許慶坤

(山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟南250100)

在我國對外民商事交往中，涉外合同和涉外侵權(quán)之類的涉外債權(quán)糾紛最為常見。在我國法院晚近審理的涉外案件中，涉外債權(quán)糾紛占九成左右。［1］與司法實踐對比鮮明的是，我國2010年《涉外民事關(guān)系法律適用法》對債權(quán)沖突法的規(guī)定共有7條，其中關(guān)于頻繁發(fā)生的一般涉外合同和一般侵權(quán)糾紛的僅有2條?，F(xiàn)實糾紛的復(fù)雜與立法規(guī)定的簡陋矛盾凸顯，由此所致法官用法和說理不當(dāng)在所難免，亟需最高人民法院出臺相應(yīng)司法解釋予以應(yīng)對。2012年12月，針對“一般規(guī)定”部分的《最高人民法院關(guān)于適用〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》(下文簡稱《解釋(一)》)已經(jīng)面世，債權(quán)沖突法司法解釋的出臺指日可待。如何萃取他國債權(quán)沖突法立法精華，對我國立法填補缺漏、去除抵牾，為最高人民法院出臺司法解釋提供理論支持，是我國國際私法學(xué)界面臨的現(xiàn)實課題。

立足本地實踐，汲取世界精華，這是我國立法者明確宣示的2010年《涉外民事關(guān)系法律適用法》(下文簡稱《適用法》)起草目標(biāo)。①原文為:“要把我國多年來行之有效的規(guī)定和做法吸收到草案中，同時體現(xiàn)國際上通行做法和新的發(fā)展成果，進(jìn)一步完善我國涉外民事關(guān)系法律適用制度。”參見全國人大法工委:“《涉外民事關(guān)系法律適用法(草案)》全文及主要問題的匯報”，http://www.npc.gov.cn/npc/flcazqyj/2010－08/28/content_1592751.htm，2013年3月19日訪問。但是，由于沖突法深奧繁雜，有“陰暗的沼澤地”之稱，［2］大陸法系和英美法系在諸多方面存在差異，對其品鑒高下，擇優(yōu)而從，需要高超的立法智慧和抉擇勇氣。整體而言，我國債權(quán)沖突法得于宏旨而失于細(xì)節(jié)，其基本原則合乎世界立法潮流，而在具體規(guī)則上留給最高人民法院制定司法解釋的天地廣闊。進(jìn)一步博采兩大法系之長制定具有可操作性的細(xì)則，最高人民法院重任在肩，而美國路易斯安那州(下文簡稱路州)的債權(quán)沖突法立法恰好可為此提供鏡鑒。

路州曾是西班牙和法國的殖民地，大陸法傳統(tǒng)源遠(yuǎn)流長、根深蒂固。該州第一任州長曾極力促使該州改弦易轍，全盤普通法化，但因遭致議會的強烈反對而作罷。［3］同時，作為身處普通法海洋中的孤島，該州耳濡目染于普通法，對吸納普通法之長得心應(yīng)手。路州晚近修訂后的沖突法文本是美國迄今為止第一部全面的沖突法立法，可謂采擷兩大法系之長的成功樣本。白杜(W.Purdue)教授稱，路州的沖突法立法是“將現(xiàn)代沖突法的智識精華匯編成文的一次重要嘗試”。［4］鮑徹斯(P.Borchers)教授以維持原判的比例為準(zhǔn)對立法前的34個案件和立法后的21個案件作了分析。其研究表明，新法實施后成效顯著，司法審判局面為之一新，上訴法院維持原判的比例較以往有了大幅度的提高。［5］起草人西蒙尼德斯教授頗為自信地宣告，路州立法已足夠成熟，可為他國立法所借鑒。［6］767在我國債權(quán)沖突法司法解釋制定之際，回眸路州債權(quán)沖突法的立法方法、立法結(jié)構(gòu)和具體內(nèi)容，檢視其制度淵源和實施成效，對提升我國司法解釋水準(zhǔn)應(yīng)不無助益。

下文將從立法方法、立法結(jié)構(gòu)、一般原則、合同沖突法和侵權(quán)沖突法五方面審視路州債權(quán)沖突法與我國立法的差異，并在此基礎(chǔ)上分別提出關(guān)于我國制定債權(quán)沖突法司法解釋的建議。

一、規(guī)則制定的科學(xué)化與民主化

嫻熟運用比較法方法是路州立法的一大特色。“比較法乃國際私法之母。”［7］在起草路州沖突法時，起草人編寫了一份長達(dá)328頁的外國和美國其他法域沖突法匯編。［8］1055但起草人并未將立法視同積木游戲，而是立足本地實踐，深入制度機理，明鑒優(yōu)劣得失，將美國的《沖突法重述(第二版)》(下文簡稱“《第二重述》”)和“紐美爾(Neumeier)規(guī)則”與歐洲的《羅馬公約》和部分本地立法巧妙地融為一爐。

