)題確實(shí)很突出。1995年，代表商界法律改革意見(jiàn)的英國(guó)工業(yè)聯(lián)合會(huì)（CBI）成立了專門調(diào)查高管薪酬的理查德·格林伯瑞委員會(huì)。該會(huì)提出的報(bào)告及所附的《最佳執(zhí)業(yè)規(guī)章》中建議，法律控制不是高管薪酬的改進(jìn)方式，應(yīng)由公司自己采取措施來(lái)處理所涉及的事項(xiàng)。事實(shí)上，法官經(jīng)常面臨這樣的困惑，即“高管謀取私利嚴(yán)重到何種程度才能導(dǎo)致法律介入”。與審查其他公司治理案件一樣，法官在高管薪酬案件的審理上顯得更為保守，他們承認(rèn)自己不能和商人一樣“在商言商”。在審判實(shí)踐中，法官主要在以下情形下介入審查：一是程序違法，即批準(zhǔn)高管薪酬的程序不正當(dāng)，這類違法常發(fā)生于上市公司。二是過(guò)高薪酬構(gòu)成對(duì)股東的“壓制”（oppression），這通常在閉鎖公司（相當(dāng)于我國(guó)有限責(zé)任公司）出現(xiàn)。早期，法院對(duì)薪酬過(guò)高構(gòu)成壓制的救濟(jì)作了過(guò)分限制性解釋，如在1970年杰明街土耳其浴場(chǎng)有限公司（Re Jermyn Street Turish Baths Ltd）一案中，原告聲稱公司所有利潤(rùn)被用于支付董事工資而股利絲毫未派，但英國(guó)上訴法院對(duì)于過(guò)高薪酬是否構(gòu)成“壓制”提出了置疑。法院認(rèn)為，“對(duì)于那些董事攫取的薪酬如果沒(méi)有得到合法授權(quán)或者超出授權(quán)的范圍，毫無(wú)疑問(wèn)應(yīng)被認(rèn)定為違法，而單純的過(guò)高薪酬本身并不會(huì)構(gòu)成（非法的）壓制”。但是，此案之后的判例都轉(zhuǎn)向過(guò)高的薪酬可以構(gòu)成“（非法的）壓制”，如在1984年的一起案例中，法院指出，付給公司董事（同時(shí)也是公司最大的股東）的薪酬明顯過(guò)高，已經(jīng)構(gòu)成了對(duì)少數(shù)股東的壓制。這表明，英國(guó)法院通過(guò)對(duì)“過(guò)高薪酬是否構(gòu)成壓制的認(rèn)定及相應(yīng)救濟(jì)（矯正）”的判決，確立了介入薪酬審查的又一標(biāo)準(zhǔn)。正如杰金斯委員會(huì)于1962年在英國(guó)公司法改革報(bào)告中指出，“對(duì)壓制救濟(jì)的改革可以擴(kuò)展到這樣的情形：公司董事為自己支付過(guò)高的薪酬，攫取了滿懷抱怨的股東的任何分紅或全部股利”。三是支付薪酬的決定構(gòu)成了董事對(duì)任職公司誠(chéng)信義務(wù)的違反。如在史密斯訴克羅夫特（Smith v.Croft）一案中，公司小股東作為原告訴稱，公司董事為自己以績(jī)付酬過(guò)高，違反了董事義務(wù)；但在英國(guó)，高管薪酬極少在此訴由上得到挑戰(zhàn)，這與美國(guó)的情形有所不同［3］。

