孫國(guó)祥

(南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210093)

一、問(wèn)題的提出

刑事政策對(duì)刑事立法的指導(dǎo)作用不言而喻，兩者通過(guò)指導(dǎo)與被指導(dǎo)而獲得統(tǒng)一。一旦進(jìn)入刑事司法領(lǐng)域，貫徹刑事政策與適用刑法究竟存在何種勾連?理論界對(duì)此主張不一。一些學(xué)者站在嚴(yán)格規(guī)則主義的立場(chǎng)上，自覺(jué)或者不自覺(jué)地將刑事政策與刑法對(duì)立起來(lái)，強(qiáng)調(diào)“刑法與刑事政策不應(yīng)該是相輔相成的關(guān)系，而應(yīng)是此消彼長(zhǎng)的關(guān)系。”［1］刑事政策的作用僅限于刑事立法，而刑事司法應(yīng)當(dāng)“割裂刑法與社會(huì)的互動(dòng)關(guān)系，保持刑法的‘純化’”，［2］并將這種嚴(yán)格的界域之分作為現(xiàn)代刑事法治的重要邏輯特征。貫徹刑事政策常被貶斥為與法制、法律對(duì)立的非法治實(shí)踐，與“現(xiàn)代刑事法治”的訴求截然相反。綜觀近年來(lái)刑法理論界熱衷的犯罪論體系建構(gòu)，繁蕪叢雜的體系設(shè)計(jì)中，大都崇尚用封閉和自洽的體系解決社會(huì)生活中形形色色的刑法問(wèn)題，而具有一定開(kāi)放性的刑事政策內(nèi)容則無(wú)容身之處，完全被排斥在外。因?yàn)椤翱紤]到在罪刑法定的前提下，司法定罪的政策余地其實(shí)是很有限的，因此，刑事司法政策一般僅指刑罰裁量政策?！保?］近年來(lái)，也有不少學(xué)者在研究中采折中主義的立場(chǎng)，一方面承認(rèn)刑事政策對(duì)刑事司法具有指導(dǎo)作用，另一方面又試圖對(duì)這種作用作嚴(yán)格限制。例如有學(xué)者認(rèn)為，刑事政策在司法中的作用僅局限于指導(dǎo)刑法的解釋、指導(dǎo)量刑和指導(dǎo)刑事司法確定不同的打擊重點(diǎn)和打擊程度。刑事政策本身不能直接規(guī)范社會(huì)行為。刑法與刑事政策應(yīng)保持一定的距離，刑事司法接受刑法的指導(dǎo)，也應(yīng)該將刑事政策的貫徹和落實(shí)嚴(yán)格控制在現(xiàn)行刑法規(guī)定的范圍內(nèi)。［4］換言之，“就刑事政策與刑法司法來(lái)講，刑法則高于刑事政策，刑事政策只能在刑法的框架內(nèi)運(yùn)作?！保?］折中主義的觀點(diǎn)，實(shí)際上仍然固守本體前提:刑法與刑事政策是相互獨(dú)立的體系，刑事政策僅僅是對(duì)已經(jīng)被確定的犯罪行為如何配置刑罰的問(wèn)題，無(wú)法也不應(yīng)該介入刑事規(guī)范調(diào)整范圍的定罪問(wèn)題，排斥刑事政策融入犯罪論體系直接發(fā)揮作用。這樣，仍無(wú)法有效消解刑法與刑事政策的緊張關(guān)系。

然而，刑事政策并沒(méi)有因?yàn)閷W(xué)者的體系性排斥而將其作用僅停留在立法層面，它不但沒(méi)有被驅(qū)逐出刑事司法領(lǐng)域，反而在實(shí)踐中有不斷強(qiáng)化和擴(kuò)大其作用范圍的趨勢(shì)。只是刑事政策與刑法被學(xué)者強(qiáng)行分離后，客觀上形成了定罪量刑的兩種不同的犯罪評(píng)價(jià)體系及評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，造成了對(duì)某一行為，刑法與刑事政策的不同分析路徑往往得出截然不同的結(jié)論，也促成了建立在刑法規(guī)范基礎(chǔ)上的教義學(xué)與刑事政策的對(duì)立，即所謂“教義學(xué)上是正確的東西，在刑事政策上卻是錯(cuò)誤的;或在刑事政策上正確的東西，在教義學(xué)上卻是錯(cuò)誤的?！保?］14司法實(shí)踐如果各取所需，極易形成“同案不同判”的尷尬。例如，同樣是因?yàn)槊袷录m紛而發(fā)生的毆斗，最高人民檢察院通過(guò)指導(dǎo)性案例，要求“檢察機(jī)關(guān)辦理群體性事件引發(fā)的犯罪案件，要從促進(jìn)社會(huì)矛盾化解的角度，深入了解案件背后的各種復(fù)雜因素，依法慎重處理，積極參與調(diào)處矛盾糾紛，以促進(jìn)社會(huì)和諧，實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一?！雹賲⒁?jiàn)最高人民檢察院:“施某某等17人聚眾斗毆案(檢例第1號(hào))”。即通過(guò)刑事政策的考量，對(duì)有明確的民事利益指向而引發(fā)糾紛并進(jìn)而發(fā)生的此類毆斗案件，一般不應(yīng)作為聚眾斗毆罪論處。但是，仍有不少地方對(duì)此類案件“依法”認(rèn)定為聚眾斗毆罪。差不多的情節(jié)，截然不同的結(jié)果，自然引起了人們對(duì)司法公正的質(zhì)疑。

揆諸現(xiàn)實(shí)，刑事政策與刑法的關(guān)系客觀上需要有新的理論認(rèn)知。筆者認(rèn)為，應(yīng)該消除刑事政策與刑法的“兩張皮”現(xiàn)象，承認(rèn)“刑事政策不僅包括對(duì)已經(jīng)被確定為犯罪的行為應(yīng)當(dāng)配置何種刑事制裁方法才有助于維系最低限度的社會(huì)秩序的處罰選擇問(wèn)題，還包括應(yīng)當(dāng)把多大范圍內(nèi)的行為和何種性質(zhì)的行為納入刑事規(guī)范調(diào)整范疇的定罪問(wèn)題。”［7］應(yīng)將刑事政策融入我國(guó)傳統(tǒng)的犯罪論體系，進(jìn)而進(jìn)一步發(fā)揮刑事政策的功能，同時(shí)將刑事政策的功能發(fā)揮限制在合理的范圍中。