專家主導(dǎo)和民主決策是路州立法的另一風(fēng)格。在歐美沖突法學(xué)界享有盛譽的西蒙尼德斯(S.Symeonides)教授擔(dān)綱起草工作，由其起草的初稿首先在該州法學(xué)會內(nèi)部被廣泛討論，修改后經(jīng)由10位專家組成的咨詢委員會通過，再經(jīng)法學(xué)會會議通過。專家草案定稿后，該州議會提出修改意見，二次修訂稿最終在眾議院以90:0的比例和在參議院以36:00的比例高票獲得通過。

我國債權(quán)沖突法立法雖歷經(jīng)八年坎坷，貌似精雕細(xì)琢，但其實倉促封閉?，F(xiàn)行立法源自2002年《民法(草案)》第9編，該草案沒有充分吸納中國國際私法學(xué)會的《國際私法示范法》之長，飽受學(xué)者詬病。其后，該法起草工作長期停滯，中國國際私法學(xué)會多次組織的相關(guān)研討并未引起立法者高度重視。在2010年初步建成社會主義法律體系的政治壓力下，擱置多年的起草工作才重新啟動。據(jù)全國人大常委會法制工作委員會副主任王勝明在2010年南開大學(xué)承辦的中國國際私法年會上坦陳:他們用了三個月左右的時間研究了20多部最新沖突法立法，并完成了對初稿的修改工作。起草人三個月研讀造就的功力對于數(shù)百年隆起的沖突法理論和制度高山尚有距離，由此致使我國債權(quán)沖突法立法得于宏旨而失于細(xì)節(jié)，無論是立法結(jié)構(gòu)還是具體制度均需完善。

我國最高人民法院在制定債權(quán)沖突法司法解釋中可汲取路州立法經(jīng)驗，力戒以往立法舛誤。最高人民法院可成立專家小組分頭起草合同沖突法和侵權(quán)沖突法的規(guī)則，并實行報告人制度，以發(fā)揮不同領(lǐng)域國際私法專家的特長。在擬定中，報告人應(yīng)充分運用比較法方法吸納歐美最新沖突法精華，廣泛征求相關(guān)領(lǐng)域的學(xué)者和實務(wù)界人士的真知灼見，及時向?qū)W界和實務(wù)界公布草稿以及擬定理由和不同方案，以增強起草工作的透明度和民主化。

二、體例結(jié)構(gòu)的關(guān)照和呼應(yīng)

路州債權(quán)沖突法的立法結(jié)構(gòu)堪稱大陸法系立法的典范。就外部結(jié)構(gòu)而言，晚近典型的大陸法系沖突法立法首先分為“總則”和“分則”，在“分則”中再細(xì)分為“自然人”、“婚姻”、“家庭關(guān)系”、“繼承”、“物權(quán)”、“債權(quán)”等。如1987年瑞士《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》分為“總則”、“自然人”、“婚姻”、“親子關(guān)系”、“監(jiān)護和其他保護措施”、“繼承”、“物權(quán)”、“知識產(chǎn)權(quán)”、“債權(quán)”、“公司”、“破產(chǎn)及和解”、“國際仲裁”等;1978年奧地利《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》分為“總則”、“屬人法”、“親屬法”、“繼承法”、“物權(quán)法”、“無形財產(chǎn)權(quán)”、“債法”等。路州立法分為八章，依次為:“總則”、“身份”、“夫妻財產(chǎn)”、“繼承”、“物權(quán)”、“合同之債”、“侵權(quán)和準(zhǔn)侵權(quán)之債”以及“訴訟時效”。整部立法內(nèi)容全面而條文簡潔，形似疏散而邏輯嚴(yán)密，側(cè)重靈活性而不失明確性，可謂頗得大陸法系立法技術(shù)之精髓。難怪起草人不無得意地宣稱，該編的立法風(fēng)格具有大陸法系立法的“簡潔”、“莊重”和“優(yōu)美”。［8］1054

就內(nèi)部結(jié)構(gòu)而言，路州債權(quán)沖突法分為“合同之債”和“侵權(quán)和準(zhǔn)侵權(quán)之債”的沖突法。將侵權(quán)和準(zhǔn)侵權(quán)納入債的范圍是大陸法系國家的典型做法。每一部分又細(xì)分一般規(guī)則和特別規(guī)則，統(tǒng)分結(jié)合而疏密有序。合同沖突法的特別規(guī)則區(qū)分“合同形式”、“締約能力”、“當(dāng)事人意思自治”、“其他法律行為和準(zhǔn)契約之債”分別規(guī)定;侵權(quán)沖突法特別規(guī)則區(qū)分“行為和安全標(biāo)準(zhǔn)的爭點”、“損失分擔(dān)和經(jīng)濟賠償?shù)臓廃c”、“產(chǎn)品責(zé)任”、“懲罰性賠償”、“例外情形”和“法人的住所”細(xì)心調(diào)和。初覽結(jié)構(gòu)其恍若與大陸法系立法無異，細(xì)品其內(nèi)容卻見兩大法系制度之精髓兼得。