在澳大利亞，根據(jù)“韜?！?001年的全球調(diào)查，該國(guó)公司CEO的薪酬水平位居全球第3，僅次于美國(guó)和英國(guó)；該國(guó)公司CEO的平均薪酬水平比2年前增長(zhǎng)了73%。早期，該國(guó)因受各州英屬殖民司法傳統(tǒng)影響，在司法判例中采納的審查標(biāo)準(zhǔn)不但沒(méi)有像美國(guó)那樣豐富，反而類似英國(guó)的以“壓制”為由介入審查模式。如桑福德訴桑福德快遞服務(wù)控股有限公司（Sandford v.Sandford Courier Services Pty Ltd）一案中，新南威爾士高級(jí)法院認(rèn)為，“2名元老級(jí)大股東兼董事在1985年公司牟利78 679美元卻未宣布股利的情形下，其通過(guò)公司給自己發(fā)放的薪酬總計(jì)超過(guò)78 679美元，盡管他們?yōu)楣咀龀隽说旎载暙I(xiàn)，但其過(guò)高的薪酬仍構(gòu)成了壓制”。在羅伯茨訴沃爾特發(fā)展有限公司（Roberts v.Walter Development Pty Ltd）一案中，法院也堅(jiān)持了類似的壓制救濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)。自20世紀(jì)90年代中后期以來(lái)，澳大利亞公司高管薪酬不斷飆漲，公司高管薪酬問(wèn)題的丑聞和企業(yè)倒閉事件接連發(fā)生。為了給司法機(jī)關(guān)提供更廣的干預(yù)范圍，澳大利亞進(jìn)行一系列改革，如在1992年頒布了《公司法律改革法》，該法第27條規(guī)定，“禁止公眾持股公司給經(jīng)理支付報(bào)酬，除非有關(guān)的安排已經(jīng)被股東批準(zhǔn)或者因其是‘合理的’而被免于管理”。從澳大利亞為了解決上市公司高管薪酬問(wèn)題所進(jìn)行的一系列改革來(lái)看，雖然部分改革在實(shí)踐中取得了一定的成效；但是，從澳大利亞有關(guān)上市公司高管薪酬的總體法律規(guī)范來(lái)看，該國(guó)上市公司高管薪酬問(wèn)題仍然沒(méi)有從根本上得到解決。值得注意的是，澳大利亞所進(jìn)行的一系列改革都沒(méi)有從立法上明確上市公司高管薪酬是否“合理”的具體標(biāo)準(zhǔn)。

三、進(jìn)一步的分析：比較與啟示

1.英、美、澳三國(guó)的比較

從英、美、澳三國(guó)解決高管薪酬問(wèn)題的實(shí)踐來(lái)看，由于三國(guó)根植于審查理念、基準(zhǔn)、BJR、股東訴訟等組合元素各異，各國(guó)司法審查各富特色，形成了“低級(jí)—放任型”、“中級(jí)—寬容型”、“高級(jí)—管制型”三種不同的模式。

首先，就美國(guó)而言，其“中級(jí)—寬容型”司法審查模式根植于市場(chǎng)創(chuàng)新需求，具體來(lái)說(shuō)：

（1）確立了尊崇市場(chǎng)自治、選擇中間路線的司法介入模式。確切地說(shuō)，自1939年美國(guó)SEC制定第一個(gè)高管報(bào)酬規(guī)則（regulation）伊始，依靠政府管理公用事業(yè)的方法來(lái)強(qiáng)行規(guī)制高管薪酬問(wèn)題僅為權(quán)宜之計(jì)，各國(guó)更傾向于以市場(chǎng)強(qiáng)化措施來(lái)解決高管薪酬問(wèn)題。具體來(lái)說(shuō)：一靠外部的人才市場(chǎng)定價(jià)機(jī)制來(lái)確保對(duì)高管支付競(jìng)爭(zhēng)性的而不是壟斷性的薪金。二靠?jī)?nèi)在的公司薪酬決策機(jī)構(gòu)，即由獨(dú)立董事組成的委員會(huì)合理安排。市場(chǎng)壓力是董事和經(jīng)理檢討自己行為的調(diào)解器，市場(chǎng)壓力下的自律比包括謹(jǐn)慎職責(zé)在內(nèi)的法律規(guī)則和訴訟更有效率，特別是許多大型上市公司的外部董事如果占了絕大多數(shù)，取得了對(duì)薪酬決定程序的排他性控制權(quán)時(shí)，他們發(fā)揮的獨(dú)立性作用就十分明顯。法院對(duì)委員會(huì)批準(zhǔn)的薪酬決定一般不做實(shí)質(zhì)性審查，其審查僅僅局限于程序是否合法。上述“T＆M研究”中揭示的上市公司薪酬訴訟不及50%的原告勝訴率也充分表明，美國(guó)司法對(duì)高管薪酬的審查基本上秉持一種中立的、節(jié)制的、間接的有限干預(yù)立場(chǎng)，這既與英國(guó)的自由放任型、澳大利亞的積極管制型有所分殊，也與大陸法系國(guó)家涇渭分明（一些大陸法系國(guó)家如德國(guó)、荷蘭不僅在公司法上規(guī)定了較為嚴(yán)格的注意義務(wù)，還賦予司法機(jī)關(guān)審查公司內(nèi)部決策的權(quán)力）。格威爾茲教授通過(guò)迪士尼案與曼內(nèi)斯曼案的比較研究發(fā)現(xiàn)，德國(guó)法院審查董事業(yè)務(wù)判斷的質(zhì)疑成份更濃，更愿意對(duì)商業(yè)決策進(jìn)行復(fù)審，德國(guó)法官此種積極干預(yù)的立場(chǎng)顯然是該國(guó)政治和經(jīng)濟(jì)理念癥狀的綜合反映，是俾斯麥時(shí)代就已合法化的政府管理經(jīng)濟(jì)事件的官僚遺風(fēng)的產(chǎn)物。相比之下，美國(guó)法院尤其是特拉華州法官的節(jié)制、寬容及其信任私序（private ordering）和市場(chǎng)的哲學(xué)相吻合。

