王 媛，齊延平

(山東大學(xué) 法學(xué)院，山東濟(jì)南 250100)

本源意義上的正當(dāng)法律程序緣起于英國“程序優(yōu)先于實(shí)體”的法文化。在英國法治演進(jìn)史上，程序法規(guī)則的成長要遠(yuǎn)早于實(shí)體法規(guī)則。程序性正當(dāng)法律程序的要旨在于以程序控制權(quán)力，禁止未經(jīng)正當(dāng)程序剝奪、限制公民的自由與權(quán)利，其規(guī)則要旨就是任何人不能做自己利益的法官、人們的抗辯必須被公正聽取。美國在南北戰(zhàn)爭后進(jìn)入自由資本主義迅速發(fā)展時期，社會上出現(xiàn)了要求解除議會不合時宜的經(jīng)濟(jì)立法和政府的不當(dāng)經(jīng)濟(jì)管控束縛，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)自由發(fā)展的欲求。在這種社會背景下，原來持司法克制立場的法院應(yīng)情勢而動，逐步轉(zhuǎn)向了司法能動主義立場，這一立場體現(xiàn)在司法法理上，就是實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序的登場。在實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序之下，議會立法和政府的全部活動都可以或者應(yīng)當(dāng)受到司法的審查。雖然有人批評法官這樣做逾越了司法應(yīng)有的職能界限，導(dǎo)致了立法、司法、行政三權(quán)的交織疊加和矛盾沖突，但能動的司法畢竟在客觀上為美國躍升為世界第一經(jīng)濟(jì)強(qiáng)國起到了“保駕護(hù)航”乃至“開路先鋒”的作用。不過司法能動的輝煌在美國歷史上持續(xù)的時間并不長，自美國于20 世紀(jì)上半葉陷入世界性經(jīng)濟(jì)危機(jī)，政府干預(yù)理論取代自由放任理論成為美國社會的主導(dǎo)以后，它就急劇衰落了。本文意圖借助實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序在美國司法史上的興衰，揭示美國司法理念的如上變遷與美國社會運(yùn)動形態(tài)的相關(guān)關(guān)系。

一、正當(dāng)法律程序?qū)嵸|(zhì)性維度的確立

實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序，是指立法機(jī)關(guān)制定的法律和政府的行政行為必須符合正義的要求，在涉及剝奪、限制公民的生命、自由和財(cái)產(chǎn)時，必須提供充分的理由以證明其必要性和正當(dāng)性，否則法院有權(quán)以其違反正當(dāng)法律程序?yàn)橛尚计錈o效。在立法層面經(jīng)常會出現(xiàn)這樣的狀況，即盡管立法程序是正當(dāng)與合理的，但仍可能產(chǎn)生不合理和不正當(dāng)?shù)姆?，尤其是在涉及公民生命、自由和?cái)產(chǎn)的領(lǐng)域更是如此。這樣，法院就有必要對立法目的的合理性和立法的內(nèi)容進(jìn)行審查，以保證對公民最基本權(quán)利的保護(hù)。實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序要求法院確信法律“不僅僅是使法律付諸實(shí)施的程序，而是法律的目的——公正、合理、正義”。［1］如果立法機(jī)關(guān)制定的法律本身沒有通過實(shí)質(zhì)性檢驗(yàn)，也就是說法律的內(nèi)容違背了保護(hù)公民最基本權(quán)利的目的，即便政府對當(dāng)事人提供了諸如通知、聽證等必要的程序性保障，法院仍有權(quán)宣布政府行為及其依據(jù)的法律無效。

正當(dāng)法律程序起源于英國之時，僅僅具有程序性的意義，即便是現(xiàn)在它仍只在司法技術(shù)層面上使用，但這并不妨礙英國法學(xué)家對它的實(shí)質(zhì)性功能作出嘗試。在17 世紀(jì)初期的英國，愛德華·柯克爵士就曾試圖對正當(dāng)法律程序賦予實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。［2］他認(rèn)為，普通法支配議會的法律，當(dāng)一部議會的法律與依普通法而獲得的權(quán)利和理性相悖、矛盾時，它就可以依據(jù)普通法被宣布無效?？驴司羰康淖冯S者，如亨利·霍巴特爵士和高等法院王座法庭的首席大法官約翰·霍爾特爵士，也都贊同如果一部議會的法律違背自然公平原則以致讓一個人成為自己案件的法官，那么這個法律本身就是無效的，因?yàn)樽匀环▌t是不可以改變的，它是法律的法則。①Day v.Savadge，Hob.85，87，80 Eng.Rep.235，237 (C.P.1615).轉(zhuǎn)自［美］約翰·V·奧特爾:《正當(dāng)法律程序簡史》，楊明成、陳霜玲譯，商務(wù)印書館2006年版，第18頁。然而，由于英國實(shí)行議會至上原則，奉行對議會立法權(quán)的絕對尊重，所以正當(dāng)法律程序在英國只能局限于程序性意義。正如布萊克斯通在《英國法律評注》中所說那樣，沒有哪一個英國的法院有權(quán)力宣布議會的一部法律無效。

