馬金芳

(華東政法大學科學研究院，上海201620)

事物之生成與發(fā)展有賴于各種要素之合力，且，諸要素發(fā)揮作用的路徑與方式亦不相同。在這些要素之中，有的以“正向”機理發(fā)揮作用，有的以“逆向”機理發(fā)揮作用。所謂“正向”機理是指那些與事物總體方向一致的因素以“相輔相成”的積極方式促進事物生成和發(fā)展的過程，即:“善之花”生出“善之果”;所謂“逆向”機理是指那些與事物總體方向不一致甚至是相反方向的因素以“相反相成”的方式促成事物生成和發(fā)展的過程，即:“惡之花”結(jié)出“善之果”。“逆向”機理與“正向”機理的區(qū)別在于發(fā)揮作用的方式和路徑之分，而非作用有無和作用大小之別。事物固然奠基于“正向”機理的作用，也離不開“逆向”機理的調(diào)節(jié)。故而，“逆向”機理亦是對考察事物生成不可或缺的組成部分。

西方社會法的生成與發(fā)展亦是如此。本文所著力梳理的就是西方社會法的“逆向”生成機理，也就是“惡之花”結(jié)出“善之果”的過程，即:在西方近代分配之“惡”、民生保障之“惡”與制度之“惡”基礎上生發(fā)出以實質(zhì)公平正義為目標的社會法的過程、方式與規(guī)律。

一、“惡”之不可回避:社會法生成之必要性

“惡”之不可回避乃“惡”之必然屬性;“善”之不可放棄亦是人類之內(nèi)在需求。在西方，社會法正是在社會民生等重大社會問題之“惡”向社會公平正義之“善”轉(zhuǎn)化的過程中生發(fā)出來的?！皭褐ā毕颉吧浦钡霓q證轉(zhuǎn)化既造就了社會法生成之必要性，也賦予了社會法生成之可能性。

近代以降，自由競爭、工業(yè)革命和兩次大戰(zhàn)給西方社會帶來一系列問題與危機，各種社會之“惡”接踵而來，最為突出的是分配之“惡”、民生保障缺乏之“惡”與制度之“惡”。其中，分配之“惡”是前提與基礎，民生保障缺乏之“惡”是客觀外在表現(xiàn)，而制度之“惡”穩(wěn)固了分配之“惡”并加重了民生保障缺乏之“惡”。

(一)分配之“惡”

肇始于文藝復興、宗教改革與羅馬法復興的西方近代，為資本主義乃至整個世界創(chuàng)造了巨大的物質(zhì)文明與精神文明，在政治、經(jīng)濟、文化、法律及思想觀念等方面均有劃時代的變革、發(fā)展與進步。這種奠基于自由競爭基礎之上的文明形態(tài)，其成就毋庸贅述，所累積的社會后果亦嚴重到足以動搖資本主義根基的程度。巨大的社會財富與資源是社會發(fā)展之必要物質(zhì)基礎，但是，缺乏良好社會分配機制的巨大社會財富與資源則會成為社會發(fā)展之根本制約。近代工業(yè)革命產(chǎn)生了巨大的財富、資源與利益，也產(chǎn)生了財富、資源與利益在社會各階層之間分配的極度不平衡。分配的核心是分配所得，分配正義的本質(zhì)在于各得其所，分配之“惡”也就意味著應得之未得和不應得之既得。分配機制與方式既是既得利益集團對現(xiàn)有資源之劃分，反過來又會對下一輪既得利益集團產(chǎn)生構(gòu)成性影響。

彼時的分配之“惡”，既在初次分配領域又在二次分配領域。初次分配領域之“惡”在于過于強調(diào)效率而忽略公平，對所謂的“分配正義”追求過度。初次分配對社會公正的忽略和回避大大增加了二次分配的難度。二次分配領域之“惡”則在于缺乏有效的矯正正義，對于初次分配正義產(chǎn)生的貧富懸殊、兩極分化等社會民生問題失于調(diào)控，由此，極大的社會分配不均遍布西方近代資本主義世界。即以英國為例，“當英國還保持工業(yè)壟斷的時候，英國工人階級在某種程度上也分享了這種壟斷的利益。這些利益在工人中間分配得極不平均:享有特權(quán)的少數(shù)人拿了絕大部分，但廣大的群眾也偶爾得到一些。”［1］37－38

彼時的分配之“惡”，既在經(jīng)濟利益領域，也在政治權(quán)力領域。社會資源是人類社會生存和發(fā)展的基礎，是社會成員進行各類活動的前提。①社會資源泛指社會在其運行、發(fā)展過程中，或行為主體在其活動中為了實現(xiàn)自身目的所需要具備或可資利用的一切條件。參見林喆:《權(quán)力、資源與分配——平等分配問題的法哲學思考》，載《法學研究》1996年第2期。社會資源配置模式主要指社會不同階層或集團對社會資源的占有和支配方式。權(quán)力的基礎和源泉是資源，②參見［美］丹尼斯·朗:《權(quán)力論》，陸震綸、鄭明哲譯，中國社會科學出版社2001年版，第148－174頁;林喆:《權(quán)力、資源與分配——平等分配問題的法哲學思考》，載《法學研究》1996年第2期。權(quán)力結(jié)構(gòu)依靠資源的分配，③擁有豐富資源或稀缺資源的人在群體中會獲得較高的交換地位，他們作為為數(shù)不多的資源提供者，可以自由地選擇交換對象，由此便形成了權(quán)力分化和權(quán)力結(jié)構(gòu)。參見［美］彼德·布勞:《社會生活中的交換與權(quán)力》，孫非、張黎勤譯，華夏出版社1988年版，第152頁。社會權(quán)力本身就是社會主體所擁有的社會資源(物質(zhì)和精神資源)對社會和國家的支配力，［2］故而權(quán)力的平衡從根本上要求資源配置的平衡。資源配置模式的選擇既受經(jīng)濟、政治和文化各方面社會條件的影響和制約，反過來又對社會生活產(chǎn)生巨大的反作用力。