（2）發(fā)展出以商事判斷準(zhǔn)則（business judgment rule，簡(jiǎn)稱BJR）為圭臬的問(wèn)責(zé)機(jī)制。美國(guó)商事裁判中貫徹的對(duì)商界的尊重（judicial deference）和維護(hù)公司自治的理念，集中體現(xiàn)在法官奉BJR為圭臬，并形成了獨(dú)具特色的董事問(wèn)責(zé)模式。BJR是在判例法基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的有關(guān)董事作出決議時(shí)就其過(guò)失是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的判斷工具。在審理公司高管薪酬案件中，法院適用BJR對(duì)董事責(zé)任進(jìn)行審查時(shí)概莫例外，如果董事行為構(gòu)成欺詐，非法（浪費(fèi)公司財(cái)產(chǎn)）、利益沖突（違反忠實(shí)義務(wù)）、重大過(guò)失，則不能得到BJR的“安全港”保護(hù)。無(wú)論從上述“T＆M研究”的樣本統(tǒng)計(jì)（公開(kāi)公司中原告勝訴率沒(méi)超過(guò)50%）還是就迪斯尼個(gè)案結(jié)果來(lái)看，BJR都發(fā)揮了重要作用。從行為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來(lái)看，BJR之所以大行其道主要在于為了消除商業(yè)裁判的“短板”效應(yīng)。紐約最高法院在1941年海勒訴博伊蘭（Heller v.Boylan）一案中道出“苦衷”：無(wú)論是與同行的管理人員進(jìn)行比較，還是與其他行業(yè)的管理人員相比，沒(méi)有什么比薪酬價(jià)值問(wèn)題更令人費(fèi)解。