在美國，憲法第5 修正案和第14 修正案都提到了正當(dāng)法律程序:“……任何人不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得被剝奪生命、自由或財(cái)產(chǎn)……”。自正當(dāng)法律程序被聯(lián)邦憲法確立到整個19 世紀(jì)，聯(lián)邦最高法院都只是循規(guī)蹈矩地在程序性意義上加以適用，并未認(rèn)可其實(shí)質(zhì)性。但這并不影響各州法院在司法實(shí)踐中運(yùn)用實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序理論對立法權(quán)進(jìn)行限制。1865年紐約州法院在懷尼哈默案②Wynehamer v.People，13 N.Y.378(1856).判決中首次引入實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序的法理，被美國憲法學(xué)者愛德華·科文稱為“正當(dāng)法律程序發(fā)展歷史的新起點(diǎn)”。［3］

紐約州憲法規(guī)定禁止出售非醫(yī)療用烈酒和在住所之外儲放非用于銷售的酒類，違反規(guī)定存儲的酒類應(yīng)立即銷毀，否則以輕罪論處。紐約州法院認(rèn)為:憲法明確保護(hù)個人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，公民存儲的酒類就屬于已有的財(cái)產(chǎn)權(quán)，這樣剝奪這一財(cái)產(chǎn)權(quán)即使有法令依據(jù)并且在形式上合乎程序，也因違反憲法規(guī)定的精神而歸于無效?？邓苟嗫朔ü僦赋?，適當(dāng)制定的立法不一定符合正當(dāng)法律程序。正當(dāng)法律程序的真正含義是指，立法機(jī)關(guān)即使規(guī)定了程序并依法定的程序?qū)嵤?，也不能剝奪已經(jīng)存在的財(cái)產(chǎn)權(quán)。因?yàn)槿绻试S這樣做的話，立法機(jī)關(guān)就可以罔顧“早已存在”的事實(shí)而通過一項(xiàng)剝奪自由或生命的法律，進(jìn)而指定司法和行政機(jī)關(guān)去執(zhí)行它的意志。

盡管在司法實(shí)踐中地方法院因應(yīng)社會發(fā)展的需要在將實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序的法理引入判決方面做了積極的探索，但是聯(lián)邦最高法院依然堅(jiān)持了自我克制和必要的保守，拒絕對正當(dāng)法律程序條款做實(shí)質(zhì)性解釋。在1873年的屠宰場系列案件③Slaughter-House Cases，16 Wallace 36［1873］.中，法院多數(shù)意見仍堅(jiān)持認(rèn)為法院不能審查議會關(guān)于公民權(quán)利的立法，“人們要想制止國會濫用職權(quán)，只能寄希望于投票選舉，而不能求助于法院。”④Munn v.Illinois，94 U.S.113(1877).雖然聯(lián)邦最高法院拒絕賦予正當(dāng)法律程序?qū)嵸|(zhì)性含義，但是該案法官費(fèi)爾德與布雷德利提出的反對意見已經(jīng)預(yù)示了給予實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序準(zhǔn)生證的先兆。他們認(rèn)為選擇職業(yè)的權(quán)利是人們的自由，一項(xiàng)不準(zhǔn)大多數(shù)公民從事合法職業(yè)或者繼續(xù)從事一直從事的合法職業(yè)的法律，就是未經(jīng)正當(dāng)法律程序而剝奪公民的自由和財(cái)產(chǎn)。

實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序在司法實(shí)踐中的興起，是美國社會進(jìn)入自由資本主義階段，社會意圖擺脫固有法律束縛和政府規(guī)制在司法領(lǐng)域的反應(yīng)，是自由放任主義經(jīng)濟(jì)學(xué)理論、優(yōu)勝劣汰的社會達(dá)爾文主義和契約自由的法學(xué)理論共同作用的結(jié)果。19 世紀(jì)后半葉，自由放任資本主義理論成為美國意識形態(tài)上的主導(dǎo)，要求社會成員不受限制地參與競爭、阻止政府過多干預(yù)經(jīng)濟(jì)的呼聲越來越大。聯(lián)邦最高法院在社會思潮強(qiáng)大的作用力之下，逐漸放棄了先前的司法自我克制立場，轉(zhuǎn)而順應(yīng)時代要求，以實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序?yàn)榉ɡ硪罁?jù)，將自己的權(quán)力觸角伸向了議會和政府的院落中。在1897年的奧爾蓋耶訴路易斯安那州案⑤Allgeyer v.Louisiana，165 U.S.578 (1897).中，法院根據(jù)實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序推翻了路易斯安那州關(guān)于禁止個人為了對該州內(nèi)的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保險(xiǎn)而與一家外州海上保險(xiǎn)公司簽訂合同的法律。在該案的判決中，聯(lián)邦最高法院第一次宣布契約自由是一種基本的憲法權(quán)利，人們有權(quán)按照自己的意愿自由選擇生活方式和工作地點(diǎn)并簽訂契約，對這些予以限制的法律違反正當(dāng)法律程序保護(hù)下的自由權(quán)利。奧爾蓋耶案不僅將契約自由載入了聯(lián)邦憲法判例中，還標(biāo)志著實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序的全面勝利。從那時起，無論是州政府的活動還是聯(lián)邦政府的活動，聯(lián)邦最高法院都可以從程序性和實(shí)質(zhì)性兩方面進(jìn)行審查?！傲⒎C(jī)關(guān)不僅有了州內(nèi)監(jiān)察官，而且遠(yuǎn)在華盛頓，還有另一種監(jiān)察官，負(fù)責(zé)傳達(dá)它們的意見。”［4］聯(lián)邦最高法院逐步將正當(dāng)法律程序塑造成保護(hù)私人權(quán)利和私人財(cái)產(chǎn)安全，免遭多數(shù)人意志侵襲的堅(jiān)強(qiáng)堡壘。