二、刑事政策與刑法在司法中的雙向襄助

毋庸諱言，刑法與刑事政策的價(jià)值目標(biāo)存在著一定的沖突?；谌藱?quán)保障的理念，罪刑法定原則之下的刑法具有安全性特點(diǎn)，理想主義者將刑法視為一個(gè)可以自洽的邏輯體系。然而，真實(shí)的司法實(shí)踐往往事與愿違，刑事司法解決的是靈動(dòng)與豐富的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，基于現(xiàn)實(shí)的社會(huì)保護(hù)考慮，刑法是無(wú)法自洽的，刑法的社會(huì)適應(yīng)性需要以正義之名的刑事政策精打細(xì)算。由于人權(quán)保障和社會(huì)保護(hù)都是社會(huì)的基本需要，由此引發(fā)了矛盾和沖突。正如英國(guó)著名學(xué)者R·科恩(Morris Cohen)所指出的:“生活需要法律具有兩種相矛盾的本質(zhì)，即穩(wěn)定性或確定性和靈活性。需要前者，以使人的事業(yè)不致被疑慮和不穩(wěn)定所損害;需要后者，以免生活受過(guò)去的束縛?！保?］在雙重需要面前，人們不得不對(duì)理想與現(xiàn)實(shí)作調(diào)和:一方面，刑法雖偏重人權(quán)保障但并不是排斥、削弱社會(huì)保護(hù)，因?yàn)椤拔覀兘裉斓姆?，已?jīng)不再只是為了實(shí)現(xiàn)這種法治國(guó)的機(jī)能了?！保?］11刑法仍一如既往地承擔(dān)著社會(huì)保護(hù)的重任;另一方面，現(xiàn)代社會(huì)的刑事政策雖然偏重于社會(huì)保護(hù)和犯罪控制，但其作用已經(jīng)不是單純的追求社會(huì)保護(hù)和懲罰犯罪，而是多元的，同樣發(fā)揮著自由保障的作用(當(dāng)然在不同的時(shí)期會(huì)有所側(cè)重)。正是這種生活的需要以及機(jī)能上的相互交叉，決定了它們具有融為一體的前提和基礎(chǔ)。正如德國(guó)羅克辛教授所指出的，“法律上的限制和合乎刑事政策的目的，這二者之間不應(yīng)該相互沖突，而應(yīng)該結(jié)合到一起，也就是說(shuō)，法治國(guó)和社會(huì)福利國(guó)之間其實(shí)也并不存在不可調(diào)和的對(duì)立性，反而應(yīng)當(dāng)辯證統(tǒng)一起來(lái)”。［6］15進(jìn)言之，刑事政策與刑法融合是它們各自實(shí)現(xiàn)自己功能和發(fā)展的雙向需要。

首先，刑法本身的封閉性和非自足性有賴于刑事政策的激活和彌補(bǔ)。傳統(tǒng)的犯罪論打造的刑法體系，通常由各種刑法教義性概念所組成，其一旦形成，便形成與政治和社會(huì)分離的封閉性。例如傳統(tǒng)的四要件體系中，各種犯罪構(gòu)成要素都已經(jīng)被假設(shè)抽象在客體、客觀方面、主體和主觀方面的四要件中。某個(gè)行為只要形式上滿足了犯罪的法定要素，犯罪就依法成立。這種對(duì)號(hào)入座式的司法固然有利于形式意義的刑事法治實(shí)現(xiàn)，但未必能夠取得刑法適用的社會(huì)效益。如果司法僅僅倚重紙上來(lái)去的法律，極易形成脫離現(xiàn)實(shí)的本本主義、教條主義，裁判往往經(jīng)不起“所以然”的追問(wèn)。刑事政策的缺席或者說(shuō)離開(kāi)刑事政策價(jià)值選擇的刑法體系，刑法不可避免地導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)適應(yīng)力的缺失，由此形成的司法裁判結(jié)果，無(wú)法實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的動(dòng)態(tài)平衡。所以，在羅克辛教授看來(lái)，封閉的體系妨礙了我們對(duì)刑法問(wèn)題的解決:一方面，這種封閉體系阻塞了教義學(xué)與刑事政策價(jià)值選擇之間的聯(lián)系;另一方面，也阻塞了它與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的聯(lián)系，而它們之間的通道本應(yīng)是相通的。［6］16－17況且，無(wú)論如何，“刑法是行使國(guó)家權(quán)力的一種形式，因而也就是一種政治。”［9］試圖將刑法規(guī)范的適用與政治、社會(huì)徹底分離，其設(shè)想近乎于天真。刑事司法如果不與時(shí)代聯(lián)系，不解決時(shí)代提出的課題，僅僅滿足用玄妙、晦澀的語(yǔ)言構(gòu)造的抽象體系要求，不但使法律無(wú)法有效運(yùn)行，而且有可能在發(fā)展了的社會(huì)面前失去其存在的價(jià)值，表面上雖然保持了“純化”，但卻在“純化”中自我封閉和僵化，不能為社會(huì)發(fā)展提供現(xiàn)實(shí)的指向。而刑法一旦無(wú)法滿足社會(huì)保護(hù)的需要，人們對(duì)刑法的有效性就會(huì)產(chǎn)生懷疑。近年來(lái)，一些典型案例的裁判因機(jī)械執(zhí)法而出現(xiàn)的困窘，其根源不在于形式上的法律依據(jù)適用錯(cuò)誤，而是缺乏刑事政策考慮所致。適時(shí)而生的刑事政策的融入，搭建了刑法規(guī)范與現(xiàn)實(shí)之間的聯(lián)系，在刑事政策與刑法的不斷對(duì)話中，賦予了刑法規(guī)范在司法適用過(guò)程中的生命力，打破了刑法體系的過(guò)于僵化和封閉性，在一定程度上形成了刑法某種程度的開(kāi)放性，有助于社會(huì)保護(hù)與人權(quán)保障之間實(shí)現(xiàn)動(dòng)態(tài)的平衡。實(shí)際上，我國(guó)也有學(xué)者對(duì)此有敏銳的認(rèn)識(shí)，由于“法律本身具有難以克服的非圓滿性，在法律適用的實(shí)踐檢驗(yàn)下，法律文本往往凸顯形形色色的法律漏洞。法律適用必須解決填補(bǔ)法律漏洞的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。作為指導(dǎo)法律適用的司法政策，往往對(duì)法律漏洞具有一定的填補(bǔ)作用。倘若說(shuō)法官在個(gè)案裁決中微觀上填補(bǔ)法律漏洞，司法政策則在宏觀上填補(bǔ)法律漏洞。實(shí)際上，基層司法人員在辦案過(guò)程中大量援引司法文件、司法解釋等司法政策作為辦案依據(jù)?！保?0］換句話說(shuō)，雖然刑法是現(xiàn)今懲治犯罪的主要實(shí)體法依據(jù)，但刑法本身具有抽象性的特點(diǎn)，如果將其絕對(duì)化，實(shí)際上就封閉了刑法體系，刑法因時(shí)而變的信息被屏蔽，或者說(shuō)刑法就無(wú)法接受由外界社會(huì)變化而發(fā)出的刑法調(diào)整信號(hào)。“正是借助于刑事政策這一渠道，刑法的規(guī)范世界才得以與外在的社會(huì)發(fā)展形成互動(dòng)，從而避免發(fā)展上的盲目性。”［11］所以，刑法作用于具體案件，為獲得其適應(yīng)性和新的生命力，離不開(kāi)解釋。而如何解釋法律，存在著各種方法，方法的選用，這就離不開(kāi)刑事政策的指導(dǎo)和支持。刑事政策拓展、豐富了司法觀察與分析的范圍，對(duì)刑法及時(shí)調(diào)整進(jìn)而滿足不斷進(jìn)步的正義訴求具有助推作用。