（3）孕育了相對(duì)發(fā)達(dá)的股東訴訟文化，為薪酬審查敞開(kāi)了大門。美國(guó)法官一般不會(huì)去主動(dòng)介入公司的薪酬決策，因而股東派生訴訟對(duì)于高管薪酬的司法審查程序的啟動(dòng)至關(guān)重要。進(jìn)言之，由于過(guò)度的薪酬安排不直接損害股東利益，而是通過(guò)他們擁有的公司股權(quán)間接損害股東利益，股東想要挑戰(zhàn)高管薪酬安排一般必須通過(guò)派生訴訟（由股東代表公司訴訟）進(jìn)行，由此形成的相對(duì)發(fā)達(dá)的股東訴訟文化發(fā)揮了促進(jìn)薪酬合理化的重要作用。謂其“相對(duì)發(fā)達(dá)”，主要在于：第一，美國(guó)最早以判例形式創(chuàng)立了“派生訴訟”的法律術(shù)語(yǔ)，并在1881年的衡平規(guī)則94（后演變?yōu)椤堵?lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23.1條）中以成文法的形式加以明確。美國(guó)對(duì)SDA的使用頻率遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于新SDA在加拿大、澳大利亞、新西蘭和新加坡的使用頻率。第二，有強(qiáng)烈動(dòng)機(jī)的律師鼓勵(lì)股東提起此類訴訟，律師收費(fèi)建立在“不成功不收費(fèi)”的基礎(chǔ)上，成功者可以在訴訟中獲得1／3甚至更多的回報(bào)。值得一提的是，為了防止恣意興訴、維護(hù)公司穩(wěn)定經(jīng)營(yíng)，前置程序也應(yīng)運(yùn)而生。該程序要求主要程序上的限制是“催告要求”，即要求提起訴訟前應(yīng)正式要求董事會(huì)調(diào)查和解決相關(guān)問(wèn)題；未作“催告”的，董事會(huì)可使案件直接被法院駁回。當(dāng)股東提出“催告”，要求董事會(huì)進(jìn)行該訴訟，董事會(huì)就獲得對(duì)訴訟的控制權(quán)，有權(quán)作出不進(jìn)行訴訟的決定。如果董事會(huì)能證明自己已經(jīng)獨(dú)立地采取了行動(dòng)并進(jìn)行了合理的調(diào)查，法院就會(huì)尊重董事會(huì)的決定而終止訴訟，從而終結(jié)對(duì)董事會(huì)最初薪酬決定的法律挑戰(zhàn)，其結(jié)果是股東只有另辟“催告無(wú)用”的新徑。為了說(shuō)服法院證明催告的無(wú)用性，原告必須提供“具體事實(shí)”對(duì)相關(guān)情況產(chǎn)生合理懷疑，即董事缺乏獨(dú)立性和漠視股東利益。一般來(lái)說(shuō)，在此階段原告沒(méi)有多少機(jī)會(huì)從被告那里獲得相關(guān)的文件和證言，因而滿足“催告無(wú)用性”的要求相當(dāng)艱難；即使條件具備了，董事會(huì)仍可以委派一個(gè)由獨(dú)立董事組成的特別訴訟委員會(huì)（speciallitigation committee，簡(jiǎn)稱SLC）并以為了公司最佳利益的名義來(lái)審查股東訴訟是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)行或終結(jié)。SLC在進(jìn)行合理調(diào)查后善意地認(rèn)定繼續(xù)訴訟程序不能實(shí)現(xiàn)公司最大利益，法院可以按照公司的申請(qǐng)不予受理或終止訴訟。對(duì)此，美國(guó)《示范商事公司法》和法律研究院（ALL）在《公司治理的原則——分析與報(bào)告》中對(duì)于SLC的構(gòu)成及任職資格作了明確規(guī)定［4］，并在一系列判例中確立了法院對(duì)SLC終止派生訴訟的審查標(biāo)準(zhǔn)［5］?！按吒嬉蟆奔癝LC制度體現(xiàn)了美國(guó)公司內(nèi)部救濟(jì)先于法律干預(yù)的一貫立場(chǎng)。從總體上看，相比其他國(guó)家，美國(guó)股東的維權(quán)意識(shí)和對(duì)派生訴訟的熟練運(yùn)用，為司法審查高管薪酬創(chuàng)造了條件，并使法官通過(guò)“浪費(fèi)財(cái)產(chǎn)”和“自我交易”與“違反注意義務(wù)”三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)檢測(cè)薪酬的正當(dāng)性成為可能。