我國債權(quán)沖突法立法同樣采用了大陸法系的立法結(jié)構(gòu)，但無論是外部結(jié)構(gòu)還是內(nèi)部結(jié)構(gòu)均有改進(jìn)余地。就外部結(jié)構(gòu)而言，我國《適用法》第六章“債權(quán)”既然涵蓋了合同和侵權(quán)，從邏輯上而言，其他章節(jié)不應(yīng)再有此類內(nèi)容。但其實第七章“知識產(chǎn)權(quán)”第49條是對知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的規(guī)定，第50條是對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，在分類上均屬于第六章的調(diào)整范圍。更為不妥的是，第49條與第六章第41條并無實質(zhì)區(qū)別，看似特別法其實為一般法的內(nèi)容。第49條規(guī)定首先規(guī)定意思自治原則，然后要求在當(dāng)事人未選擇時，適用一般合同沖突法。而第41條同樣規(guī)定首先采用意思自治原則，然后確立了特征性履行說和最密切聯(lián)系原則。這意味著刪除第49條并無妨礙。就內(nèi)部結(jié)構(gòu)而言，我國《適用法》第六章第47條對不當(dāng)?shù)美蜔o因管理作了專門規(guī)定:“不當(dāng)?shù)美o因管理，適用當(dāng)事人協(xié)議選擇適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地法律;沒有共同經(jīng)常居所地的，適用不當(dāng)?shù)美?、無因管理發(fā)生地法律?！钡摋l其實與第44條對一般侵權(quán)行為法律適用的規(guī)定存在高度重合之處。第44條規(guī)定:“侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律，但當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議?！睆谋砻娣治觯?4條對三個基本原則的規(guī)定雖然與第47條看似順序不同，但其實在適用中同樣是首先考慮當(dāng)事人選擇的法律，然后適用共同住所地法，最后適用行為地法。針對立法結(jié)構(gòu)上的缺陷，最高人民法院在司法解釋中應(yīng)適當(dāng)調(diào)整，一方面可以將第49條和第50條的內(nèi)容納入債權(quán)沖突法部分一并規(guī)定，另一方面可將第47條和第44條合并為“非合同之債”予以解釋。

三、最密切聯(lián)系原則的定位與細(xì)化

二戰(zhàn)后世界沖突法發(fā)展的重要成果之一是發(fā)現(xiàn)并確立了最密切聯(lián)系原則的重要地位和價值。路州債權(quán)沖突法立法結(jié)合本地實踐充分汲取了這一成果，將其改造為具有本地特色的最小損害原則，同時規(guī)定了具體明確的適用方法，在發(fā)揮該原則的靈活性和確定性方面走出了一條新路。我國《適用法》將最密切聯(lián)系原則確立為一般補充原則，在涉外合同當(dāng)事人沒有選擇法律時以及在法律未對涉外侵權(quán)行為明確規(guī)定時方可適用。無論是該原則的適用范圍還是其適用方法，路州立法均可為我國制定司法解釋提供新思路。

路州立法將最密切聯(lián)系原則確立為一般原則和補充原則，它規(guī)定對于涉外案件中的具體爭點，適用如下法域的法律，即若其法律不被適用，則其政策將受到最嚴(yán)重的損害，從而將相關(guān)法域因法律適用遭受的損害最小化。如何確定可能受到最嚴(yán)重?fù)p害的法域?該法要求權(quán)衡相關(guān)法域政策的“強度和關(guān)聯(lián)度”，尤其是應(yīng)考慮各法域與當(dāng)事人和糾紛的關(guān)系，以及州際關(guān)系和國際關(guān)系的需要，包括維護當(dāng)事人正當(dāng)期望的政策，以及使涉外交往的當(dāng)事人可能遭受的負(fù)面效果最小化的政策。由于遏制挑選法院以及促進(jìn)判決一致性理所當(dāng)然屬于法官應(yīng)考慮的沖突法政策，因此該法并未將其專門列明，而是強調(diào)了法官可能忽視的兩項政策——“維護當(dāng)事人正當(dāng)期望”和使涉外交往當(dāng)事人“可能遭受的負(fù)面效果最小化”。重視保護私人權(quán)益的沖突法政策是這部立法的一大特色。盡管美國聯(lián)邦制決定了法律多元，導(dǎo)致跨州旅行者不斷面臨不同的法律制度，“像給其汽車加油那樣頻繁”，但法律多元不應(yīng)成為跨境交往者的負(fù)擔(dān)，相反，降低涉外交往的成本應(yīng)成為沖突法的目標(biāo)之一。［6］695－696