其次，刑事政策需要在法治的框架內(nèi)發(fā)揮作用。刑事政策只有借助于刑法規(guī)范，才能得以貫徹并可期待地發(fā)揮作用。刑事政策與刑法相分離地平行發(fā)展，可能存在著兩種截然不同的后果:一是刑事政策作用的發(fā)揮不受任何約束。刑事政策具有開(kāi)放性、客觀性、操作性和靈活性的特點(diǎn)就可能被發(fā)揮到極致，社會(huì)保護(hù)、政治秩序危害的需要使刑事政策全面侵入刑法而變得恣意，刑法可能被鉗制、被邊緣化和被閹割，乃至最后形成刑事政策取代刑法、刑法服從于刑事政策之后果。如果溯源上世紀(jì)80、90年代的刑事司法實(shí)踐，不難發(fā)現(xiàn)，在貫徹“嚴(yán)打”、“從重從快”的刑事政策過(guò)程中，出現(xiàn)了不少背離刑法規(guī)范片面從重而任意出入人罪和任意加重刑罰的現(xiàn)象。刑法異化為刑事政策的“奴婢”，其應(yīng)有的人權(quán)保障機(jī)能遭受了空前的困厄。所以，在國(guó)家明確建構(gòu)法治國(guó)家的背景下，刑事政策這種一馬平川式的恣意必將受到抵觸和質(zhì)疑;二是刑事政策的作用遭到排斥而無(wú)法發(fā)揮作用。1997年修訂后的刑法典施行以后，以嚴(yán)格的規(guī)則主義、法條主義為主導(dǎo)的形式標(biāo)準(zhǔn)受到追捧并得以彰顯。絕對(duì)形式標(biāo)準(zhǔn)神話建構(gòu)下的司法適用完全為三段論的形式邏輯所左右，刑法文本的解析逐漸演變成一種“文字游戲”和“符號(hào)邏輯”，司法陷入法律教條主義、形式主義的泥潭。例如，對(duì)未成年人犯罪“教育為主、懲罰為輔”的刑事政策，一段時(shí)間內(nèi)就遭到嚴(yán)罰主義的抵制。在司法實(shí)踐中，對(duì)未成年人犯的刑事責(zé)任追究，大都與成年犯一樣，通過(guò)普通的刑事訴訟程序，最終落實(shí)到各種刑罰方法的制裁上。即使存在著個(gè)別典型案件通過(guò)暫緩不起訴、刑事和解等制度對(duì)涉案的未成年人予以從寬處理，但也因?yàn)槿狈ΤB(tài)化的操作規(guī)定而變得隨意和尷尬。因此，從刑事政策本身的發(fā)展看，需要適應(yīng)法治社會(huì)的新形勢(shì)，通過(guò)與刑法結(jié)盟，將自己的訴求轉(zhuǎn)化為刑法中構(gòu)成要素的內(nèi)容，從而賦予刑事政策的可控性和正當(dāng)性，并使其穩(wěn)定地發(fā)揮作用。

利益訴求上的共同之處成為突破刑事政策與刑法屏障以及達(dá)至相互融合的基礎(chǔ)，其融合的趨勢(shì)在德國(guó)刑法理論中反映尤為典型。據(jù)介紹，“在德國(guó)刑法學(xué)理中占據(jù)主導(dǎo)地位的見(jiàn)解，不再是以存在事實(shí)(例如因果關(guān)系或目的性)為導(dǎo)向的體系了，而是以刑法的任務(wù)和目標(biāo)作為指導(dǎo)的體系?！保?］70我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者林紀(jì)東也指出:“刑法之定罪論刑，本身不是目的，而只是達(dá)到一定目的——防衛(wèi)社會(huì)，預(yù)防犯罪的手段，即是一種政策的作用，刑事政策，也就是為刑法定罪科刑基礎(chǔ)的政策。所以，刑法之制定與運(yùn)用，罪刑之確定與執(zhí)行，都應(yīng)從刑事政策的觀點(diǎn)出發(fā)，以是否合于刑事政策的要求為指歸，不合于刑事政策的立法，是不良的立法，離開(kāi)刑事政策的裁判和執(zhí)行，也必定是不良的裁判和執(zhí)行。”［12］概言之，刑事政策促使我們重新閱讀刑法中的各種概念，激活刑法概念在刑事司法當(dāng)下的意義，而司法者的裁判固然需要嚴(yán)格依據(jù)實(shí)定法，但絕不可停留或滿足于規(guī)范表面含義的判斷上，應(yīng)該在此基礎(chǔ)上接受刑事政策的指導(dǎo)，以滿足刑事政策的需要，使文本上的刑法真正成為司法行動(dòng)中的規(guī)范。刑事政策與刑法在司法中的互動(dòng)關(guān)系的確立，促使司法人員在裁判中引入刑事政策的考量。個(gè)案處理中，行為人的違法性不僅受刑法規(guī)范符合性的制約，同時(shí)也需要接受刑事政策價(jià)值的檢驗(yàn)，司法裁判不僅合法，同時(shí)也合情合理。

三、刑事政策與刑法在司法中的連接點(diǎn)和融合路徑

我國(guó)學(xué)者指出，在刑事司法中，刑事政策借助諸多制度性技術(shù)來(lái)改變既有規(guī)范的內(nèi)涵與適用范圍。這些制度性技術(shù)包括擬制、推定、行為范疇的拓展、犯罪標(biāo)準(zhǔn)的降低、責(zé)任范圍與責(zé)任形式的擴(kuò)張、犯罪構(gòu)成要素的增減與法定量刑情節(jié)的設(shè)置等。憑借這些技術(shù)，刑法不斷地鑄造與重塑自身的規(guī)范，以求完美地表達(dá)與維護(hù)國(guó)家的政策意志。［13］問(wèn)題是，刑事政策何以能改變和重塑刑法規(guī)范。筆者認(rèn)為，其基礎(chǔ)在于犯罪論的實(shí)質(zhì)違法性判斷。