(二)民生保障缺乏之“惡”

自由競爭發(fā)展到極致之后非常突出的一個問題就是，社會并未創(chuàng)造出與社會發(fā)展程度相適應的社會保障體系與社會救濟制度，而且，國家的宏觀調(diào)控作用在過度的自由競爭之中表現(xiàn)得過于薄弱。這種自由競爭的“惡之花”如罌粟一般，既致命又具有致命的吸引力——繼續(xù)快速發(fā)展很容易墜入萬劫不復的深淵，不繼續(xù)快速發(fā)展又抗拒不住既有速度所帶來的誘惑和利益。

在個體層面上，社會發(fā)展中的民生保障缺乏之惡表現(xiàn)為作為社會生產(chǎn)和再生產(chǎn)主體的勞動者的生存狀況?！盎魜y、傷寒、天花以及其他流行病的反復不斷的肆虐，使英國資產(chǎn)者懂得了，如果他不愿同自己的家人一起成為這些疾病的犧牲者，就必須立即著手改善自己城市的衛(wèi)生狀況?！保?］27勞動者的狀況是各種社會改革、社會制度的根源。這誠如恩格斯所言:“工人階級的狀況是當代一切社會運動的真正基礎和出發(fā)點，因為它是我們目前社會一切災難的最尖銳最露骨的表現(xiàn)。［1］10

在社會整體層面上，社會發(fā)展中的民生保障缺乏之惡表現(xiàn)為根本性的社會沖突?！暗教幊霈F(xiàn)了極度貧困的現(xiàn)象?！虼?，從本世紀初以來，工業(yè)經(jīng)常在繁榮時期和危機時期之間波動。這樣的危機幾乎定期地每五年到七年發(fā)生一次，每一次它都給工人帶來極度的貧困，激起普遍的革命熱情，給整個現(xiàn)存制度造成極大的危險?！保?］236問題的嚴重性在于，“產(chǎn)生這個現(xiàn)象的原因并不在于某種次要的缺陷，而只是在于制度本身，——這個事實現(xiàn)在已從英國資本主義的發(fā)展中得到了最鮮明的證明。”［1］26－27所以，恩格斯斷言:“可以把所有這些弊病完全歸咎于已經(jīng)不適應當前情況的社會制度。”［3］236－237

(三)制度之“惡”

制度是社會的規(guī)范性財富。良好的制度設計須能有效調(diào)整社會中的不公正與不平衡，通過不斷地糾偏使之回歸原初正義與平衡點。若無此糾偏功能，制度即使再精巧也會失于不公正;若加重了社會不公正和不平衡，則制度越有力越是“為虎作倀”。在近代西方社會的發(fā)展過程之中，公法與私法的最大貢獻在于有力地促進了社會生產(chǎn)力的發(fā)展，最大弊端則在于客觀上為社會發(fā)展不平衡推波助瀾。制度之首“惡”是在初次分配中造成“積極的不平等”，即因過于鼓勵效率忽視公平而導致資源集中于強勢階層與集團之中;制度之次“惡”則是在二次分配中放任“消極的不平等”，即對資源分配中產(chǎn)生的不平衡失于矯正，放任社會不平等的存在，不去救治社會不平等問題，不對社會弱勢群體進行傾斜，以規(guī)則平等和形式平等為由放任實質(zhì)不平等的存在和繼續(xù)。二者之綜合作用必然導致民生領域的嚴重社會問題。

即以私法為例，私法功能之優(yōu)勢與不足均根源于以個人利益為本位。私法時代的正義是消極正義，私法時代的自由是消極自由，其正義與自由都是以支持如火如荼的自由放任經(jīng)濟為核心目標，以最大化的保護個人利益為終極價值，并把這種利益的發(fā)展推向極致。發(fā)展到極致的個人利益必然因過分追求部分人的個人利益而傷及另一部分人的個人利益，必然因傷害另一部分人的個人利益而傷及社會整體利益，必然因傷及社會整體利益而最終損害個人利益自身。故而，私法之“功”在于有效地推動了自由競爭時期的經(jīng)濟和文化發(fā)展，私法之“過”在于這種推動因走向極致而最終失于極端與放任。這誠如有學者所言，“自由和效率的法律制度的運行結(jié)果走向了自己的反面，自由和效率反而受到以自由和效率為宗旨的法律的阻礙和損壞?！保?］

二、“惡之花”向“善之果”的轉(zhuǎn)化方式:社會法之生成路徑

“惡之花”最深層的本質(zhì)就是社會發(fā)展過程中產(chǎn)生出來的資源配置極端失衡以及由此所引發(fā)的社會不公正，社會法生成的過程就是“惡之花”結(jié)出“善之果”的過程。具體而言:

(一)民生保障缺乏之“惡”造就保障之法

民生保障缺乏之“惡”發(fā)展到社會無法承受之日，就是社會法走上歷史舞臺之時。社會民生中的福利缺位在一定程度上造就了社會保障之法。社會保障法律制度正是在解決社會弱勢群體民生問題的基礎之上生成出來，并在客觀實際上促進了社會成員共享發(fā)展成果。