刻意從負(fù)面效果反向比較政策的強弱是為了突出國際或州際民商事交往中的合作而非競爭，這是路州最密切聯(lián)系原則的重要特色。美國政策分析方法的典型代表是柯里(B.Currie)的“法律適用意愿分析說”，但柯里錯誤地將沖突法問題“視作州際間的競爭而非在避免法律沖突上的州際合作”。巴克斯特(W.Baxter)教授為此提出“比較損害分析說”對柯里的理論予以改革和發(fā)展。巴克斯特贊同柯里解決虛假沖突的方案，但在解決真實沖突的方案上與柯里產(chǎn)生了分歧。他主張如此分析和解決真實沖突:內(nèi)部目標(biāo)受到最小損害的州的外部目的在特定案件中作出讓步。［9］加利福尼亞州將巴克斯特的理論付諸實踐且成效顯著。路州立法將“比較損害分析說”和加利福尼亞州的司法實踐經(jīng)驗加以適當(dāng)改造，升華為成文法規(guī)則。

路州最密切聯(lián)系原則強調(diào)針對特定“爭點”(issue)選擇法律體現(xiàn)了美國沖突法的特色。逐個爭點分析的結(jié)果可能對同一案件中的不同爭點適用不同法域的法律，這種結(jié)果就是所謂的“分割”現(xiàn)象。在歐洲大陸，“分割法”純屬例外;而在美國，“分割法”是采用法律適用意愿分析的常見結(jié)果。

路州立法不僅確立了最密切聯(lián)系的一般原則和補充原則的地位，為該原則一展身手提供了廣闊的空間，而且對該原則的具體適用方法做出了明確規(guī)定，指明了應(yīng)考慮的連結(jié)點和特定領(lǐng)域的政策，使法官司法方向明確。在該原則適用于涉外合同領(lǐng)域時，路州立法要求權(quán)衡政策時應(yīng)考慮相關(guān)法域與當(dāng)事人和交易的連結(jié)點，這些連接點既非無所不包，也無等級之分，更非采用了“連結(jié)點分組理論”(grouping－of－contacts theory)，它們可因合同性質(zhì)、類型和目的之類的不同而重要性有別。應(yīng)考慮的特殊政策包括便利有序交易安排、促進(jìn)跨地區(qū)商業(yè)交往以及保護弱方當(dāng)事人，此處同樣非窮盡式列舉，政策之間也無高低之分。在該原則適用于涉外侵權(quán)領(lǐng)域時，路州立法則要求權(quán)衡政策時應(yīng)考慮相關(guān)法域與當(dāng)事人和導(dǎo)致糾紛之事件的連結(jié)點，以及遏止非法行為和補償受害人的特殊政策。這些連結(jié)點和政策同樣沒有窮盡，也無高低之分。

與路州立法相比，我國《適用法》為最密切聯(lián)系原則提供的適用空間略顯局促?！哆m用法》第2條第2款規(guī)定:“本法和其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律?！痹摋l款確立了最密切聯(lián)系原則的漏洞填補地位，而未將其作為一般例外原則。該法第44條規(guī)定了一般侵權(quán)行為的法律適用，第45條和第46條規(guī)定兩種特殊侵權(quán)行為的法律適用。從字面理解，既然一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為都有具體的規(guī)則適用，最密切聯(lián)系原則似乎已無適用的可能。但此種解釋將導(dǎo)致我國一般侵權(quán)沖突法過分僵硬，尤其是面臨復(fù)雜案件或特殊案件時，法官將無以沖破侵權(quán)行為地或當(dāng)事人經(jīng)常居所地的羈絆尋求沖突法正義，幾乎沒有了自由裁量的空間。在新法起草過程中，其實我國學(xué)界和部分起草者已經(jīng)注意到最密切聯(lián)系原則作為例外規(guī)則的重要價值。韓德培先生主持起草的《國際私法示范法(第六稿)》第113條明確將該原則規(guī)定為侵權(quán)沖突法例外條款。黃進(jìn)教授主持起草的《涉外民事關(guān)系法律適用法建議稿》第6條進(jìn)一步將該原則上升為整部法律的一般例外規(guī)則。即便在《涉外民事關(guān)系法律適用法(草案)》二次審議稿中，該原則依然可作為一般例外規(guī)則發(fā)揮作用。針對立法中最密切聯(lián)系原則的逼仄空間，最高人民法院可在司法解釋中予以適當(dāng)拓展。具體而言，該院可將“侵權(quán)責(zé)任”限制在普通案件中侵權(quán)人和受害人之間的責(zé)任關(guān)系。對于復(fù)雜的群體性侵權(quán)、共同侵權(quán)人之間的權(quán)利義務(wù)分配問題以及向第三人追償?shù)膯栴}可明確規(guī)定屬于法律沒有規(guī)定的情形，以發(fā)揮最密切聯(lián)系原則的補漏作用。對于上述案件和問題，即便在美國天然的沖突法“實驗室”中經(jīng)過沖突法“革命”與“反革命”的反復(fù)理論交鋒和實踐探求，目前也未有明確合理的答案。［10］我國也應(yīng)暫且放下立法者的傲慢，留待此類問題由法官依模糊的最密切聯(lián)系原則慢慢摸索，待時機成熟后再將其上升為明確的規(guī)則。