隨著刑法理論研究的深入，犯罪的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)正越來(lái)越成為重要的解釋犯罪構(gòu)成要素的變量。刑事政策的訴求，往往強(qiáng)調(diào)犯罪的社會(huì)危害實(shí)質(zhì)，天然具有以社會(huì)危害性為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)評(píng)判行為性質(zhì)的傾向。而根據(jù)《刑法》第13條犯罪概念的規(guī)定，刑法的犯罪評(píng)價(jià)也應(yīng)包含實(shí)質(zhì)違法性的評(píng)價(jià)，刑法法益保護(hù)的機(jī)能與刑事政策的主要任務(wù)不謀而合。由此，兩種不同的標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)質(zhì)違法性中形成了重合，這正是兩者得以融合和貫通的連接點(diǎn)。在實(shí)質(zhì)違法性中引入刑事政策的分析，豐富了實(shí)質(zhì)違法性的分析材料，也使實(shí)質(zhì)違法性立足于當(dāng)下的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，充分展示刑法司法判斷中的與時(shí)俱進(jìn)。這種融合與貫通，具體到犯罪論，犯罪構(gòu)成的諸多要素和制度的分析與認(rèn)定，刑事政策與刑法一樣，也參與并發(fā)揮作用。由此，刑事政策分析實(shí)際上可以影響到犯罪論的方方面面。

(一)引導(dǎo)犯罪構(gòu)成要素的分析

雖然根據(jù)罪刑法定原則的要求，犯罪構(gòu)成要素的設(shè)定應(yīng)該是清晰和精確的，以實(shí)現(xiàn)刑法的安定性。但事實(shí)上，立法的精確從來(lái)都是相對(duì)的，無(wú)論是立法者的有意還是無(wú)意，再確定的規(guī)范一旦進(jìn)入司法領(lǐng)域，就不無(wú)遺憾地留下許多“空隙”，正是這些“空隙”，為刑事政策在司法領(lǐng)域中的作用留有了余地。在許多場(chǎng)合，我們討論罪與非罪的界限時(shí)，實(shí)際上已經(jīng)是自覺(jué)不自覺(jué)地在運(yùn)用刑事政策的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行衡量。為準(zhǔn)確適用刑法，我國(guó)司法機(jī)關(guān)制定有大量的司法解釋。而這些司法解釋的內(nèi)容，背后大都有刑事政策的影子?！靶谭ㄒ?guī)定中的某一個(gè)條款，單純從字面解釋來(lái)看，完全可能作幾種解釋，但是，這些解釋之中，哪一種解釋最為合理，單從刑法本身來(lái)看，是解決不了的，只有借助于刑事政策?！保?］“權(quán)力是政策的基因，政策與權(quán)力的運(yùn)用直接相關(guān)。有權(quán)力的地方就有政策。司法權(quán)的運(yùn)用同樣也要講求策略，而不是刻板地?cái)喟?，機(jī)械地適用法律?！保?0］也就是說(shuō)，刑事司法中，刑法規(guī)范要接受刑事政策的過(guò)濾乃至重塑，使之契合于立法的預(yù)期和社會(huì)的實(shí)踐。

1、犯罪對(duì)象的擴(kuò)張與限縮。作為犯罪行為所直接影響的人或物，犯罪對(duì)象的界定往往決定了犯罪成立的范圍。然而不難發(fā)現(xiàn)，基于刑事政策的需要，一些犯罪的對(duì)象在刑法適用中變動(dòng)不居，處在不斷調(diào)整犯罪之中。例如刑法規(guī)定受賄的行為對(duì)象是“財(cái)物”，“財(cái)物”是否僅限于民法物權(quán)論上的“物”，對(duì)一定物質(zhì)利益的請(qǐng)求權(quán)(債權(quán))，是否可以成為侵犯財(cái)產(chǎn)罪的對(duì)象，理論上認(rèn)識(shí)不一。但從反腐敗刑事政策的實(shí)際需要看，如果將賄賂局限于財(cái)物，不能有效應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中賄賂形態(tài)的多樣化。故而，司法實(shí)務(wù)在逐漸擴(kuò)大財(cái)物的范圍。在總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，最高人民法院、最高人民檢察院(簡(jiǎn)稱“兩高”)2008年《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第7條規(guī)定:“商業(yè)賄賂中的財(cái)物，既包括金錢(qián)和實(shí)物，也包括可以用金錢(qián)計(jì)算數(shù)額的財(cái)產(chǎn)性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會(huì)員卡、代幣卡(券)、旅游費(fèi)用等。具體數(shù)額以實(shí)際支付的資費(fèi)為準(zhǔn)。”“兩高”《意見(jiàn)》雖然沒(méi)有規(guī)定“財(cái)產(chǎn)性利益”的一般概念，也沒(méi)有將所有的財(cái)產(chǎn)性利益作為受賄的范圍，但肯定了某些典型的“財(cái)產(chǎn)性利益”可以成為賄賂。與擴(kuò)張性解釋相反，犯罪對(duì)象在實(shí)務(wù)中也有限縮解釋?！皟筛摺薄蛾P(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第8條規(guī)定:“偷拿家庭成員或者近親屬的財(cái)物，獲得諒解的，一般可以不認(rèn)為是犯罪;追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)酌情從寬?！苯H屬間的盜竊行為，符合盜竊罪的罪狀，而對(duì)之一般不作為犯罪處理，主要在于維護(hù)特殊社會(huì)關(guān)系的刑事政策需要。