實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序在法學(xué)學(xué)術(shù)史上的興起，是美國理論界對歷史久遠(yuǎn)的自然法思想和社會契約理論的回歸與懷念的反應(yīng)。在正當(dāng)法律程序被賦予實(shí)質(zhì)性意義之前，聯(lián)邦和各州法院限制政府的權(quán)力、進(jìn)行司法審查的理論依據(jù)一般是傳統(tǒng)的自然權(quán)利理論和社會契約理論。自然法理論在美國學(xué)術(shù)界早已是日落黃花，但其與實(shí)在法關(guān)系的遺傳血脈仍然時隱時現(xiàn)，“盡管在憲法中可能沒有規(guī)定任何限制，立法機(jī)關(guān)仍被禁止提出抑善揚(yáng)惡的法案，提出破壞共和國自由偉大原則和有關(guān)社會契約偉大原則的法案?！保?］由于自然法的終極標(biāo)準(zhǔn)虛無縹緲，正義的含義難以確定，因而受到實(shí)證主義法學(xué)和功利主義法學(xué)的批判，但實(shí)證主義法學(xué)自身固有的缺陷又難以應(yīng)付社會發(fā)展提出的新要求，司法機(jī)關(guān)如果不能沖破程序性正當(dāng)法律程序的屏蔽，就不可能實(shí)現(xiàn)其審查立法和行政行為的沖動。而對立法權(quán)力和行政權(quán)力進(jìn)行限制的社會需求也需要一種新的理論支撐。托馬斯·M·庫利出版的《論對美國各州立法權(quán)的憲法性限制》一書就被認(rèn)為是實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)。庫利將正當(dāng)法律程序等同于天賦權(quán)利理論，他指出既然天賦權(quán)利來源于以保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)為重點(diǎn)的自然法，那么正當(dāng)法律程序?qū)ω?cái)產(chǎn)權(quán)提供實(shí)質(zhì)性保護(hù)也就是其應(yīng)有之意。現(xiàn)在，“它的保護(hù)傘中包括了所有對政府干預(yù)財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為所作的來自憲法的明示的和默示的限制”，［5］90庫利是把正當(dāng)法律程序看成是一種實(shí)質(zhì)性的限制并對其進(jìn)行深入和全面分析的第一人，他為實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序打上了學(xué)術(shù)認(rèn)可的烙印，自此以后，憲法的核心理論就從自然法理論轉(zhuǎn)移到了實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序理論。

二、實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)

判斷已制定的法律或者政策的實(shí)質(zhì)內(nèi)容是否存在不合理、不公正問題從而違反正當(dāng)法律程序，必須確立檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。由美國憲法構(gòu)造和憲法適用的特殊性和復(fù)雜性所致，法官們需要根據(jù)案件涉及裁判對象的差異，審慎地在照顧到美國憲法邏輯和三權(quán)關(guān)系平衡的前提下確立個案的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。聯(lián)邦最高法院經(jīng)過長期的司法實(shí)踐，針對不同領(lǐng)域的立法問題形成了理性基礎(chǔ)檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)、嚴(yán)格檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)和中間層次檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。

理性基礎(chǔ)指的是所立法律是建立在理性基礎(chǔ)之上的，或者說是與政府意欲實(shí)現(xiàn)的目的是有理性關(guān)系的;那么，理性基礎(chǔ)檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)就是指法院在審查一項(xiàng)立法時就看它是否與政府意欲實(shí)現(xiàn)的目的存在理性關(guān)系，若存在理性關(guān)系法院就支持，反之就宣布其無效。嚴(yán)格檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)是相對理性基礎(chǔ)檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)而言的，是比理性基礎(chǔ)更嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，此標(biāo)準(zhǔn)不僅要求理性基礎(chǔ)的檢驗(yàn)，還要求政府必須證明此立法有緊迫或重大的利益。

理性基礎(chǔ)檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)是一種較為寬松的審查標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)主要適用于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，用以審查涉及商業(yè)、福利和經(jīng)濟(jì)方面的立法。羅斯福新政之前，聯(lián)邦最高法院信奉自由放任主義和契約自由，貫徹嚴(yán)格檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，推翻了諸多涉及經(jīng)濟(jì)管制的立法，導(dǎo)致司法部門與政府的嚴(yán)重沖突和對立。羅斯?？偨y(tǒng)上臺后，為走出經(jīng)濟(jì)危機(jī)推行新政，提出了改組聯(lián)邦最高法院和聯(lián)邦司法系統(tǒng)的法案。他的計(jì)劃雖然未獲成功，但也促使聯(lián)邦最高法院意識到立法機(jī)關(guān)依據(jù)何種經(jīng)濟(jì)學(xué)說立法不應(yīng)成為法院審查的依據(jù)，占主流地位的社會經(jīng)濟(jì)觀念不能替代憲法，憲法也不能體現(xiàn)具體的經(jīng)濟(jì)理論，無論這個理論是家長制理論，公民與國家的有機(jī)關(guān)系理論，還是自由放任理論。［6］法官們意識到適應(yīng)社會需要，對經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域法案的嚴(yán)格審查立場應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變，法院開始擺脫契約自由至上的觀點(diǎn)，拋棄激進(jìn)的哲學(xué)觀，用理性基礎(chǔ)檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)代替嚴(yán)格檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)審查每一個提交給他們的涉及經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的法案，如果質(zhì)疑一方無法證明不存在理性關(guān)系或者法院認(rèn)為該法令的頒布是為了社會利益，那么它就是符合正當(dāng)法律程序的。