同時，我國《適用法》對最密切聯(lián)系原則只做了簡略規(guī)定，未明確其具體適用方法，直接將法官推到茫茫無際的大海上，任其隨意地確定最密切聯(lián)系地，由此所致司法自由裁量權(quán)過大。在最密切聯(lián)系原則的創(chuàng)立人眼中，該原則其實“幾乎不是一條規(guī)則(hardly a rule)，而是一種解決問題的方法(an approach)。”［11］我國最高人民法院可借鑒路州立法將該原則的適用具體化。首先授權(quán)法官可基于不同爭點選擇不同的法律，諸如合同成立和合同效力之類爭點不同，其對應(yīng)的適當(dāng)法域應(yīng)有所區(qū)別，如此分割適用更容易實現(xiàn)沖突法正義;其次明晰應(yīng)考慮的連結(jié)點，比如合同談判地、簽訂地和履行地，侵權(quán)行為實施地，侵權(quán)損害結(jié)果發(fā)生地，當(dāng)事人的住所地、慣常居所地或營業(yè)地等;再次應(yīng)要求法官考慮相關(guān)的沖突法政策，比如便利國際交往、保護當(dāng)事人正當(dāng)期望、遏制侵權(quán)行為和保護受害人等政策目標(biāo);最后應(yīng)要求法官權(quán)衡不適用相關(guān)法域的法律所致政策損害的大小，力促法律適用負(fù)面效果最小化。

四、合同沖突法規(guī)則的釋明與完善

路州合同沖突法特別規(guī)則簡明扼要，涉及合同形式、締約能力和當(dāng)事人意思自治。保險合同、動產(chǎn)租賃合同、消費信貸合同和消費合同等具體合同分別由其他特別法予以調(diào)整。不過，這三條雖然內(nèi)容精簡，卻充分吸收了兩大法系合同沖突法的立法成果，微妙地平衡了法律的確定性和靈活性。

在傳統(tǒng)合同沖突法上，歐洲與美國曾出現(xiàn)嚴(yán)重分歧。歐洲傳統(tǒng)的合同沖突法普遍采用意思自治原則，而美國法院傳統(tǒng)上接受《沖突法重述(第一版)》中的合同締結(jié)地法。［12］不過，伴隨《第二重述》被美國法院廣為接受，①早在20世紀(jì)80年代初，美國就有13個州明確采用《第二重述》。See H.Kay，“Theory into Practice:Choice of Law in the Courts”，34 Mercer Law Review 556(1982－1983).到2010年底，已有23個州在合同沖突法上采用了《第二重述》。See S.Symeonides，“Choice of Law in the American Courts in 2010:Twenty－Fourth Annual Survey”，59 American Journal of Comparative Law 331(2011).歐美現(xiàn)代合同沖突法走向了趨同化:采用意思自治原則、采用寬松的選擇性沖突法規(guī)則以促成合同形式的有效性和支持當(dāng)事人的締約能力等。②《第二重述》第187條和1980年歐共體《合同之債法律適用公約》(羅馬公約)第3條規(guī)定了意思自治原則，《第二重述》第199條和羅馬公約第9條均規(guī)定合同形式只要符合合同準(zhǔn)據(jù)法和合同締結(jié)地法即為有效，《第二重述》第198條規(guī)定當(dāng)事人締約能力可適用合同準(zhǔn)據(jù)法或當(dāng)事人住所地法。雖然羅馬公約未對當(dāng)事人締約能力的法律適用作出全面規(guī)定，但瑞士1987年《聯(lián)邦國際私法》第35條和第36條以及意大利1978年《民法典》第17條均允許其選擇適用當(dāng)事人屬人法或行為地法。

與歐美主流的合同沖突法相一致。在合同形式和當(dāng)事人締約能力方面，路州沖突法均采取了促成合同有效性的原則。在合同形式方面，它允許選擇適用合同締結(jié)地法、合同履行地法、當(dāng)事人共同住所地或營業(yè)地法、合同準(zhǔn)據(jù)法;只有當(dāng)基于公共政策，合同實質(zhì)問題的準(zhǔn)據(jù)法要求合同采用特定的形式時，合同形式才需要符合特殊要求。③La.Civ.Code Ann.Art.3538(1991).之所以如此寬松靈活，是因為各地合同形式的立法差異通常微不足道，無關(guān)重大法律政策，不應(yīng)因立法的細(xì)小差異使當(dāng)事人訂立合同的目的落空;但若依合同沖突法“一般規(guī)則”所指引合同準(zhǔn)據(jù)法的所屬地將合同形式視為重大政策事項，則合同形式應(yīng)符合該地法律要求。在合同當(dāng)事人締約能力方面，路州立法允許選擇適用締約時當(dāng)事人住所地法或依合同沖突法“一般規(guī)則”所指引合同準(zhǔn)據(jù)法所屬地的法律。該條謹(jǐn)慎平衡了維護當(dāng)事人正當(dāng)期望和保護交易安全的沖突法政策。前者要求法律選擇的范圍寬泛，但后者側(cè)重保護弱方當(dāng)事人的住所地法。因此，該條雖采取了選擇性連結(jié)點，但可選擇的范圍有限，未允許適用當(dāng)事人選擇的準(zhǔn)據(jù)法。尊重當(dāng)事人住所地法既符合路州判例法和大陸法系立法，也與美國大多數(shù)沖突法理論相吻合。④La.Civ.Code Ann.Art.3539 Comment(c)(1991).