2、犯罪客觀方面。在傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成體系中，犯罪的客觀方面包括危害行為、危害結(jié)果等犯罪的客觀要素。由于一些犯罪行為的表述本身就帶有開(kāi)放性，因此，其行為模式的范圍往往取決于刑事政策的需要。例如，《刑法》第225條非法經(jīng)營(yíng)罪行為方式的規(guī)定。學(xué)界近年來(lái)一直對(duì)“非法經(jīng)營(yíng)罪”的擴(kuò)張懷有警覺(jué)，甚至提出了不少批評(píng)。但非法經(jīng)營(yíng)罪的擴(kuò)張，大都是基于社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序保護(hù)的政策需要，由于該罪罪狀本身就有一定的開(kāi)放性，立法為刑事政策作用的發(fā)揮留有余地，從刑事政策的角度看，非法經(jīng)營(yíng)罪的擴(kuò)張并非缺乏依據(jù)。又如，如何理解受賄罪“為他人謀取利益”的要素，理論上、實(shí)踐中一直爭(zhēng)議不斷。最高人民法院2003年《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》對(duì)“為他人謀取利益”作了擴(kuò)張性解釋，一方面仍然堅(jiān)持“為他人謀取利益”的構(gòu)成要素地位，另一方面又強(qiáng)調(diào)，“為他人謀取利益包括承諾、實(shí)施和實(shí)現(xiàn)三個(gè)階段的行為。只要具有其中一個(gè)階段的行為，如國(guó)家工作人員收受他人財(cái)物時(shí)，根據(jù)他人提出的具體請(qǐng)托事項(xiàng)，承諾為他人謀取利益的，就具備了為他人謀取利益的要件。明知他人有具體請(qǐng)托事項(xiàng)而收受其財(cái)物的，視為承諾為他人謀取利益?！币虼耍诂F(xiàn)行《刑法》中，“為他人謀取利益”是構(gòu)成受賄罪必不可少的要素，只是將“為他人謀取利益”解釋為一個(gè)動(dòng)態(tài)的過(guò)程，即“始于承諾，終于實(shí)現(xiàn)”，從承諾開(kāi)始就是“為他人謀取利益”的表現(xiàn)。承諾，既包括明示，也包括暗示，只要對(duì)他人的謀利益的表示不持異議，也就可以認(rèn)定為該要素的成立。某種意義上，“為他人謀取利益”事實(shí)上已經(jīng)因?yàn)榉锤瘮〉男淌抡咝枰惶撝昧恕?/p>

3、主體范圍的框定。刑法中特殊主體、單位犯罪的主體范圍，雖然在刑法中有規(guī)定，但隨著社會(huì)的發(fā)展，基于刑事政策的需要仍有調(diào)整的可能。例如當(dāng)下刑法中的國(guó)家工作人員范圍，就處在不斷的變化之中。根據(jù)《刑法》第93條的規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中從事公務(wù)的人員，屬于國(guó)家工作人員。而“兩高”2010年11月印發(fā)的《國(guó)家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪意見(jiàn)》規(guī)定，經(jīng)國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國(guó)有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理工作的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員。又如，單位組織實(shí)施只有自然人才能構(gòu)成的犯罪，基于單位犯罪的法定性，對(duì)單位自然不能處罰，但能否追究責(zé)任人員個(gè)人犯罪的責(zé)任，理論上認(rèn)識(shí)不一，司法解釋也有不同的規(guī)定。“兩高”2013年印發(fā)的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第13條規(guī)定:“單位組織、指使盜竊，符合刑法第二百六十四條及本解釋有關(guān)規(guī)定的，以盜竊罪追究組織者、指使者、直接實(shí)施者的刑事責(zé)任，”即明確了單位組織實(shí)施自然人才能構(gòu)成的犯罪，犯罪的組織者、指使者和直接實(shí)施者應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任。

4、主觀方面的認(rèn)定。責(zé)任主義刑法中，主觀方面的內(nèi)容在犯罪的法定認(rèn)定中不可或缺。具體犯罪中的“明知”等認(rèn)識(shí)因素以及特定的犯罪目的等，實(shí)際上起到了限縮犯罪的作用。但近年來(lái)，出于懲治犯罪的需要，對(duì)某些犯罪主觀方面要素的解釋出現(xiàn)了擴(kuò)張傾向。例如關(guān)于行賄罪中“謀取不正當(dāng)利益”的解釋，就不僅僅是字面解釋的問(wèn)題，更是一個(gè)刑事政策的問(wèn)題，為了強(qiáng)化對(duì)行賄行為的打擊力度?！皟筛摺?999年印發(fā)的《關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時(shí)要嚴(yán)肅查處嚴(yán)重行賄犯罪分子的通知》明確了不正當(dāng)利益不限于利益本身的不正當(dāng)性(謀取違反法律、法規(guī)、國(guó)家政策和國(guó)務(wù)院各部門(mén)規(guī)章規(guī)定的利益)，而且包括獲取利益的手段不正當(dāng)性(要求國(guó)家工作人員或者有關(guān)單位提供違反法律、法規(guī)、國(guó)家政策和國(guó)務(wù)院各部門(mén)規(guī)定的幫助或者方便條件)?！皟筛摺?008年印發(fā)的《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第9條第2款規(guī)定，在招標(biāo)投標(biāo)、政府采購(gòu)等商業(yè)活動(dòng)中，違背公平原則，給予相關(guān)人員財(cái)物以謀取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的，屬于“謀取不正當(dāng)利益”，因而再次擴(kuò)大了“謀取不正當(dāng)利益”的范圍?！皟筛摺?012年印發(fā)的《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第12條又一次對(duì)“謀取不正當(dāng)利益”作了擴(kuò)張解釋，規(guī)定“違背公平、公正原則，在經(jīng)濟(jì)、組織人事管理等活動(dòng)中，謀取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘謀取不正當(dāng)利益’”。也就是說(shuō)，不僅是在招標(biāo)、投標(biāo)領(lǐng)域，而且在經(jīng)濟(jì)、組織人事管理等活動(dòng)中，謀取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的，均屬于謀取不正當(dāng)利益的情況。換句話說(shuō)，在刑法中“謀取不正當(dāng)利益”沒(méi)有取消的情況下，為了加大打擊行賄犯罪的力度，司法解釋不斷地?cái)U(kuò)大謀取不正當(dāng)利益的范圍，導(dǎo)致該概念的外延不斷擴(kuò)張，某種程度上虛置了謀取不正當(dāng)利益要件。類似的擴(kuò)張解釋在司法解釋中難以枚舉。

(二)違法或者刑罰阻卻事由中的刑事政策作用

刑事司法中，刑事政策對(duì)違法或者刑罰阻卻事由的認(rèn)定具有引領(lǐng)性的作用，無(wú)論是法定的還是酌定的違法或者刑罰阻卻事由，刑事政策的需要都是其中的應(yīng)有之義。

1、法定的違法阻卻事由的落實(shí)需要貫徹刑事政策。例如，作為法定的違法阻卻事由，如何把握正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)慕缦?，一直是?shí)踐中的難題?，F(xiàn)實(shí)中的許多故意傷害案件，實(shí)際上都具有防衛(wèi)性質(zhì)的，但司法往往不問(wèn)是非，只看結(jié)果，對(duì)防衛(wèi)人作出故意傷害罪的定罪量刑，有悖社會(huì)正義要求。從刑事政策的角度出發(fā)，當(dāng)下應(yīng)適當(dāng)向防衛(wèi)人傾斜。符合正當(dāng)防衛(wèi)要求的案件，應(yīng)當(dāng)作正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定，即使超出了必要限度，但只要具有防衛(wèi)性質(zhì)，就應(yīng)當(dāng)作為防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)陌讣?，?duì)防衛(wèi)人減輕或者免除處罰。