嚴(yán)格檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)在早期適用于檢驗(yàn)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域涉及管制經(jīng)濟(jì)權(quán)利的立法，但后來隨著民權(quán)運(yùn)動的日益高漲，實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的作用日漸衰弱，聯(lián)邦最高法院關(guān)注的重點(diǎn)轉(zhuǎn)向公民基本權(quán)利，嚴(yán)格檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)也隨之適用于審查涉及限制公民自由和人身權(quán)利領(lǐng)域的立法。不論法院在具體案件中如何適用此標(biāo)準(zhǔn)，在司法實(shí)踐中確立起來的嚴(yán)格檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，始終體現(xiàn)了聯(lián)邦法院對人權(quán)給予嚴(yán)格保護(hù)的積極態(tài)度，［7］其目的都是通過法院對政府的立法政策和目標(biāo)施加更為實(shí)質(zhì)的影響，防止立法權(quán)不正當(dāng)?shù)那址腹駲?quán)利。

理性基礎(chǔ)檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)采用的是“誰主張誰舉證”的舉證原則，嚴(yán)格檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)則將舉證責(zé)任施加于立法機(jī)構(gòu)。在適用理性基礎(chǔ)檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)時，法院假定所要檢驗(yàn)的立法是合憲有效的，要求質(zhì)疑該立法的一方承擔(dān)舉證責(zé)任，質(zhì)疑方必須證明該立法與立法目標(biāo)或者政府利益不存在理性聯(lián)系，否則就不能認(rèn)定該立法是違反正當(dāng)法律程序的。在適用嚴(yán)格檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)時，立法機(jī)構(gòu)則要證明它所制定的法律和政策是必需的，法律和政策所涉及到的政府利益是重大且急迫的，并且政府獲得重大且急迫利益時對個人施加的負(fù)擔(dān)是最低的。通常情況下，法院在適用該標(biāo)準(zhǔn)時，首先要判斷該立法涉及的利益是否屬于正當(dāng)法律程序保護(hù)范疇內(nèi)的基本權(quán)利，以及該立法是否嚴(yán)重地侵犯該基本權(quán)利或?qū)υ摶緳?quán)利施加不正當(dāng)?shù)呢?fù)擔(dān)。如果答案是否定的，那么該立法自然符合正當(dāng)法律程序的要求。如果答案是肯定的，則法院要進(jìn)一步判斷該立法是否是政府實(shí)質(zhì)性地獲得重大而急迫利益的必要途徑，政府在獲得該重大而急迫利益時對當(dāng)事人施加的負(fù)擔(dān)是否最小。如果對該問題的回答是否定的，那么法院就可以認(rèn)定該立法違反了實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序，是無效的。

在理性基礎(chǔ)檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)和嚴(yán)格檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)之間，還有主要針對婚姻和家庭權(quán)利的中間層次檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。“一項(xiàng)權(quán)利是否受正當(dāng)法律程序的保護(hù)，取決于該項(xiàng)權(quán)利的性質(zhì)，不取決于該項(xiàng)權(quán)利對個人的重要性?！保?］婚姻、家庭權(quán)利的性質(zhì)既不同于經(jīng)濟(jì)權(quán)利也不同于個人基本權(quán)利，它是介于二者之間的一類權(quán)利。最高法院一面聲稱個人對婚姻和家庭生活方面的選擇自由是受正當(dāng)程序條款保護(hù)的自由之一;另一方面又主張?jiān)趯ι婕盎橐?、家庭?quán)利等方面的立法進(jìn)行司法審查時，只要該立法與政府目標(biāo)具有實(shí)質(zhì)性的聯(lián)系就符合正當(dāng)法律程序的要求，而不要求該立法內(nèi)含緊迫而重大的政府利益。

綜上可以看出，法院在適用檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)對立法進(jìn)行審查時，并沒有統(tǒng)一固定的形式標(biāo)準(zhǔn)，這在本質(zhì)上是因?yàn)榉ㄔ簩φ?dāng)法律程序的認(rèn)知是在實(shí)質(zhì)的維度上展開的。進(jìn)入立法的實(shí)質(zhì)內(nèi)容中，法院以“權(quán)利的性質(zhì)”作為選擇不同檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)的條件，進(jìn)而對立法予以嚴(yán)格的或者寬松的審查，但萬變不離美國憲法之宗，那就是涉及公民個人基本權(quán)利的立法必須予以嚴(yán)格審查;而涉及經(jīng)濟(jì)政策的立法的審查——基于美國的現(xiàn)實(shí)主義哲學(xué)——又會根據(jù)社會情勢變遷寬嚴(yán)有度而不僵化。發(fā)端于母國視程序?yàn)榉蓽?zhǔn)生證的理念之上的正當(dāng)法律程序，在美國卻能容納自然法的推理機(jī)制，典型地反映了美國法治的獨(dú)特性，這種獨(dú)特性在其他國家尚未見復(fù)制。