第一，由私人慈善和宗教慈善轉(zhuǎn)變?yōu)閲腋＠?。慈善與救濟的早期形態(tài)是私人慈善與宗教慈善，由于這種慈善和救濟比較能夠符合當時社會歷史現(xiàn)實的需要，具有比較大的彈性和適應力，不拘泥于形式、時間和數(shù)量的要求，能夠隨時適應環(huán)境與情況的變化。這誠如Calvin Woodard所言，“可以確定的是，能夠證明一種非常感人的私人慈善模式已經(jīng)在1480年到1660年期間確實存在，并且，也的確有很好的理由相信，這種模式持續(xù)到整個十八世紀，也就是被一個評論家稱之為‘慈善的時代’的那個時期?！保?］301當私人慈善和宗教慈善不足以為社會提供安全和保障之時，國家福利之必要性就進入社會各階層的視野。許多社會有識之士最早站出呼吁社會注意民生問題，以歐文為代表的空想社會主義者身體力行致力于改善工人工作條件、提高工人福利，力爭在政治上、輿論上發(fā)揮更大的影響。①歐文召開工廠主會議推廣自己的想法，呼吁議會通過這方面的立法草案，并出版小冊子《論工業(yè)體系的影響》，兩次發(fā)出有關(guān)呼吁書——《上利物浦伯爵書——論工廠雇傭童工的問題》和《致不列顛工廠主書——論工廠雇傭童工的問題》，努力把單純賑濟變?yōu)橐磺泄S主必須依法遵行的事。參見《歐文選集》(第1卷)，柯象峰等譯，商務印書館1979年版，第146、158頁。一部分政府立法人員也積極參與到尋求解決問題方法的行列中來，為早期社會立法的出臺做出了貢獻。社會立法之初衷是解決社會民生問題的需要，這些社會問題多半是由于國家沒有很好地履行職責造成的社會無序狀態(tài)或者社會不公平狀態(tài)，所以，在社會保障領域國家開始出場，“政府開始充當一定的角色。從此，原有的傳統(tǒng)保障形式開始走上了國家化、社會化的道路?！雹贛arrin Perry，1992.Western Civilization.Boston:Houghton Mifflin Company.轉(zhuǎn)引自楊黔云、劉蘇榮:《現(xiàn)代社會保障制度在歐洲興起的原因》，http://www.cnlsslaw.com/list.asp?unid=2075，2008 －03 －26。

第二，保障民生自個人責任轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣熑?。工業(yè)革命的廣泛進行與自由競爭的深入發(fā)展在推動了社會生產(chǎn)力巨大發(fā)展的同時，在全社會中迅速分離出一個失業(yè)、流浪和困苦的社會階層?！白杂少Y本主義把貧窮歸咎于懶惰，它聲稱‘自由的’經(jīng)濟可以向一切人提供平等的機會，勤勞的人可以發(fā)財致富，懶惰的人則咎由自取。自由資本主義不認為貧窮是由工業(yè)化造成的，他認為貧窮只是個人行為的結(jié)果，因此是一種無可指謫的自然現(xiàn)象，正如自然界生長花草也生長棘藜一樣。”［6］在自由競爭早期階段的一些學者眼中，貧窮和弱勢都是個人責任。比如，洛克就認為，“與窮人相比，富人擁有更多為自己行為負責的資本。但是，在有關(guān)貧窮的問題上，除了以自己的行為對窮人施加影響力之外，富人無法幫助窮人。”①J.S.Mill，Dissertations and Discussions 181，199(1859)(originally printed as The Claims of Labour published in the Edinburgh Review for 1845).)轉(zhuǎn)引自 Calvin Woodard，Reality and Social Reform:the Transition from Laissez－faire to the Welfare State，The Yale Law Journal(72)1962 ，p.292.他們把貧困歸結(jié)為窮人的道德問題，而非經(jīng)濟問題，更非社會責任。到了壟斷資本主義階段，多數(shù)學者認識到貧困等社會問題“并不關(guān)涉窮人的道德問題”，［5］293而是國家和社會不可推卸的責任。與此相適應，提供救濟和慈善的責任主體也就發(fā)生了轉(zhuǎn)移:從私人和宗教機構(gòu)轉(zhuǎn)為國家。更為重要的是，在法律框架之內(nèi)，社會救助和社會保障不僅僅意味著國家對于弱者的救濟，而是把“某些弱者的個人利益提升為社會利益，并通過國家和社會來保障。”［7］4

第三，視救濟為施舍轉(zhuǎn)變?yōu)闄?quán)利。福利被長期等同于慈善、救濟、施舍。社會福利改革的最大障礙就是廣泛而根深蒂固的一種觀念:福利是一種異常現(xiàn)象，人們應該照顧自己，即使普遍承認了社會福利的概念，它還是被認定與事物的本質(zhì)相對。［8］487民生問題日益惡化之時，慈善、救濟和施舍層面上的保障機制都不能從根本上解決問題，惟有將社會保障和社會福利上升到權(quán)利的高度，以制度化和法律化的方式穩(wěn)固下來才能有所進展和突破。社會發(fā)展不僅僅使得社會福利作為權(quán)利形式而存在，也大大發(fā)展了這種權(quán)利的內(nèi)容?！段含攽椃ā反_定了現(xiàn)代意義上的生存權(quán)，“生存權(quán)不僅僅是活下去的權(quán)利，而且是能夠體現(xiàn)人的價值、體現(xiàn)人的尊嚴地生活下去的權(quán)利。”［9］后來，《魏瑪憲法》雖然被實際廢除，但是該法所體現(xiàn)的原則和精神卻被繼續(xù)保存下來。這些原則和精神不僅僅保護社會成員的基本物質(zhì)生活，更為關(guān)鍵的是，把社會保障提升到公民權(quán)利和社會精神意識的水平，福利幫助上升為每個人都可以分享的權(quán)利。［8］487

(二)分配之“惡”催生矯正之法。

社會資源的初次分配之“惡”與二次分配之“惡”導致社會發(fā)展的不平衡，這種不平衡亟待調(diào)整與矯正。社會法正是在二次分配領域?qū)Y源和權(quán)力進行傾斜分配，以此實現(xiàn)“矯正正義”。