2、刑事政策可以作為超法規(guī)的阻卻違法或者阻卻刑罰的事由。如果說(shuō)刑事政策的入罪功能需要通過(guò)刑法規(guī)定的構(gòu)成要素解釋實(shí)現(xiàn)的話，那么，刑事政策的出罪功能則可以脫離刑法而單獨(dú)直接實(shí)現(xiàn)。在刑事司法欲實(shí)現(xiàn)的人權(quán)保障等價(jià)值追求與刑法規(guī)范發(fā)生沖突的情況下，即刑法無(wú)法實(shí)現(xiàn)公道的情況下，刑事政策考量就為協(xié)調(diào)和平衡這種沖突發(fā)揮作用。隨著社會(huì)的變遷，法律所保護(hù)與調(diào)整的社會(huì)關(guān)系也會(huì)發(fā)生變動(dòng)，原刑法文本所依賴的語(yǔ)境已經(jīng)被置換，政策也作了調(diào)整，在法律未能及時(shí)跟進(jìn)的情況下，如對(duì)一些行為仍以原文本進(jìn)行評(píng)價(jià)，不僅會(huì)脫離社會(huì)現(xiàn)實(shí)，而且可能會(huì)對(duì)社會(huì)的發(fā)展進(jìn)步造成阻礙作用。由此，刑事政策應(yīng)該擔(dān)當(dāng)起協(xié)調(diào)刑法適應(yīng)現(xiàn)實(shí)社會(huì)需要的橋梁。易言之，在這種情況下依據(jù)政策評(píng)價(jià)社會(huì)危害性而對(duì)于某類行為予以司法的非犯罪化不僅是可行的，而且是必要的，因?yàn)樗痉☉?yīng)當(dāng)“反映時(shí)代影響、社會(huì)、商業(yè)以及政治的當(dāng)前狀況?！保?4］故而，“在特定的情況下，刑事政策具有賦予特別豁免權(quán)而宣告行為無(wú)罪的功能，它可以在既有的罪刑規(guī)范之外創(chuàng)設(shè)例外，宣告缺乏預(yù)防必要性的行為無(wú)罪?！保?5］多年來(lái)，“兩高”制定的司法政策性文件中所涉及到對(duì)部分犯罪行為的寬恕政策，對(duì)司法定罪有重要的指導(dǎo)作用。例如，《刑法》雖然規(guī)定，已滿14周歲不滿16周歲的人，應(yīng)對(duì)強(qiáng)奸罪負(fù)刑事責(zé)任。但實(shí)務(wù)中發(fā)生的未成年人與幼女發(fā)生性行為案件，其中相當(dāng)一部分是由于雙方平時(shí)交往密切，對(duì)性行為及其后果的認(rèn)知尚未成熟，出于好奇或者受某些不良因素的影響，在未使用暴力情況下雙方自愿發(fā)生性行為的。這與成年人利用幼女無(wú)知而實(shí)施奸淫不同。從我國(guó)對(duì)未成年人犯罪“感化、教育、挽救”和“教育為主、懲罰為輔”的刑事政策出發(fā)，可以作非罪處理。最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第6條因此規(guī)定，“已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性行為，情節(jié)輕微、未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪?！薄皟筛摺?010年印發(fā)的《關(guān)于辦理國(guó)家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》指出:“辦理國(guó)家出資企業(yè)中的職務(wù)犯罪案件時(shí)，要綜合考慮歷史條件、企業(yè)發(fā)展、職工就業(yè)、社會(huì)穩(wěn)定等因素，注意具體情況具體分析，嚴(yán)格把握犯罪與一般違規(guī)行為的區(qū)分界限。對(duì)于主觀惡意明顯、社會(huì)危害嚴(yán)重、群眾反映強(qiáng)烈的嚴(yán)重犯罪，要堅(jiān)決依法從嚴(yán)懲處;對(duì)于特定歷史條件下，為了順利完成企業(yè)改制而實(shí)施的違反國(guó)家政策法律規(guī)定的行為，行為人無(wú)主觀惡意或者主觀惡意不明顯，情節(jié)較輕，危害不大的，可以不作為犯罪處理?！敝T如此類的這些具體規(guī)定都體現(xiàn)了刑事政策在發(fā)揮超規(guī)范阻卻違法或者刑罰事由的作用。

(三)犯罪形態(tài)、共同犯罪、罪數(shù)司法認(rèn)定中刑事政策機(jī)能

犯罪形態(tài)、共同犯罪和罪數(shù)作為刑法總則的重要內(nèi)容，也是犯罪論中的最具理論爭(zhēng)議的難點(diǎn)問(wèn)題，各種理論相互討伐。然而，許多問(wèn)題的解決，并不在于理論的建構(gòu)多么圓滿，而在于刑事政策的解讀。

1、犯罪形態(tài)。故意犯罪是一個(gè)過(guò)程，一種犯罪的完成形態(tài)如何設(shè)定(既遂的時(shí)點(diǎn))，未完成形態(tài)處罰范圍，許多情況下也體現(xiàn)了刑事政策的需要。例如，在許多國(guó)家，一般不處罰預(yù)備犯，未遂犯也只有分則明文規(guī)定的情況下才處罰。在我國(guó)，盡管《刑法》將預(yù)備犯和未遂犯規(guī)定在刑法總則中，具有普遍的指導(dǎo)意義，即一般情況下，預(yù)備犯、未遂犯都應(yīng)當(dāng)處罰，但在現(xiàn)實(shí)司法中，基于刑事政策的考慮，預(yù)備犯處罰鮮見(jiàn)。又如，強(qiáng)奸案件中，普通強(qiáng)奸以男女性器官結(jié)合(插入)作為強(qiáng)奸罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)。盡管有學(xué)者認(rèn)為對(duì)奸淫幼女也應(yīng)采取結(jié)合說(shuō)，［16］但出于保護(hù)幼女身心健康的刑事政策，司法解釋和司法實(shí)踐一直以男女性器官接觸為既遂標(biāo)準(zhǔn)(接觸說(shuō))。此外，我國(guó)學(xué)界對(duì)數(shù)額犯中的數(shù)額基本犯有無(wú)未遂(例如以數(shù)額較大的財(cái)物作為盜竊對(duì)象，因?yàn)橐庵疽酝獾脑蛭吹贸?，是否成立盜竊未遂)一直存在不同的觀點(diǎn)。如果固守總則指導(dǎo)分則的原理，數(shù)額基本犯當(dāng)然不能排除未遂。但實(shí)際上，數(shù)額基本犯本身就是輕罪，司法實(shí)踐中一般很少處理數(shù)額基本犯的未遂。這實(shí)際上是通過(guò)刑事政策在刑事司法中將數(shù)額基本犯的未遂予以非犯罪化了。