其次，就英國(guó)而言，雖同屬普通法系淵源，但相比美國(guó)的薪酬審查，其管理模式更加放任。英國(guó)公司法上審查董事注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)更低，這與其尊崇市場(chǎng)自治、法官無(wú)權(quán)干預(yù)公司內(nèi)部決策的理念一脈相承。在英國(guó)，美國(guó)所謂的BJR法律結(jié)構(gòu)并不赫然存在，但法院毫無(wú)保留地運(yùn)用了它的基本要件、功能，至少在表面上和心理上存在對(duì)董事的信賴，因而B(niǎo)JR在英國(guó)表現(xiàn)出一種隱含的模式。在司法訴訟程序啟動(dòng)方面，受“福斯訴哈波特爾（Foss V Harbottle in 1843）判例的影響，英國(guó)股東派生訴訟并不發(fā)達(dá)，從而導(dǎo)致公眾公司中的股東尋求司法救濟(jì)希望渺茫；而對(duì)于閉鎖公司而言，盡管已有“壓制”救濟(jì)先例可循，但法院信仰“沉默是金、垂手而治”的原則，壓制了“受害小股東不公平救濟(jì)”的訴求。在英國(guó)的多數(shù)判例中，一般不會(huì)主動(dòng)審查公司高管薪酬的決定。正如牛津大學(xué)教授普林提斯指出，“（關(guān)于）壓制的救濟(jì)猶如一把立法之劍不知為何躺在刀鞘里生銹”。英國(guó)判例、立法的動(dòng)向說(shuō)明其與美國(guó)一樣也將高管薪酬作為公司中最常見(jiàn)的一種利益沖突交易形式來(lái)加以規(guī)制。英國(guó)在法律責(zé)任的追究方面甚至超越了美國(guó)（對(duì)低能無(wú)為且又高薪者苛以“免除董事資格”的制裁），但就其司法傳統(tǒng)來(lái)看，仍應(yīng)將其司法審查模式歸納為“低級(jí)—放任型”。

最后，澳大利亞與英、美相比，在擴(kuò)大法院審查薪酬權(quán)力方面顯得最為積極，大有“后來(lái)居上”之勢(shì)。其具體表現(xiàn)為：第一，澳大利亞將“合理化的薪酬”概念納入公司立法，雖未為薪酬合理性的司法審查設(shè)計(jì)出具體的標(biāo)準(zhǔn)，但提供了法律上的原則性指南。第二，增加了善意義務(wù)的獨(dú)立性規(guī)制條款?！吧埔狻保╣ood faith）義務(wù)如何認(rèn)定，能否成為與忠實(shí)義務(wù)（如“欺詐或者自我交易”）和注意義務(wù)并列的一種新的單獨(dú)（separate）而且自立（free－standing）的董事義務(wù)類型以及違反“善意義務(wù)”能否構(gòu)成被起訴問(wèn)責(zé)。這些問(wèn)題至今在美國(guó)法律界爭(zhēng)議頗大，暴露了美國(guó)公司法傳統(tǒng)上的注意和忠實(shí)義務(wù)并未全面涵攝管理者不正當(dāng)行為的所有類型。澳大利亞加強(qiáng)了董事應(yīng)遵守的信義方面的立法，于1999年通過(guò)了《公司法經(jīng)濟(jì)改革計(jì)劃法》，該法第181（1）條在勤勉、忠實(shí)義務(wù)之外增設(shè)善意行使權(quán)力義務(wù)之規(guī)定，要求高管行使權(quán)力時(shí)必須做到：（1）善意地服務(wù)于公司的最佳利益。（2）目的正當(dāng)，否則要承擔(dān)相應(yīng)的民事或刑事責(zé)任。該條規(guī)定為董事信義行為標(biāo)準(zhǔn)及法官裁判提供了更明確的預(yù)期。第三，澳大利亞堅(jiān)持以成文法的形式將BJR固定。該法第180（2）條繼第180（1）條對(duì)董事、高管義務(wù)作出規(guī)定之后，又對(duì)BJR進(jìn)行具體的規(guī)范，從而從心理上減輕了董事因其涉足商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)而產(chǎn)生的恐懼。第四，2001年的《公司法案》進(jìn)一步引入了股東派生訴訟程序，為司法積極介入薪酬糾紛奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。這種以成文法形式引入薪酬合理化的法律概念、BJR的適用機(jī)制和股東派生訴訟的制度創(chuàng)新，說(shuō)明澳大利亞的法律介入公司高管薪酬治理的深度與廣度要比英、美模式走得更遠(yuǎn)，從理論上說(shuō)，可以為法官裁判提供更加確定的指引，為此，可以將其概括為“高級(jí)—管制型”司法審查模式。

2.英、美、澳三國(guó)的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)及對(duì)我國(guó)的啟示