第一，正義理論的轉(zhuǎn)變:從分配正義到矯正正義。面對日益嚴重的社會民生問題和日益覺醒的工人階級的反抗，掌握國家政權(quán)的統(tǒng)治者必須采取一定措施來緩和逐漸激化的階級矛盾。彼時，若仍然只強調(diào)所謂的平等保護與分配正義，則社會矛盾將進一步激化。于是，在生產(chǎn)過程中，他們不得不用法律來防止資本主義剝削的過火現(xiàn)象;在再分配過程中，也要用法律手段去收拾資本留下的爛攤子，變平等保護為傾斜保護。把法律作為重要社會調(diào)整機制，雖然這并不能從根本上解決當時的社會問題，但是的確起到了穩(wěn)定社會、為窮人提供最起碼的工作和生活條件的作用。《濟貧法》和《新濟貧法》就是這個歷史時期的產(chǎn)物。

反過來看，當時的社會立法狀況也促進了人們重新審視過去被認為理所當然的觀念?！皬哪撤N角度看，正是‘新濟貧法’內(nèi)容和實踐的不盡人意，加之隨著工業(yè)革命的擴展，促使人們對原來貧困概念有所反思和改變:即更多地從經(jīng)濟增長和社會秩序的角度來考慮貧困和與之相關(guān)的問題，從譴責窮人的懶惰或者無能轉(zhuǎn)向考慮經(jīng)濟結(jié)構(gòu)本身的問題，即強調(diào)窮人通過自助和艱苦工作擺脫困境轉(zhuǎn)而強調(diào)政府干預以支持窮人擺脫經(jīng)濟困難的必要性。”［10］

第二，發(fā)展觀的轉(zhuǎn)變:從物的發(fā)展到人的發(fā)展。物的累積與經(jīng)濟的增長是社會發(fā)展最基本的因素，也是最經(jīng)常被人們體會和聯(lián)想到的因素，更是社會發(fā)展中最容易被企及和實現(xiàn)的因素。但是，真正的社會發(fā)展不限于經(jīng)濟維度、不止步于物的發(fā)展，而必須充分關(guān)注作為社會組成部分的人的發(fā)展。發(fā)展也不獨直線式前進，更不會一路高歌猛進，而必然內(nèi)含了代價和負面后果。“一切社會發(fā)展本身都必然包含著倒退、損失、破壞?！薄翱茖W、理智、進步、發(fā)展所帶來的，不僅是福利、幸福、自由、生命，也能夠帶來苦惱、痛苦、奴役、破壞?！雹伲鄯ǎ莅录印つm:《社會學思考》，閻素偉譯，上海人民出版社2001年版，第466頁。轉(zhuǎn)引自邱耕田:《低代價發(fā)展論》，人民出版社2006年版，第165－166頁。承認發(fā)展的代價和負面后果就意味著摒棄了發(fā)展的天然合理性，重建了一種發(fā)展倫理?！巴高^發(fā)展倫理學，我們看到了‘發(fā)展并非是天然合理的’?！保?1］自由競爭資本主義對物之極端重視和對人之過分忽略所產(chǎn)生的巨大破壞就是發(fā)展代價的客觀表現(xiàn)，這種發(fā)展充其量只能是不全面發(fā)展、“帶病”的發(fā)展。當社會民生領域和再分配領域中的不平衡發(fā)展到極致之時，西方的政策和法律必然也只能從單純追求經(jīng)濟的發(fā)展到兼顧社會和文化的發(fā)展。

第三，國家與社會關(guān)系的轉(zhuǎn)變:從自由放任到福利國家。自由放任之本質(zhì)在于對經(jīng)濟和效率的最大化發(fā)展自由放任，客觀上也必然對由此產(chǎn)生的社會問題自由放任。“一切傳統(tǒng)的血緣關(guān)系、宗法從屬關(guān)系、家庭關(guān)系都解體了;勞動時間、特別是女工和童工的勞動時間延長到可怕的程度;突然被拋到全新的環(huán)境中(從鄉(xiāng)村轉(zhuǎn)到城市，從農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)到工業(yè)，從穩(wěn)定的生活條件轉(zhuǎn)到天天都在變化的、毫無保障的生活條件)的勞動階級大批地墮落了?！保?2］他們失去了傳統(tǒng)家庭保護之后必然在家庭之外尋求庇護，而在基督教會組織的慈善作用日漸凋敝，民族國家又沒有及時、良好地履行其應有的公共職能，于是，在社會中出現(xiàn)社會福利與社會救濟的管理危機與斷層。這些狀態(tài)表面上看是社會自身出現(xiàn)了問題，但是，究其實質(zhì)是由于國家和社會之間的協(xié)調(diào)以及國家對社會的控制等方面有了亟待解決的矛盾。在社會發(fā)展的過程中，由于發(fā)展的不平衡性，社會困難群體常常是那些沒有很好分享社會發(fā)展的成果、卻為社會發(fā)展做出了犧牲、甚至是很大犧牲的人群。在自由競爭濫觴之時，社會問題不被認為是社會的責任，而是個人的責任。而當社會問題遠遠超出個人解決能力之外、社會的自我調(diào)整遭遇到問題的時候，國家和作為其實體表現(xiàn)形式的政府就不能推卸應該擔負的社會責任。由此，福利國家開始走上歷史舞臺。

(三)制度之惡呼喚改良之法

作為彌補公私法制度設計不足的社會法是在原有社會框架之下進行的制度設計與修正，而非進行根本性的變革。這種修正是對傳統(tǒng)公法與私法在原則與理念、制度與規(guī)范等方面的調(diào)整與補充，以此解決當時的社會失和與制度失范。

第一，法律關(guān)系主體之轉(zhuǎn)變:由兩方主體發(fā)展為三方主體，甚至是四方主體。法律關(guān)系主體之范圍、數(shù)量與地位反映了法律發(fā)展之核心變化，亦是社會變遷之制度縮影。在傳統(tǒng)的公法和私法之中，法律關(guān)系主體一般是兩方當事人，如民事法律關(guān)系主體和行政法律關(guān)系主體。兩方主體的架構(gòu)在私法領域體現(xiàn)了法律關(guān)系雙方當事人之間平等、自愿和等價有償，并將其他組織乃至國家的干預排除在外;在公法領域則體現(xiàn)了公權(quán)力主體對相對人的控制與擠壓。前者之過度發(fā)展易失于放任，后者之過度發(fā)展易失于極權(quán)。