三、實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序的興衰

美國憲法的適用一直以遵循先例、秉持慣例為圭臬，但此司法哲學(xué)觀并沒有影響最高法院的法官們創(chuàng)造力的發(fā)揮。在社會情勢急劇變動的時代，聯(lián)邦最高法院的法官們憑借其智慧，一方面不動聲色地使正當(dāng)法律程序容納了社會的新訴求;另一方面又憑借正當(dāng)法律程序和遵循先例原則維護(hù)了憲法的權(quán)威與尊嚴(yán)。最高法院法官們的目光不停地在能動與被動、進(jìn)取與保守、激進(jìn)與克制間往復(fù)穿梭，盡其所能尋找著最佳平衡點(diǎn)，在這個過程中，實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序扮演的角色必然是游離變動的。

(一)實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的興起

美國南北戰(zhàn)爭結(jié)束后，社會達(dá)爾文主義學(xué)說興起，助長了自由競爭意識的傳播;自由放任主義成為了經(jīng)濟(jì)的主導(dǎo)，契約自由被奉為神圣。在這種社會背景下，議會立法和政府行為對經(jīng)濟(jì)的管制領(lǐng)域就成為社會各種力量較量的主陣地。從聯(lián)邦最高法院所處理的案件可以看出，在南北戰(zhàn)爭前，爭議與裁判的角度主要是從聯(lián)邦和州的關(guān)系角度切入的，而在戰(zhàn)后則主要轉(zhuǎn)向了經(jīng)濟(jì)規(guī)制是否違憲的角度，并且支撐最后多數(shù)意見的法理是意思自治和契約自由。在聯(lián)邦最高法院看來，契約自由不僅是自由的一個方面而且是自由的精髓，具有絕對的地位。因此，維護(hù)契約自由、限制國家干預(yù)就成為這一時期法官追求的基本司法目標(biāo)，而實(shí)現(xiàn)這一司法目標(biāo)的主要手段或者說憲法依據(jù)就是實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序。在自由放任經(jīng)濟(jì)洶涌澎湃、突飛猛進(jìn)的時代，聯(lián)邦最高法院在憲法正當(dāng)法律程序條款中找到了自己的用武之地，一方面維護(hù)了憲法必要的神圣性與體面，同時又迎合了社會的需要，起到了推波助瀾的作用。這其中，面子與里子的不一是顯而易見的。我們只能說實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序?qū)W說很好地為聯(lián)邦最高法院的司法裁判提供了必要的理論支撐，但如果說這一理論與法理通識可以無縫對接，與美國立國先賢心目中確立的三權(quán)關(guān)系是吻合的，則有事后諸葛亮之嫌。

1905年的洛克納案，①Lochner v.New York，198 U.S.45 (1905).聯(lián)邦最高法院將保護(hù)契約自由的理念發(fā)揮到了極致。紐約州在1895年制定的《勞動法》中規(guī)定，面包工人的最高工時為每周工作不超過60 小時或者每天不超過10 小時。洛克納因被指控違反了該州法，被罰款50 美元。洛克納以該州法的規(guī)定侵犯了憲法第14 修正案“正當(dāng)法律程序”條款所保障的“自由”為由訴至法院，在州法院敗訴后他又上訴至聯(lián)邦最高法院。聯(lián)邦最高法院在判決中重申契約自由是正當(dāng)法律程序條款所維護(hù)的自由之一，而購買或者出賣勞動力是契約自由的應(yīng)有之義，限定面包工人工作時限的法律限制了個人自愿選擇工作時數(shù)的權(quán)利，干預(yù)了勞資雙方的契約自由，屬于未經(jīng)正當(dāng)法律程序剝奪個人自由。聯(lián)邦最高法院采用嚴(yán)格檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)對州法進(jìn)行審查，認(rèn)為面包師的職業(yè)本身對人身健康的危害程度并沒有達(dá)到必須由立法機(jī)關(guān)進(jìn)行干預(yù)的程度，涉案的法律所規(guī)定的工作時間時限與雇工的健康沒有直接關(guān)系，該法干涉了雇主和面包師之間簽訂契約的自由，因而嚴(yán)重違反了正當(dāng)法律程序條款。

由洛克納案所確立的運(yùn)用實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序限制立法的處理方法稱為“洛克納主義”。在其支配下，一部立法是否合理與正當(dāng)由法官根據(jù)自己的獨(dú)立判斷而不是立法者的判斷來確定。洛克納主義是社會達(dá)爾文主義與自由放任經(jīng)濟(jì)理論在司法領(lǐng)域的具體反映。在當(dāng)時大行其道的社會達(dá)爾文主義看來，優(yōu)勝劣汰的自然規(guī)律同樣適用于人類社會的競爭，在競爭中一個人可能被剝奪得以維持生計(jì)和占有財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，但是政府不能對這樣的基于適者生存基礎(chǔ)上的自由競爭進(jìn)行干預(yù)。適者生存定律平移到司法中，就是絕對的契約自由;而在自由放任主義盛行時代的司法中，絕對的契約自由與實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序是同一的。