在合同的實質(zhì)問題上，路州立法采用了意思自治原則;只有在當(dāng)事人所選擇的法律違反最密切聯(lián)系原則所指向法域的公共政策時，意思自治原則方被否定。當(dāng)事人選擇合同準(zhǔn)據(jù)法既可以明示選擇，也可以默示選擇，但該條禁止推定選擇(hypothetical choice)。當(dāng)事人既可在簽訂合同時也可在簽訂合同后選擇法律，既可以選擇適用于部分合同問題也可以適用于全部合同問題的法律。當(dāng)事人意思自治的唯一限度是，所選擇的法律不得違反依合同沖突法“一般規(guī)則”所指引合同準(zhǔn)據(jù)法所屬地的公共政策。⑤La.Civ.Code Ann.Art.3540 Comments(1991).

我國《適用法》和路州立法同樣采用了意思自治原則，但在法律選擇方式的規(guī)定上存在差異。路州立法第3540條除了規(guī)定適用當(dāng)事人“明示選擇的”(expressly chosen)法律之外，還規(guī)定可適用當(dāng)事人“明確依從的”(clearly relied upon)法律。我國《適用法》第3條只規(guī)定了“明示選擇”一種方式。比較而言，路州立法更切合實際。即便在法治發(fā)達(dá)的美國，諸多法律選擇條款起草隨意，通常是復(fù)制其他合同中的類似表述，當(dāng)事人明確選擇法律的情況并非多見。［13］我國的實踐應(yīng)與此類似。為此，我國最高人民法院2007年《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第4條第2款規(guī)定:“當(dāng)事人未選擇合同爭議應(yīng)適用的法律，但均援引同一國家或者地區(qū)的法律且未提出法律適用異議的，應(yīng)當(dāng)視為當(dāng)事人已經(jīng)就合同爭議應(yīng)適用的法律作出選擇?！薄督忉?一)》第8條第2款作了類似規(guī)定。這是對我國司法實踐的科學(xué)總結(jié)，最高人民法院在將來制定債權(quán)沖突法司法解釋時應(yīng)在此基礎(chǔ)上借鑒路州立法進(jìn)一步規(guī)定視為當(dāng)事人選擇法律的其他情形。

相對于路州立法，我國《適用法》欠缺對合同形式法律適用的規(guī)定。路州立法順應(yīng)了歐美此類沖突法的發(fā)展潮流，可為我國借鑒。最高人民法院應(yīng)基于維持合同有效性原則，規(guī)定只要符合如下法律之一，合同形式即為有效:合同締結(jié)地法、合同履行地法、當(dāng)事人共同住所地法或營業(yè)地法、合同實質(zhì)問題的準(zhǔn)據(jù)法。

五、侵權(quán)沖突法規(guī)則的調(diào)適與優(yōu)化

與合同沖突法特別規(guī)則的簡略相比，路州侵權(quán)沖突法特別規(guī)則內(nèi)容詳盡，范圍廣泛，涵蓋了“行為和安全標(biāo)準(zhǔn)的爭點”、“損失分擔(dān)和經(jīng)濟賠償?shù)臓廃c”和“例外情形”等。

路州侵權(quán)沖突法以大陸法系的成文法形式系統(tǒng)總結(jié)了美國“沖突法革命”的理論和實踐成果以及路州的判例法，深具本地特色。起草人認(rèn)為，至20世紀(jì)80年代，歐美侵權(quán)沖突法出現(xiàn)明顯分野，高下懸殊。大多數(shù)歐洲國家仍恪守傳統(tǒng)的侵權(quán)行為地法規(guī)則，而美國大多數(shù)州不僅已棄之不用，而且擺脫了其背后的屬地主義思維。因此，起草人主要依賴美國本土的司法實踐，用相對精確的大陸法系規(guī)則，將散落在數(shù)千份判決中的美國寶貴司法經(jīng)驗系統(tǒng)提煉，創(chuàng)制了具有路州特色的侵權(quán)沖突法。