在公法和私法獲得充分發(fā)展并表現(xiàn)出歷史局限性之后，社會法取其所長、避其所短，將公私法的調(diào)整優(yōu)勢有機結(jié)合在一起，將兩方主體發(fā)展為三方主體，甚至是四方主體。在勞動法領域，于傳統(tǒng)合同的兩方當事人之外又加上第三方關(guān)系，形成雇主、雇員和國家三方法律主體;在社會保障法領域，于傳統(tǒng)的兩方當事人之外又加上第三方和第四方關(guān)系，形成國家、單位、家庭和個人四方法律主體。多方主體之優(yōu)勢在于:在兩方主體之間加入第三方和第四方的因素，對雙方相對人之間的力量形成制約與抗衡;在國家與個人之間、政府與社會之間形成一個“隔離保護帶”，對個人權(quán)益形成支持和保護;第三方和第四方的存在使傳統(tǒng)私法關(guān)系不會過于自由放任，也使傳統(tǒng)的公法關(guān)系不會過于極權(quán)。

第二，權(quán)利結(jié)構(gòu)和內(nèi)容之轉(zhuǎn)變:社會權(quán)的萌芽與發(fā)展。社會權(quán)是社會法的核心和靈魂，只有社會權(quán)發(fā)展才會有社會法的真正發(fā)展。社會法之所以能夠蓬勃發(fā)展，不獨依賴社會物質(zhì)基礎的保障，社會權(quán)利意識和觀念發(fā)展的影響作用亦是不可或缺。惟其社會保障、社會福利成為社會成員的權(quán)利而非恩賜之時，社會法才會獲得真正的發(fā)展。如果社會文明的發(fā)展程度不足以從根本上扭轉(zhuǎn)社會福利來自于恩賜這一觀念，社會福利事業(yè)的發(fā)展必將舉步維艱，而社會法律制度和觀念也仍將停留在比較粗糙和原始的階段。社會法的發(fā)展是社會發(fā)展的必然結(jié)果，也是社會權(quán)利發(fā)展的必然結(jié)果。

在福利國家的大背景之下，社會權(quán)的現(xiàn)實存在和觀念形態(tài)才具有了可能性，才會受到法律的保障。二戰(zhàn)后，以英國《貝弗里奇報告》為標志的“福利國家”中，“社會保障法開始將社會保障作為全體公民(國民)的權(quán)利，被保障主體擴大到了全體公民(國民)，同時逐步提高被保障主體享受的社會保障待遇水平?！保?3］從另外一個角度上看，社會權(quán)利觀念也是福利國家形成過程中的重要動力，“社會權(quán)利在有些福利國家是實施大規(guī)模社會再分配的根據(jù)”。［14］

第三，法律救濟機制之轉(zhuǎn)變:由自我救贖到國家和社會救贖。社會法調(diào)整機制最為重要的特點是在原有公私法調(diào)整機制中增加國家和其他社會力量的因素，使得在勞動、社會保障等領域中社會成員的自我救贖之外增加了國家救贖和社會救贖。在勞動法領域，雖然也使用了很多民法的基本概念與原則，但加入了很多國家干預和行政措施;在社會保障領域，除了自我保障和家庭保障之外還大大擴大了國家和其他社會力量的保障。在三方和四方主體之間相對比較復雜的法律關(guān)系之中，法律主要不再是私人意志之間自由交易的工具，而是不得不去處理標準合同、工會代表工人與資方代表達成的協(xié)議、法定條款和術(shù)語。［15］2于是，在一定意義上，普通法變成了社會福利國家或者社會服務國家中財產(chǎn)的法律概念。在這個福利國家中，普通法中的所有權(quán)變成了權(quán)利、自由和權(quán)力中擠出了法定和司法限制、法定執(zhí)照、社會保險、雇傭的法定條款，等等之后的渣滓。［15］2

三、“惡之花”向“善之果”的轉(zhuǎn)化機理:社會法之“生成基因”

社會法“生命”之獲得，源自于社會法之“生成基因”。這些“生成基因”是“惡之花”向“善之果”轉(zhuǎn)化過程中形成的。

(一)在倫理上看，其生成源自集體對善的“妥協(xié)”，以應對分配之“惡”

初次分配和二次分配過程中產(chǎn)生的貧富懸殊、兩極分化等分配之“惡”以及由此產(chǎn)生的重大社會問題已經(jīng)危及社會穩(wěn)定和社會發(fā)展。當整個社會面臨著集體生存問題之時，必須對社會公正之“善”做出必要的妥協(xié)，否則就會引發(fā)更深層次的社會危機。這種妥協(xié)在倫理基礎上看是利己主義對利他主義的妥協(xié)、惡對善的妥協(xié)、個體發(fā)展對集體生存的妥協(xié)。

具體而言，原本的自由放任和自由主義精神在某種意義上講是對個人自我的極大關(guān)注，受這種極大關(guān)注的直接影響，利己主義是當時的主旋律。同時，對他人自由、隱私、空間與自我的尊重和不干預也成為利己主義的副產(chǎn)品。這樣，對他人利益的促進就不會成為主流的聲音。而在19世紀，福利哲學在自由放任主義和功利主義的邊上漸漸成長起來，典型的利他主義情感也隨之孕育和發(fā)展。于是，一個自由而健全的社會中，利己和利他就存在交集，福利哲學與相應制度和文化的發(fā)展就在利己主義和利他主義的雙重滋潤下成長起來。這誠如諾曼·巴里所言，“一個自由的社會不僅促進自利的市場動機，而且促進利他主義情感。”［16］13“現(xiàn)代民主的福利國家非常依附于某種利他主義，也就是選民的非自私品格?！保?6］13“國家福利便成了一種奇怪的‘強制利他主義’形式?！保?6］14若無這種利他主義品格，則社會法和現(xiàn)代福利國家都不會出現(xiàn)。而這種利他主義確非人類第一價值位階的選擇，而是迫于社會分配現(xiàn)實需要而做出的“糾偏”之舉。