由于英國(guó)、美國(guó)、澳大利亞因其各自社會(huì)經(jīng)濟(jì)和法律發(fā)展的背景不同，在注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、BJR適用機(jī)制、股東訴訟文化等差異的影響下，分別形成了“低級(jí)—放任型”、“中級(jí)—寬容型”、“高級(jí)—管制型”三種各有分殊的司法審查模式，這些模式中所蘊(yùn)涵的一些優(yōu)秀因子值得我國(guó)認(rèn)真挖掘、比較和借鑒。近年來(lái)，在新公共管理等理論的影響下，“治理”風(fēng)潮從企業(yè)管理領(lǐng)域逐漸影響到公共行政領(lǐng)域?？紤]到我國(guó)目前高管薪酬治理存在明顯的行政規(guī)制有余、司法介入不足的缺陷，司法介入已經(jīng)刻不容緩［6］。司法權(quán)作為國(guó)家對(duì)公民個(gè)人權(quán)利的主要及最后救濟(jì)方式，甚至在司法審查模式下成為公共政策的形成者，在國(guó)家權(quán)力體系中占據(jù)十分重要的位置［7］。這不僅是因?yàn)?，司法監(jiān)管較之行政監(jiān)管更具程序嚴(yán)格性、客觀中立性、終局決定性等優(yōu)點(diǎn)，還在于合理化的司法介入有助于促進(jìn)薪酬決策機(jī)制的優(yōu)化和公司治理結(jié)構(gòu)的完善［8］。從當(dāng)今世界各國(guó)監(jiān)管的發(fā)展趨勢(shì)來(lái)看，股東挑戰(zhàn)高管薪酬的訴訟遲早會(huì)大量出現(xiàn)，因而無(wú)論在理論還是實(shí)踐方面，我國(guó)各地法院都應(yīng)未雨綢繆，為公司高管薪酬的正當(dāng)性審查提上日程早做準(zhǔn)備。

本文認(rèn)為，建立混合型的高管薪酬司法介入模式符合我國(guó)國(guó)情。所謂混合型，是指兼容并蓄式地移植國(guó)外司法審查模式中符合市場(chǎng)邏輯的優(yōu)秀因子，不僅包括吸收美國(guó)尊重市場(chǎng)規(guī)律、公司自治前提下的有限的中級(jí)審查原則、引入“浪費(fèi)”標(biāo)準(zhǔn)的訴由，還包括吸收澳大利亞高級(jí)審查中“合理性”審查的裁判模式。當(dāng)然，我國(guó)有關(guān)公司的立法亟待引入類似澳大利亞那樣的合理薪酬的法律概念，為薪酬正當(dāng)性審查提供法律依據(jù)。此外，在完善股東代位訴訟程序方面，我國(guó)應(yīng)借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，降低提起訴訟的門檻。以原告持股數(shù)量為例，在美國(guó)，對(duì)原告股東僅堅(jiān)持當(dāng)時(shí)持股原則，對(duì)于持有股份數(shù)量無(wú)限制。在韓國(guó)，《韓國(guó)商法典》第403條規(guī)定，持有發(fā)行股份總數(shù)在1%以上的股東有權(quán)提起派生訴訟。對(duì)上市公司，韓國(guó)證券交易法規(guī)定，持有發(fā)行股份總數(shù)1／10000以上的股東有權(quán)提起派生訴訟。我國(guó)最高人民法院在《公司法》解釋（一）中對(duì)“合計(jì)持有公司1%以上股份”作了進(jìn)一步細(xì)化（兩個(gè)以上股東持股份額的可以合并計(jì)算），對(duì)少數(shù)股東提訴權(quán)似有放寬，但忽視了一般的股份有限公司與上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的差異。為此，建議未來(lái)《公司法》修改152條時(shí)還應(yīng)借鑒韓國(guó)證券交易法規(guī)定的“持有發(fā)行股份總數(shù)1／10000”的規(guī)定為佳?？傊?，高管薪酬問(wèn)題已經(jīng)成為一個(gè)世紀(jì)難題。隨著經(jīng)濟(jì)全球化的深入，產(chǎn)業(yè)可以在全球范圍內(nèi)配置要素資源，從而形成全球性戰(zhàn)略網(wǎng)絡(luò)［9］。為了順應(yīng)世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的潮流，更好地解決我國(guó)的高管薪酬監(jiān)管問(wèn)題，有必要在借鑒國(guó)外一些國(guó)家經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，努力實(shí)踐具有中國(guó)特色的高管薪酬監(jiān)管模式。

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