對(duì)危險(xiǎn)犯防止實(shí)害結(jié)果發(fā)生，是否成立中止犯，理論界同樣存有爭(zhēng)議，但近年來(lái)卻有承認(rèn)為中止犯的傾向。因?yàn)榫托淌抡呓嵌?，認(rèn)定危險(xiǎn)犯既遂后仍可成立犯罪中止，有重要的社會(huì)意義。它會(huì)鼓勵(lì)行為人采取積極的措施盡力防止危害結(jié)果的發(fā)生，從而使社會(huì)免受侵害，使刑法的作用從事后的消極懲罰轉(zhuǎn)變?yōu)槭虑暗姆e極防范。這符合設(shè)立危險(xiǎn)犯的立法初衷。刑法之所以將危險(xiǎn)的出現(xiàn)而不待實(shí)害結(jié)果出現(xiàn)時(shí)就將其作為犯罪予以打擊，目的就在于竭力防范實(shí)害結(jié)果的出現(xiàn)，避免兩敗俱傷。因此，將上述行為認(rèn)定為犯罪中止無(wú)疑更符合立法原意。［17］

2、共同犯罪的認(rèn)定。共同犯罪是刑法規(guī)制的重點(diǎn)，其共犯范圍的寬窄，同樣體現(xiàn)了刑事政策的需要。例如，“實(shí)踐中，不少企業(yè)為降低危險(xiǎn)廢物的處置費(fèi)用，在明知他人未取得經(jīng)營(yíng)許可證或者超出經(jīng)營(yíng)許可范圍的情況下，向他人提供或者委托他人收集、貯存、利用、處置危險(xiǎn)廢物的現(xiàn)象十分普遍。他人接收危險(xiǎn)廢物后，由于實(shí)際不具備相應(yīng)的處置能力，往往將危險(xiǎn)廢物直接傾倒在土壤、河流中，嚴(yán)重污染環(huán)境?！保?8］為有針對(duì)性地加強(qiáng)對(duì)此類犯罪行為的打擊，“兩高”2013年《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第7條專門(mén)規(guī)定，對(duì)此種情形應(yīng)當(dāng)以污染環(huán)境罪的共同犯罪追究有關(guān)單位、個(gè)人的刑事責(zé)任。又如，最高人民法院2010年《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第8條規(guī)定:“廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者違反國(guó)家規(guī)定，利用廣告為非法集資活動(dòng)相關(guān)的商品或者服務(wù)作虛假宣傳，”以虛假?gòu)V告罪定罪處罰?！懊髦藦氖缕墼p發(fā)行股票、債券，非法吸收公眾存款，擅自發(fā)行股票、債券，集資詐騙或者組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)等集資犯罪活動(dòng)，為其提供廣告等宣傳的，以相關(guān)犯罪的共犯論處。”

3、罪數(shù)的認(rèn)定。罪數(shù)的認(rèn)定，涉及到罪與非罪以及是否適用數(shù)罪并罰的規(guī)定。由于刑法對(duì)于罪數(shù)認(rèn)定并沒(méi)有明確的規(guī)定，加之理論研究也難于形成共識(shí)，許多情況下，司法的認(rèn)定大都依據(jù)刑事政策的需要。例如，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施瀆職行為同時(shí)收受賄賂的，到底是定一罪還是數(shù)罪，理論與實(shí)踐中都有不同的主張?！皟筛摺?013年《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋(一)》規(guī)定，“國(guó)家工作人員實(shí)施瀆職犯罪并收受賄賂，同時(shí)構(gòu)成受賄罪的，除刑法另有規(guī)定的以外，以瀆職犯罪和受賄罪數(shù)罪并罰?！睋?jù)介紹，之所以這樣規(guī)定，主要從有利于瀆職犯罪查處的刑事政策出發(fā)的:“一方面，受賄罪的法定刑一般都會(huì)比徇私舞弊類瀆職犯罪的法定刑高，這類犯罪往往僅立案為單純的貪污賄賂案件，只要查實(shí)了受賄問(wèn)題后往往就不再追查瀆職問(wèn)題，致使受賄行為造成的嚴(yán)重瀆職后果被掩蓋;另一方面，有的地方為確保能以瀆職罪名判決，在深挖受賄上積極性不高，甚至人為掩蓋較大數(shù)額的受賄犯罪，造成重罪輕判，大案小查，影響打擊效果。”［19］又如，環(huán)境污染犯罪行為可能同時(shí)觸犯多個(gè)罪名，例如違反國(guó)家規(guī)定，故意排放、傾倒、處置含有毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)的污染物，實(shí)質(zhì)上是直接投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)，同時(shí)觸犯了投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪和污染環(huán)境罪兩個(gè)罪名。為了進(jìn)一步加大對(duì)環(huán)境污染犯罪的打擊力度，前述“兩高”《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第8條明確規(guī)定了“從一重罪處斷原則”，即違反國(guó)家規(guī)定，排放、傾倒、處置含有毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)的污染物，同時(shí)構(gòu)成污染環(huán)境罪、非法處置進(jìn)口的固體廢物罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪等犯罪的，依照處罰較重的犯罪定罪處罰。