采用爭點區(qū)分的分割方法是路州侵權(quán)沖突法立法的基本思路。在涉外侵權(quán)案件中區(qū)分“行為和安全標(biāo)準(zhǔn)的爭點”和“損失分擔(dān)和經(jīng)濟賠償?shù)臓廃c”起始于美國紐約州的“巴布科克(Babcock)案”，①Babcock v.Jackson，12 N.Y.2d 473，483(1963).可謂美國“沖突法思想中的重要突破”和美國“對國際沖突法思想的主要貢獻(xiàn)之一”。［14］此種區(qū)分源自侵權(quán)實體法中調(diào)整行為的規(guī)則和分擔(dān)損失的規(guī)則的劃分，及其分別追求的兩種不同的立法目的——遏止侵權(quán)行為和賠償受害人。沖突法上此種區(qū)分的價值是便于確定對特定爭點最有適用自己法律意愿的法域。對于行為和安全標(biāo)準(zhǔn)，侵權(quán)行為實施地更為關(guān)切，愿意適用自己的法律以實現(xiàn)規(guī)制行為的立法目的;而對于損失分擔(dān)和經(jīng)濟賠償，則當(dāng)事人所屬法域更加關(guān)注受害人是否應(yīng)當(dāng)獲得適當(dāng)?shù)木葷?。因此，區(qū)分兩種不同的爭點并分別適用不同的法律可有效解決古老的法律屬地性和屬人性之間的矛盾。［15］

屬地原則在行為和安全標(biāo)準(zhǔn)爭點上居于主導(dǎo)地位，除非當(dāng)事人住所地位于侵權(quán)行為實施地，而屬人原則通常與該爭點無關(guān)。侵權(quán)行為地分為侵權(quán)行為實施地和損害結(jié)果發(fā)生地，路州立法區(qū)分不同的情況予以調(diào)整，謹(jǐn)慎平衡兩地的政策目標(biāo)。如果侵權(quán)行為實施地和損害結(jié)果發(fā)生地位于同一法域，則行為和安全行為標(biāo)準(zhǔn)適用該法域的法律，無論其內(nèi)容如何均如此。若侵權(quán)行為實施地和損害結(jié)果發(fā)生地并非位于同一法域，則考慮兩地法律的內(nèi)容決定適用何地的法律。若侵權(quán)行為實施地法規(guī)定了更高的行為標(biāo)準(zhǔn)，則適用該地的法律。此種規(guī)定既符合侵權(quán)行為實施地調(diào)整行為的政策目標(biāo)，對損害結(jié)果發(fā)生地的政策無傷大雅，也符合行為人遵守行為地法的正當(dāng)期望。若損害結(jié)果發(fā)生地法規(guī)定了更高的行為標(biāo)準(zhǔn)，則只有在侵害人可“預(yù)見”損害發(fā)生在該地時適用該地法。此處的“預(yù)見”不是指預(yù)見到損害結(jié)果發(fā)生地法的內(nèi)容，而是指預(yù)見到損害結(jié)果發(fā)生在某地。②La.Civ.Code Ann.Art.3543 Comments(1991).

屬人原則在損失分擔(dān)和經(jīng)濟賠償爭點上居于主導(dǎo)地位，唯有受害人和侵害人的住所不在同一法域時，侵權(quán)行為地連結(jié)點才發(fā)揮作用。路州立法區(qū)分受害人和侵害人的住所位于同一法域與位于不同法域兩種情況，僅規(guī)定了理論和實踐證明成熟的規(guī)則。如果損害發(fā)生時，受害人與侵害人的住所位于同一地，則賠償問題適用該地法律，不論該地法律內(nèi)容如何;即便受害人與侵害人的住所不在一地，若兩地法律內(nèi)容實質(zhì)相同，也視二者位于同一地。后者涉及一種“虛假沖突”，如此規(guī)定便利法院訴訟，對于群體性訴訟其便利性尤其明顯。如果損害發(fā)生時，受害人與侵害人的住所位于不同法域，則區(qū)分兩種情況分別適用法律。當(dāng)侵權(quán)行為實施地和損害結(jié)果發(fā)生地均位于受害人的住所地或侵害人的住所地時，賠償問題適用該侵權(quán)行為實施地法;當(dāng)侵權(quán)行為實施地和損害結(jié)果發(fā)生地位于不同法域時，只有滿足了三個條件，才適用結(jié)果發(fā)生地法:受害人的住所在該地，侵害人預(yù)見到損害結(jié)果發(fā)生在該地，且該地法律比侵權(quán)行為實施地法規(guī)定了更高賠償標(biāo)準(zhǔn)。③La.Civ.Code Ann.Art.3544 Comments(1991).