洛克納判決作出后，一度成為聯(lián)邦最高法院未來數(shù)十年間同類案件判決的主要指針。正當(dāng)法律程序成為了自由放任經(jīng)濟(jì)的基本憲章，在它的影響下，大量的政府經(jīng)濟(jì)管理立法被宣布無效，經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展起來，美國一躍成為世界一流經(jīng)濟(jì)強(qiáng)國，但與契約自由相伴生的嚴(yán)重的社會問題也暴露了出來，那就是勞工權(quán)益和社會公共利益的被任意宰割。保護(hù)勞工權(quán)益和社會公共利益的一切努力在信奉契約自由的司法面前均歸于失敗。扭轉(zhuǎn)這一局面需要新的社會契機(jī)和新的司法法理。

(二)實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域式微

伴隨著自由放任經(jīng)濟(jì)自身缺陷和問題的暴露，法律達(dá)爾文主義和法院奉行的嚴(yán)格的司法審查備受挑戰(zhàn)，法院的司法立場也出現(xiàn)了從司法能動向傳統(tǒng)司法克制立場的回歸，實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域糾紛裁判中的輝煌不再，逐漸式微退卻。

隨著美國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，無序競爭最終導(dǎo)致了那場影響了整個資本主義世界的經(jīng)濟(jì)危機(jī)，為應(yīng)對經(jīng)濟(jì)危機(jī)羅斯?？偨y(tǒng)提出了新政計(jì)劃，其指導(dǎo)思想就是擺脫傳統(tǒng)自由放任經(jīng)濟(jì)理論的束縛，突出政府對經(jīng)濟(jì)進(jìn)行管理、干預(yù)的中心功能。聯(lián)邦最高法院的法官也開始反思將契約自由作為一項(xiàng)絕對權(quán)利的司法理念是否存在問題，嚴(yán)格的司法審查是否偏離了司法應(yīng)有的立場?這種反思首先體現(xiàn)在了1934年的內(nèi)比亞案中。②Nebbia v.New York，291 U.S.501(1934).

羅斯福新政之初，紐約州就頒布法令建立了一個有權(quán)規(guī)定牛奶零售價格的管理委員會。原告因違反了牛奶管理委員會的規(guī)定而被判處罰。原告以紐約州的規(guī)定違反了憲法第14 修正案的正當(dāng)法律程序?yàn)橛缮显V至聯(lián)邦最高法院。聯(lián)邦最高法院以五比四的多數(shù)意見裁定紐約州的該法令有效。多數(shù)意見認(rèn)為，使用財(cái)產(chǎn)和簽訂契約是政府不應(yīng)干預(yù)的私人的事情，但是財(cái)產(chǎn)權(quán)利和契約權(quán)利又不是絕對的，為了公共利益政府有權(quán)對財(cái)產(chǎn)權(quán)利和契約自由予以必要的管理和干預(yù)。聯(lián)邦最高法院一改先前對立法和政府行為的嚴(yán)格審查態(tài)度，認(rèn)為在沒有憲法限制的情況下，州制定合理促進(jìn)公共福利的政策并通過立法予以實(shí)施的做法是符合正當(dāng)法律程序的。法院沒有權(quán)力去宣布這類政策無效，也沒有權(quán)力在該政策宣布后予以推翻，除非該政策被證明是專橫歧視性的，或者被證明是明顯不必要并且不合理地干預(yù)了個人自由。

如果說內(nèi)比亞案只是聯(lián)邦最高法院放棄洛克納主義的一次嘗試的話，1937年的西海岸酒店案①West Coast Hotel Co.v.Parrish，300 U.S.379 (1937).則是聯(lián)邦最高法院明確推翻洛克納主義的標(biāo)志。在該案中，上訴方認(rèn)為華盛頓州限定女工最低工資的法律侵犯了正當(dāng)法律程序條款所保護(hù)的“契約自由”，應(yīng)認(rèn)定無效。聯(lián)邦最高法院指出，憲法不承認(rèn)絕對的和不受控制的自由，憲法所保護(hù)的自由是社會中的自由，自由雖意味著沒有專制的限制，但為社會利益而對其施加合理規(guī)制和禁止則是必要的，對自由的這種必不可少的限制自然也約束著契約自由。為了社會利益實(shí)行管制就是正當(dāng)法律程序。根據(jù)理性基礎(chǔ)檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)而非嚴(yán)格檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，一部制定法如果與它的目的具有合理的理性聯(lián)系，就符合正當(dāng)法律程序。

在西海岸酒店案中，聯(lián)邦最高法院否定了契約自由高高在上的論調(diào)，修正了之前實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序理論，并建立了對于涉及政府雇傭和經(jīng)濟(jì)管制立法不再以契約自由為基本原則的新的司法論證模式。自此之后，聯(lián)邦最高法院沒有再依據(jù)實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序推翻聯(lián)邦和州管制經(jīng)濟(jì)的任何立法，實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域全面撤退。實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的全面撤退，不意味著聯(lián)邦最高法院放棄了對經(jīng)濟(jì)立法的合憲性審查，最高法院只是不再以嚴(yán)格檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)而是依理性基礎(chǔ)檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)去審查與經(jīng)濟(jì)相關(guān)的立法。

(三)實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序在非經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的拓展

1933-1937年羅斯福新政與“改組法院計(jì)劃”成為實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序命運(yùn)的分水嶺。西海岸酒店案之后，雖然聯(lián)邦最高法院再沒有以違反實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序的名義宣布經(jīng)濟(jì)管理法規(guī)無效，但這并不表明實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序從所有的司法領(lǐng)域全面退卻，恰恰相反，它在非經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域迅速找到了用武之地。