(二)在制度層面上，其生成仰賴社會法之獨特優(yōu)勢，以應對制度之“惡”

社會法最大的制度優(yōu)勢在于平衡，即:公法與私法之間的平衡。此一平衡在一定程度上源自于后發(fā)優(yōu)勢，其外在表現(xiàn)為規(guī)范之平衡，其終極旨歸為價值之平衡，其理論基礎為三大法學流派之平衡，其內(nèi)在機理為救濟機制之平衡。

在價值層面，社會法是以社會為本位、以實現(xiàn)社會實質(zhì)公正為價值目標的，這是對公法與私法之平衡。私法以個人利益為本位，通過市場調(diào)節(jié)機制追求個人利益最大化以及交易安全;公法以國家利益為本位，通過政府調(diào)節(jié)機制追求國家利益最大化以及國家安全;社會法以社會利益為本位，通過社會調(diào)節(jié)機制追求社會公共利益最大化以及社會安全。［7］15當公民在年老、疾病、傷殘、失業(yè)、生育、死亡、遭遇災害、面臨生活困難時需要國家和社會給予物質(zhì)幫助的時候，用市場經(jīng)濟的自由競爭是不能夠解決問題的。當勞資雙方實力懸殊、勞動者需要法律和制度去維護自己的合法權(quán)益的時候，不考慮勞資雙方的實力對比的形式平等標準，是實質(zhì)上最大的不平等?！叭魏螜?quán)利都是把同一標準應用在不同的人身上，即應用在事實上各不相同、各不相等的人身上，因而‘平等的權(quán)利’就是破壞平等，就是不公平。”［17］“要避免所有這些弊病，權(quán)利就不應當是平等的，而應當是不平等的?！保?8］所以，以解決社會不公正、不和諧問題為歷史使命的社會法，必然是揚棄(不是簡單否定而是肯定中的否定)形式平等而選擇實質(zhì)公正。

在內(nèi)在機理層面，社會法具有公法和私法的因素，或者說采用公法和私法的調(diào)整手段。法律的內(nèi)在機理是指整個法律體系的內(nèi)部結(jié)構(gòu)、內(nèi)在聯(lián)系和運作方式的統(tǒng)一。社會法的內(nèi)在機理，既在一定程度上具有私法的自由意志性，也在一定程度上具有公法的國家強制性;既以追求社會整體公共利益為目標，也最終將利益實現(xiàn)機制落實到個體成員私人利益之上;既以個體成員和家庭為保障主體，也以社會和國家為保障主體;既以傳統(tǒng)的公私法救濟機制為基礎，也創(chuàng)設和依賴自身獨有的救濟機制。①“有權(quán)利就應當有救濟，其中司法救濟又是權(quán)利救濟途徑中最權(quán)威、最行之有效的方式，是保障公民社會保障權(quán)利恒久不易的追求。由于社會保障權(quán)的特殊性質(zhì)，傳統(tǒng)的民事和行政救濟體系已不能適應社會保障爭議的需要，打破傳統(tǒng)的普通訴訟程序，借鑒國外成熟經(jīng)驗，完善和創(chuàng)設符合社會保障權(quán)特征的現(xiàn)代的特殊司法救濟機制已成為必然之選。”參見鄭瑩:《從傳統(tǒng)走向現(xiàn)代:社會保障權(quán)司法救濟的檢省與矯正》，載《法學雜志》2012年第3期。所著力解決的社會問題更多的是介于國家與社會之間，既有公的性質(zhì)，又牽涉私的領域;既不完全適用私的手段，也不完全適用公的方法，尤其是解決公私法力有不逮的問題。

(三)在社會物質(zhì)基礎上，其生成因應社會發(fā)展中的民生訴求，以應對民生保障缺乏之“惡”

從某種意義講，社會發(fā)展的過程既是不斷產(chǎn)生社會問題的過程，同時也是解決這些問題提升社會發(fā)展高度的過程。在這一過程中，問題連著問題，問題壓著問題，問題與問題疊加，問題與問題相糾纏。對社會發(fā)展與進步的追求就像遠方的地平線，永遠向前也永無止境。在本質(zhì)上，某一階段的社會問題，其根源起于社會發(fā)展所帶來的變化與動蕩，其解決推動和標志著一個社會發(fā)展階段的完成。自由競爭所產(chǎn)生的民生問題是社會發(fā)展過程中的民生問題，從根本上解決這些問題也要有賴于社會的進一步發(fā)展。故而，在理解社會法的時候，要把對社會法的認識提高到解決社會發(fā)展過程中的社會問題的高度。社會法既是社會發(fā)展到一定階段的必然產(chǎn)物，反映了社會發(fā)展的程度和必然需要，也能夠推動社會的發(fā)展、保護社會公共利益。