上述侵權(quán)沖突法具體規(guī)則確保了法律適用的確定性，但其僵硬性可能束縛法官追求個案公正。為了進(jìn)一步增強法律適用的靈活性，路州立法采用了一條“例外規(guī)則”，即從一個“例外”(exceptional)案件的整體情況考慮，可“明顯”(clearly)看出，若另一法域的法律不適用于特定爭點，其政策將遭受更嚴(yán)重的損害，這時將適用另一法域的法律。

我國《適用法》確立了意思自治原則、共同屬人法原則和侵權(quán)行為地法原則三位一體的一般侵權(quán)沖突法制度。其中，將意思自治原則引入侵權(quán)沖突法在我國立法史上首開先河，使我國侵權(quán)沖突法在此方面可與歐美最新立法比肩而立，①當(dāng)今歐洲國家的侵權(quán)沖突法幾乎均在一定程度上允許當(dāng)事人選擇法律。See T.Graziano，“Freedom to Choose the Applicable Law in Tort– Ariticles 14 and 4(3)of the Rome II Regulation”，in The Rome II Regulation on the Law Applicable to Non－contractual Obligations:A New International Litigation Regime，J.Ahern ＆ W.Binchy(eds.)，Leiden，etc.:Martinus Nijhoff Publishers，2009，p.114.美國俄勒岡州2009年《侵權(quán)和其他非合同賠償性請求法律適用法》第6條和第11條同樣采用了意思自治原則。體現(xiàn)了發(fā)展中國家立法的“后發(fā)優(yōu)勢”。路州立法雖然在此方面略遜一籌，但其對共同屬人法原則和侵權(quán)行為地法原則的詳盡規(guī)定具有參考價值。我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第44條將該原則與侵權(quán)行為地法原則和意思自治原則相提并論，從字面解讀，似乎只要當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地不在侵權(quán)行為地，無論對于行為標(biāo)準(zhǔn)問題，還是對于損害賠償問題，當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地法就優(yōu)先于侵權(quán)行為地法適用，但若如此解讀，該原則的本來面目就被掩蓋了。

侵權(quán)行為地法原則曾長期支配侵權(quán)沖突法。但在現(xiàn)代交通和通訊條件下，其僵硬性和時常導(dǎo)致的個案不公，成為二戰(zhàn)后美國“沖突法革命”的重要導(dǎo)火索，受到猛烈批判。共同屬人法原則是對侵權(quán)行為地法過分屬地性的糾偏，使法官可掙脫屬地連結(jié)點的桎梏，躍入屬人法天地進(jìn)一步探求沖突法正義。但如何平衡二者的關(guān)系，歐美國家采用了諸多方案。路州的立法至少在三方面可為我國司法解釋所借鑒。

首先，區(qū)分“行為和安全標(biāo)準(zhǔn)的爭點”和“損失分擔(dān)和經(jīng)濟賠償?shù)臓廃c”。在國際私法歷史長河中，屬地主義和屬人主義曾多次激烈交鋒而無果而終，關(guān)鍵是二者均存在前提錯誤，將原本實質(zhì)不同的兩種問題歸屬于單一的法域。正如富爾德(S.Fuld)法官在“巴布科克案”中所言，對于侵權(quán)人的行為謹(jǐn)慎標(biāo)準(zhǔn)，侵權(quán)行為實施地的法律適用意愿“若非唯一考慮的，也是優(yōu)先考慮的”;而對于受害人能否獲得賠償問題，當(dāng)事人共同住所地——紐約州的法律適用意愿明顯占上風(fēng)。②Babcock v.Jackson，12 N.Y.2d 473，483(1963).因此，我國債權(quán)沖突法司法解釋應(yīng)引入此種爭點區(qū)分的合理方案。對于行為標(biāo)準(zhǔn)，侵權(quán)行為實施地維護本地安全秩序的政策應(yīng)優(yōu)先得到尊重，而且適用該地法律符合當(dāng)事人的期望，“場所支配行為”的古老法諺內(nèi)含此理，因此，一般情況下適用該地法律符合沖突法正義的要求。但如果侵權(quán)行為實施地的標(biāo)準(zhǔn)過低，而且侵權(quán)人明知或應(yīng)知損害結(jié)果發(fā)生在另一地，則應(yīng)考慮適用損害結(jié)果地法。對于損害賠償，應(yīng)首先考慮適用當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地法;若當(dāng)事人的住所位于不同法域，則應(yīng)考慮適用侵權(quán)行為實施地和損害結(jié)果發(fā)生地共同所在法域的法律;若侵權(quán)行為實施地和損害結(jié)果發(fā)生地不在同一法域，則在受害人的經(jīng)常居所位于損害結(jié)果發(fā)生地時，適用損害結(jié)果發(fā)生地法。

其次，適當(dāng)平衡侵害人和受害人的利益。侵權(quán)行為地有侵權(quán)行為實施地和損害結(jié)果發(fā)生地之分。適用損害結(jié)果發(fā)生地法通常被視為有利于受害人，在該地與受害人經(jīng)常居所地重合時更是如此。但適用該地法應(yīng)符合前提條件，即侵害人能事先預(yù)見到損害發(fā)生地。

最后，采用“擬制的共同經(jīng)常住所”。假如當(dāng)事人雙方雖然經(jīng)常住所地不在同一個國家，但兩國的法律內(nèi)容相同，而與侵權(quán)行為地的法律不同，此種情況應(yīng)視作當(dāng)事人擁有共同經(jīng)常居所地。采用擬制方法可極大地方便法官在復(fù)雜侵權(quán)案件中選擇法律。

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