經(jīng)濟(jì)危機(jī)的產(chǎn)生和羅斯福新政的實(shí)施，使得被契約絕對自由和私有財(cái)產(chǎn)權(quán)利絕對觀念所壓制的人的其他基本權(quán)利和社會公共利益重獲生機(jī)。隨著國家對社會生活干預(yù)的加強(qiáng)，國家權(quán)力與公民權(quán)利的沖突日漸加劇，最高法院審視問題迅速從經(jīng)濟(jì)自由與政府干預(yù)關(guān)系的視角轉(zhuǎn)移到了政府權(quán)力與公民基本權(quán)利關(guān)系的視角，實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序進(jìn)而承擔(dān)起了保護(hù)公民非經(jīng)濟(jì)性基本權(quán)利的功能。

美國聯(lián)邦最高法院將權(quán)利法案的內(nèi)容逐步納入第14 修正案規(guī)定的正當(dāng)法律程序，從而以嚴(yán)格檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)對立法和政府行為是否侵犯公民基本權(quán)利予以實(shí)質(zhì)審查。聯(lián)邦最高法院在20 世紀(jì)初就考慮憲法第14 修正案是否可以吸收部分權(quán)利法案的內(nèi)容。在1925年的吉特羅案②Gitlow v.New York，268 U.S.673 (1925).中，聯(lián)邦最高法院首次嘗試將第1 修正案規(guī)定的言論和出版自由納入正當(dāng)法律程序保護(hù)的范圍。在1931年的斯特龍伯格案③Stromberg v.California，283 U.S.359-376 (1931).中，最高法院正式將憲法第1 修正案保護(hù)的各項(xiàng)基本權(quán)利和自由列入正當(dāng)法律程序保護(hù)的范圍。在將權(quán)利法案的內(nèi)容納入正當(dāng)法律程序保護(hù)范圍的過程中，最高法院的法官們對是全盤吸收還是選擇性吸收發(fā)生激烈沖突。主張全盤吸收的法官認(rèn)為，為了法律的確定性應(yīng)將《權(quán)利法案》前8 項(xiàng)修正案所保障的權(quán)利一次性全部吸收;而持選擇性吸收觀點(diǎn)的法官則主張根據(jù)法官對基本權(quán)利的理解逐步吸收《權(quán)利法案》的各項(xiàng)權(quán)利。這兩種觀點(diǎn)雖然對吸收的方案有不同認(rèn)識，但都對正當(dāng)法律程序條款應(yīng)當(dāng)吸收權(quán)利法案的內(nèi)容沒有異議。④到目前為止，最高法院通過吸收《權(quán)利法案》的內(nèi)容，將第1 修正案的言論、信仰和結(jié)社自由，第2 修正案的持槍自由，第4 修正案的對政府搜查和侵占的程序保障、第5 修正案禁止的一事多罰、自證其罪、不給于公正補(bǔ)償而征用私有財(cái)產(chǎn)，第6 修正案的刑事訴訟陪審團(tuán)審判、及時與公開審判、通知和獲得辯護(hù)的權(quán)利以及第8 修正案禁止過重、殘忍處罰，都納入正當(dāng)法律程序保障的范圍。

為了更好地保護(hù)公民基本權(quán)利，聯(lián)邦最高法院還以實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序?yàn)榉ɡ砥脚_，不斷擴(kuò)大公民權(quán)利的范圍，深化公民權(quán)利的內(nèi)容。1965年的格雷斯沃爾德案，⑤Griswold v.Connecticut，381 U.S.479(1965).就是聯(lián)邦最高法院運(yùn)用實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序?qū)㈦[私權(quán)納入公民基本權(quán)利保護(hù)范圍的典范?？的腋裰菰?897年通過的一項(xiàng)法律把為控制生育目的而出售、使用或指導(dǎo)使用避孕藥具的行為規(guī)定為刑事犯罪。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為在權(quán)利法案明示的權(quán)利帶周邊還有一圈模糊的權(quán)利陰影地帶，隱私權(quán)就在這個模糊地帶上。既然權(quán)利法案列舉的權(quán)利受正當(dāng)法律程序的保護(hù)，那么隱私權(quán)當(dāng)然也受正當(dāng)法律程序的保護(hù)。既然康州的法律觸及了最基本自由意義上的家庭隱私，那么立法機(jī)關(guān)不僅要證明立法手段與立法目標(biāo)合理相關(guān)，還要證明立法手段對于實(shí)現(xiàn)立法目標(biāo)是必不可少和無可取代的，也就是要接受嚴(yán)格檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)的審查。將結(jié)婚夫婦使用避孕藥具這樣的隱私行為規(guī)定為犯罪，顯然是對隱私權(quán)利不可容忍和缺乏理由的侵犯，應(yīng)當(dāng)宣布無效。

格雷斯沃爾德案事實(shí)上開啟了實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序保護(hù)公民基本權(quán)利的一個新時代，即保護(hù)公民隱私權(quán)的時代。很快，聯(lián)邦最高法院就在該案基礎(chǔ)上將隱私權(quán)擴(kuò)展到婦女墮胎問題，進(jìn)而擴(kuò)展到婚姻、監(jiān)護(hù)、家庭生活安排、生育控制等方面。隱私權(quán)獲得了如資本自由競爭時期契約絕對自由般的地位。這大大擴(kuò)展和豐富了實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序在保護(hù)公民基本權(quán)利領(lǐng)域的功能。