事實上，任何制度的產(chǎn)生，包括各種法律制度在內(nèi)，我們幾乎都可以找到其深層次的社會背景原因，多半都是為解決某種社會問題而存在。傳統(tǒng)的公法與私法制度當然也不例外。但是，社會法所著力解決的社會問題又異于前兩者。私法的根本精神在于主體之間的平等地位、契約自由和經(jīng)濟的最大化發(fā)展，是為了保障市場經(jīng)濟的有序進行，充分發(fā)揮社會個體成員的主觀能動性。而公法的側(cè)重點則是以強有力的國家機器為后盾，協(xié)調(diào)國家與社會、國家與公民之間的關(guān)系，消除社會異己分子對統(tǒng)治秩序的影響、保護國家安全。私法與公法的產(chǎn)生與發(fā)展由來已久，公私法的劃分亦為人們所共同認知，在大陸法系國家更是如此。社會法的歷史使命有別于前兩者。②市民法原理的貫徹本身激化了資本主義的內(nèi)部矛盾，社會法的原理承認因這種矛盾而使生存權(quán)受到威脅的社會集團的生活事實，在維護生存權(quán)的基礎上，根據(jù)社會正義而對之加以規(guī)制。參見沈宗靈:《現(xiàn)代西方法理學》，北京大學出版社1992年版，第248頁。社會法注重化解社會矛盾尤其是貧富分化造成的社會矛盾、平衡社會公眾心理，側(cè)重解決民生問題，“增進人類社會共同福祉，維護社會安全，如社會保障、環(huán)境保護;促進社會的均衡發(fā)展，即保護弱勢群體，均衡社會結(jié)構(gòu);增強人類社會的合作協(xié)調(diào)能力，即干預競爭。”［19］這樣的歷史使命決定了社會法在本質(zhì)上的高度。因此，不能單純就社會法的細枝末節(jié)問題界定它，亦不可就法律本身考慮社會法的本質(zhì)、內(nèi)涵與其他問題與特征。

四、“善”之不可不求:社會法生成之合規(guī)律性

社會法之生成，在宗教層面、倫理層面、哲學層面、社會層面和規(guī)范層面上均符合發(fā)展的一般規(guī)律，換言之，它是合規(guī)律性的產(chǎn)物。

(一)倫理之維:社會法之生成符合人性中“惡”向“善”轉(zhuǎn)化的基本規(guī)律

“惡”之不可回避乃“惡”之必然屬性;“善”之不可放棄亦是人類之內(nèi)在需求?！皬闹饔^方面來說，惡產(chǎn)生的根本原因是利己主義的驅(qū)使?！保?0］“利益就其本性說是盲目的、無止境的、片面的，一句話，它具有不法的本能。”［21］在終極意義上，人類社會進步的歷史是人類或在器物上、或在精神上、或在制度上、或在實踐上促使“惡”向“善”轉(zhuǎn)化之結(jié)果，法律文明也未能例外。就社會法而言，其生成是人類為了集體生存的需要所作出的必要妥協(xié)。自由競爭是人性對利益最大化追逐的充分刺激，當這種競爭發(fā)展到極致之時，人性中的惡必須得到制度化的遏制，否則就會面臨著集體的覆亡與毀滅，而社會法與福利國家均是人類面對社會基本現(xiàn)實的必要妥協(xié)。這誠如趙震江先生所言，“法律無法選擇確認每一主體的每一利益，便必須對各種利益沖突加以平衡從而不致使人類社會在無謂的利益紛爭中而毀滅，失去繼續(xù)發(fā)展的可能?！保?2］

(二)哲學之維:社會法之生成符合事物辯證發(fā)展的基本規(guī)律

在很多時候，歷史的發(fā)展就像鐘擺:總是在進行著一種運動——追求平衡點、達至平衡點卻不會停留在平衡點、迅速超越平衡點的運動。基于對立統(tǒng)一規(guī)律，作為事物兩個方面的“善”與“惡”，既統(tǒng)一又斗爭并以此推動事物的運動、變化和發(fā)展。當民生保障缺乏之“惡”與分配之“惡”嚴重到超過社會的基本平衡線之時，“惡”就會向“善”轉(zhuǎn)化。

對“惡”進行向“善”的糾偏，一種重要的表現(xiàn)是對社會不平等的糾偏。社會法的重要宗旨之一是為了消除社會中事實上存在的不平等，或者至少可以或多或少地消除這種不平等所帶來社會矛盾和社會問題。事實上，從人的體力、智力、秉賦、自然條件、家庭環(huán)境、后天機遇和個人努力等多方面造成差別的必然性角度而言，社會中的不平等是必然存在的，加之社會制度和政治制度又會加重這種不平等。所以，不平等作為社會現(xiàn)象是普遍存在的。問題的關(guān)鍵在于如何正視這種不平等和減少、緩和這種不平等帶來的社會后果，去爭取一種更為接近公平和正義的結(jié)果。

對“惡”進行向“善”的糾偏，另一種重要的表現(xiàn)是以社會為中心。以社會為中心是對自由競爭時期完全自由放任、以個人為本位的逆反，也是對極端個人主義的集中檢討。在社會與個人關(guān)系維度上，以社會為本位與以個人為本位相對;在社會與國家關(guān)系維度上，以社會為本位與以國家為本位相對。故而，以社會為本位是對前兩者的雙重反動。社會的核心要素是生產(chǎn)者和勞動者自身，以社會為本位本質(zhì)上是以人為本位、以人自身的發(fā)展為本位、以人的福利、權(quán)利和尊嚴為本位。以社會為本位更加體現(xiàn)以人為本的精神，更加側(cè)重社會的可持續(xù)發(fā)展，不以掠奪自然為手段、不以犧牲人與自然之間的和諧關(guān)系為代價。以社會為本位強調(diào)社會安全、社會發(fā)展與社會公共利益的結(jié)合，并關(guān)注人自身素質(zhì)的發(fā)展。一個國家越是強調(diào)以社會為本位、越是尊重社會自身的存在、重視社會成員的福利與權(quán)利，就越是需要社會法作為社會調(diào)整機制的存在，其社會法就會越發(fā)達。