在1973年的羅伊案①Roe v.Wade，410 U.S.113(1973).中，聯(lián)邦最高法院將婦女墮胎的權(quán)利歸入隱私權(quán)的范圍，法院認(rèn)為隱私權(quán)包括婦女自行決定是否終止懷孕的權(quán)利。在嚴(yán)格檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)的審查下，德克薩斯州的墮胎犯罪法無法證明對個人隱私權(quán)的干涉支持了一個必要的州政府的利益，違反了正當(dāng)法律程序條款，因而無效。在2003年的勞倫斯案②Lawrence v.Texas，539，U.S.558 (2003).中，聯(lián)邦最高法院借助實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序又確立了同性戀權(quán)利的概念。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為憲法規(guī)定的自由有多種可能性，每一代人都可以為了取得更大的自由而在探索過程中援引憲法原則，同性戀也是憲法所保護(hù)的基本權(quán)利。兩個成年人在完全同意的情況下對生活方式的自愿選擇，就應(yīng)該受到尊重，而不應(yīng)被規(guī)定為犯罪。他們根據(jù)正當(dāng)法律程序獲得的自由權(quán)賦予他們從事其行為的完全權(quán)利，不受政府干涉。故做出判決:德克薩斯州刑法中“將同性戀的雞奸行為認(rèn)定為刑事犯罪的條款違反了實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序，違憲無效”。同性戀問題被納入隱私權(quán)中并進(jìn)而得到正當(dāng)法律程序條款的保護(hù)，隨后還引申出了同性戀者平等的婚姻權(quán)利、伴侶權(quán)利和收養(yǎng)子女的權(quán)利等。

實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序在非經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域上的作為一定程度上恢復(fù)了其在洛克納時代的輝煌。正如布蘭代斯法官所說的，憲法賦予人們不被政府打擾的權(quán)利，為了保護(hù)該權(quán)利，政府對個人隱私的任何不正當(dāng)侵犯，都被認(rèn)為是違憲的。③Olmstead v.United States，277 U.S.438 (1928)，布蘭代斯法官的異議。

四、結(jié)語

綜觀實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序，無論是它在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的興盛和衰弱還是在非經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的重新崛起與拓展，無論是它強(qiáng)調(diào)的對契約自由等經(jīng)濟(jì)權(quán)利的保護(hù)還是它對《權(quán)利法案》下公眾自由和民權(quán)的保護(hù)，始終沒有脫離保障公民基本權(quán)利免受政府侵害這一適用核心。盡管不同時期的聯(lián)邦最高法院所秉持的司法理念不同，對實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序的適用或?qū)捤苫驀?yán)格，但聯(lián)邦最高法院依托實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序給予普通民眾的基本權(quán)利最大限度保障的初衷始終沒有改變。不論時代如何變遷，社會需求如何變化，實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序始終彰顯著公平、正義、民主等法治精神。正是仰仗著實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序，美國人民的自由權(quán)利才獲得了相對較為周全而嚴(yán)密的保護(hù)。然而，實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序也并非法力無邊、包治百病的良藥，在涉及生命倫理等觀念嚴(yán)重對立的問題時，無論借助它推導(dǎo)的結(jié)論如何，引發(fā)的爭議從來就沒有停止過。④在1997年的格拉克斯伯格案中，幾位內(nèi)科醫(yī)生認(rèn)為華盛頓州禁止幫助自殺的法律是未經(jīng)正當(dāng)法律程序剝奪了神志清醒的晚期病人從醫(yī)生處獲得幫助選擇自殺的權(quán)利。最高法院一反不斷擴(kuò)大實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序保護(hù)范圍的做法，將尋求幫助自殺的權(quán)利排除在個人權(quán)利之外，因?yàn)橹輰椭詺⒌慕咕哂忻黠@的公共利益，晚期病人、殘疾人以及老年人等弱勢群體的生命應(yīng)當(dāng)獲得與健康人的生命同樣的重視，華盛頓州的規(guī)定是符合正當(dāng)法律程序要求的?；蛟S在觸及生命倫理最深層的問題上，求助于正當(dāng)法律程序和最高法院的法官們本身就是錯誤的。另外，“911”事件之后，美國社會進(jìn)入了全方位反恐狀態(tài)，正當(dāng)法律程序接受了極端挑戰(zhàn)，人們的自由權(quán)利遭受了侵蝕。尤其是近期暴露出來的美國政府自小布什時代開始的“棱鏡計(jì)劃”，不僅嚴(yán)重?fù)p害了美國本土公民的基本權(quán)利，也對世界其他國家人民的權(quán)利造成侵害，更是對正當(dāng)法律程序的嚴(yán)重侵犯和蔑視?？梢?，當(dāng)美國憲法所宣布的天賦的自由權(quán)利照進(jìn)社會現(xiàn)實(shí)時發(fā)生扭曲變形是必然的，它并非是不受限制的、絕對的。“正當(dāng)法律程序并不是絕對保障人民權(quán)利的手段，不過是對國家行使權(quán)利時予以法律和程序上的合理限制而已?！保?］盡管如此，實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序在保障權(quán)利和限制權(quán)力方面所發(fā)揮的積極和重要作用是不能被否定和抹殺的。

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