(三)社會之維:社會法之生成符合社會發(fā)展的基本規(guī)律

作為自組織體的社會常常并不鐘情于直線型的發(fā)展規(guī)律，而是以肯定——否定——否定之否定的方式螺旋式前進，甚至還會出現(xiàn)一定的反復和倒退。在這樣的發(fā)展邏輯中，各種形式的“惡”紛至沓來，不可避免地暴露出發(fā)展過程中的弊端與問題，甚至在一定歷史時期會摧垮發(fā)展的既有成果。但是，回避、掩蓋或遮蔽“惡”只能使“惡”永遠是“惡”，試圖一勞永逸地消滅“惡”甚至會影響到發(fā)展本身，對待“惡”的態(tài)度應該是積極應對，促使“惡”向自身的對立面轉(zhuǎn)化。有時，對“惡”的有效解決會產(chǎn)生意想不到的“善”果。而“惡”正是以自身獨特的方式矯正發(fā)展的方向、提升發(fā)展的質(zhì)量和推進發(fā)展的進程:“惡之花”經(jīng)常催發(fā)“善之果”。

根據(jù)人的自由與解放狀況的發(fā)展程度，馬克思把人類社會的發(fā)展劃分為三大階段。第一個階段，是“人的依賴關(guān)系”占統(tǒng)治地位的階段，即自然經(jīng)濟狀態(tài)下的前資本主義階段;第二個階段，是“以物的依賴性為基礎的人的獨立性”階段，即商品交換普遍發(fā)展的資本主義階段;第三個階段，是“建立在個人全面發(fā)展和他們共同的社會生產(chǎn)能力成為他們的財富這一基礎上的自由個性”［23］的階段，即未來作為自由人聯(lián)合體的共產(chǎn)主義階段。在那里，“每個人的自由發(fā)展是一切人的自由發(fā)展的條件”。［3］294可見，社會發(fā)展首先是作為社會主體的人的自身發(fā)展，也包括政治社會制度能夠有利于公平和正義等目標的實現(xiàn)，以及社會與社會發(fā)展所依存的自然之間的良性互動發(fā)展。

(四)規(guī)范之維:社會法之生成符合法律、尤其是社會法的本質(zhì)屬性和客觀特點

從法律自身發(fā)展的特性來看，社會法之生成是法律的階級性有所減弱、社會性逐漸增強的長期關(guān)系走向的階段性反映。當時，統(tǒng)治秩序出現(xiàn)了一定程度的危機，而且，這種危機的化解僅僅依靠武力鎮(zhèn)壓不能奏效，反而會造成更劇烈的反抗與社會的動蕩。在法律調(diào)整機制上看，過分反映階級性特征的法律很明顯已經(jīng)無法解決日益尖銳的社會矛盾，為此，更多地體現(xiàn)社會性一面特征的法律就充當了解決這種矛盾的重要途徑。事實說明，社會法的產(chǎn)生和發(fā)展是反映其時其地的社會問題和社會狀況的一面鏡子。所以，在一定意義上講，法律的階級性和社會性之間對比關(guān)系的強弱取決于國家和社會之間良性互動的程度。社會法是國家和社會關(guān)系的晴雨表。當國家和社會之間關(guān)系需要緩和的時候，特別需要社會性比較強的法律，國家和社會關(guān)系協(xié)調(diào)和順暢的時候，就是社會法發(fā)展完善和健全的時候。國家和社會真正良性互動的時候，就是社會法發(fā)展的理想時期。這個時期的法律也應該是社會性體現(xiàn)得最強的時候。

社會法作為與公私法相并列的獨立法域的興起，是公法私法化和私法公法化的產(chǎn)物。私法公法化就意味著，在私法領域中逐漸滲入了國家干涉的因素，國家開始轉(zhuǎn)變過去對于私法領域完全意思自治的放任;而公法私法化意味著，在公法領域中過去完全由國家管理和監(jiān)控的部分中開始滲入私的因素;對不適合由國家管、不應該由國家管和國家管理不力的事務，應更多地發(fā)揮個人、社會團體和社會的作用。法律“社會化”的實質(zhì)，就是試圖通過國家干預，利用法律手段來保護社會利益，以穩(wěn)定社會和經(jīng)濟秩序，緩和社會矛盾和社會沖突。［24］這也誠如拉德勃魯赫所言，國家對公共領域的干預是社會法的重要特征之一。［25］在法律領域，從過去自羅馬法以來涇渭分明的公私法二元界分中漸漸分化出一個既不是完全的公法、也不是完全的私法的空間，出現(xiàn)了一個可以日漸與傳統(tǒng)的公私法相并列和相制約的獨立法域?！叭舭础椒āā山Y(jié)構(gòu)來解釋:將上述社會立法歸入‘私法’，則與‘私法自治’原則相矛盾，也有違私法的‘自由’、‘平等’之理念;若歸入‘公法’則為公權(quán)力無限介入‘私域’創(chuàng)造了理論上的‘合法性’，進而導致了社會自由、個人權(quán)力保障等現(xiàn)代化社會的基本準則喪失殆盡，其極端的便是納粹主義的抬頭?！保?6］社會法兼具公法與私法的調(diào)整特性，盡力彌合公法與私法調(diào)整方式的缺憾與不足，汲取二者的優(yōu)長之處以適應社會發(fā)展的要求。社會愈發(fā)展，公與私的調(diào)整界限就會愈模糊，社會法的發(fā)展空間和存在意義就愈大。

五、結(jié)語

當前，我國社會發(fā)展中最大的“惡之花”是日趨嚴重的社會民生問題，較之于單純的公法機制或者私法機制，社會法作為“民生之法”具有更大的優(yōu)勢，因而其發(fā)展與繁榮既具有必要性又具有必然性。我國社會法之生成與發(fā)展在順應社會法一般發(fā)展規(guī)律的基礎之上應著重自身特色。

社會法是社會主義的題中應有之義，社會法與社會主義存在著本質(zhì)上的契合關(guān)系。按照馬克思主義經(jīng)典作家的社會與國家關(guān)系的基本原理，可以知道:如果說在資本主義國家，社會法是社會發(fā)展自發(fā)產(chǎn)物的話，那么，社會主義國家則必須自覺地使自身的法律社會化。故而，必須把發(fā)展社會法作為我國法治事業(yè)的重中之重，將社會民生的“惡之花”轉(zhuǎn)化為公平正義的“善之果”。

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