四、司法中刑事政策與刑法關(guān)系準(zhǔn)則

從以上例舉不難發(fā)現(xiàn)，在刑事司法領(lǐng)域，刑事政策伴隨著刑法甚至以刑法的名義發(fā)揮作用，或隱或現(xiàn)，無(wú)處不在，無(wú)法回避。然而，畢竟具有支配關(guān)系的國(guó)家權(quán)力是政策的基因，權(quán)力的擴(kuò)張本性同樣會(huì)在刑事政策中得到反映。放眼實(shí)踐，刑事政策似乎總是認(rèn)為對(duì)社會(huì)的刑事控制力不夠，其“著力之處一直是不斷地?cái)U(kuò)張刑事責(zé)任的范圍或持續(xù)地加重刑事責(zé)任的程度。”［15］刑事政策在為司法提供一個(gè)非常寬闊的思維框架的同時(shí)，也常常致力于擴(kuò)張刑法、濫施刑罰，某種社會(huì)保護(hù)、現(xiàn)存統(tǒng)治秩序保護(hù)的需要乃是國(guó)家權(quán)力話語(yǔ)的最直接借口，在這種邏輯推演面前，刑法人權(quán)保障的機(jī)能也就必然遭受削弱。因此，刑事政策的作用發(fā)揮引起一些刑法學(xué)家的警惕。例如，德國(guó)著名刑法學(xué)家許迺曼教授就不無(wú)憂慮地指出，在歐洲“刑法和刑事訴訟法正陷入不可遏阻的預(yù)防思想的漩渦之中，其后隱藏著警察操縱的監(jiān)控國(guó)家理念?！保?0］德國(guó)另一學(xué)者也擔(dān)心，“刑法法規(guī)似乎在懵懵懂懂地朝著這樣一個(gè)方向發(fā)展:刑法本來(lái)是被限制在保護(hù)個(gè)人化的法益以免受侵害這樣的任務(wù)上的，人們也將這種刑法稱為服從于法治國(guó)這一導(dǎo)向的刑法?？墒?，目前刑法的發(fā)展趨勢(shì)越來(lái)越偏離這種‘法治國(guó)家導(dǎo)向’了。當(dāng)今刑法的這種‘不成體統(tǒng)’的狀況，突出地表現(xiàn)在如下征兆中:比如，抽象危險(xiǎn)犯的擴(kuò)張、罪責(zé)原則的克減以及程序法的警察化?！保?1］在法國(guó)，也有學(xué)者指出，“在社會(huì)的安全呼聲高漲的背景下，政府以預(yù)防政策缺乏實(shí)效為由宣布恢復(fù)全面懲罰?！保?2］這些觀點(diǎn)不免偏激，但也具有警示意義。事實(shí)上，我國(guó)學(xué)者也有相同的憂思。例如有學(xué)者指出，“如同世上任何事物都具有二重性一樣，刑事政策的二重性也是非常明顯的，由其批判性自然會(huì)導(dǎo)致對(duì)現(xiàn)行制度的否定，而其宏觀性或者政治性也會(huì)在實(shí)踐中呈現(xiàn)超法律的特性，使刑事政策往往以超法律自居，在司法實(shí)踐中凌駕于法律之上，甚至代替法律?！保?3］還有學(xué)者進(jìn)一步指出，“近年來(lái)，面對(duì)社會(huì)轉(zhuǎn)型期出現(xiàn)的諸多問(wèn)題，無(wú)論是立法機(jī)關(guān)還是司法機(jī)關(guān)，都存在著擴(kuò)大適用刑法的明顯傾向。大量本來(lái)屬于民事法律領(lǐng)域的事項(xiàng)，竟然越來(lái)越普遍地被納入刑事法調(diào)整的范圍，使得刑法適用存在著日益嚴(yán)重的擴(kuò)大化趨勢(shì)。在這一背景下，‘有社會(huì)危害性就等于構(gòu)成犯罪’的思維方式開(kāi)始盛行，一些學(xué)者采取‘實(shí)質(zhì)性的擴(kuò)大解釋’的理論邏輯，對(duì)大量復(fù)雜的、疑難的和定性困難的行為，都將其解釋為犯罪行為，并將有關(guān)犯罪構(gòu)成要件強(qiáng)行套用到這些行為之上。一時(shí)間，幾乎所有行政違法行為只要情節(jié)嚴(yán)重，都可以被解釋成為犯罪行為;大量本具有民事違約、民事侵權(quán)屬性的‘不法行為’，竟然也被解釋成‘犯罪行為’。很多不專門(mén)從事刑法研究的法律學(xué)者都發(fā)出慨嘆:按照這一邏輯，‘天下還有不是犯罪的違法行為’嗎?甚至就連一些刑法學(xué)者都提出質(zhì)疑:法學(xué)界和司法界在面對(duì)復(fù)雜的個(gè)案時(shí)，還有多少人能夠堅(jiān)持罪刑法定原則的底限?”［24］

殷鑒不遠(yuǎn)的是，在我國(guó)刑事政策曾全面替代法律，刑法一度成為刑事政策的傀儡，完全喪失了自身的獨(dú)立和價(jià)值，由此形成了許多司法悲劇。例如，舊刑法中的流氓罪。“其他流氓活動(dòng)的”開(kāi)放性規(guī)定，在“從嚴(yán)從重”的刑事政策下，對(duì)“其他流氓活動(dòng)”作無(wú)限的解釋，導(dǎo)致法條的涵蓋范圍無(wú)限擴(kuò)大和模糊，一些僅僅是悖德行為也被司法認(rèn)定為流氓罪，被判刑甚至被判處極刑。鑒于以往的教訓(xùn)，在刑事政策與刑法體系性融合過(guò)程中，同樣有理由對(duì)刑事政策作用保持一份警惕。

在筆者看來(lái)，需要有一個(gè)建構(gòu)性的法則指導(dǎo)刑事政策與刑法的結(jié)盟，并對(duì)刑事政策有一個(gè)實(shí)質(zhì)性的制衡。對(duì)此，德國(guó)學(xué)者曾提出，限制刑事政策的恣意，抑制其沖動(dòng)，在于刑事政策和刑法都應(yīng)該建立在一個(gè)共同的基礎(chǔ)之上，法治社會(huì)應(yīng)該建立在法治的基礎(chǔ)上。［25］換言之，刑事政策不能獨(dú)立于刑事法治而發(fā)揮作用。刑法也好，刑事政策也罷，都是特定時(shí)期國(guó)家刑事法治的一個(gè)組成部分，刑事法治的原則同樣是刑事政策的靈魂，刑事法治原則的精義和基礎(chǔ)性原則，例如罪刑法定、罪責(zé)刑相當(dāng)?shù)仍瓌t，刑事政策也必須體現(xiàn)和堅(jiān)守。詳言之，基于法治國(guó)的基本理念，刑事司法中的刑事政策應(yīng)秉持以下原則:

第一，刑法社會(huì)保護(hù)機(jī)能的有限性原則。從實(shí)體的角度看，基于對(duì)公民自由的權(quán)利保障，刑法社會(huì)保護(hù)機(jī)能應(yīng)秉持有限性的原則。刑事政策與罪刑法定的緊張關(guān)系是客觀存在的，解決的關(guān)鍵是刑事政策的制定與實(shí)施必須在法治框架下進(jìn)行，不能因?yàn)樯鐣?huì)保護(hù)的需要而突破刑法的一些基本原則，例如罪刑法定原則、罪責(zé)原則等。在法治社會(huì)，入罪的形式標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)則至上的理念、對(duì)人權(quán)保障的價(jià)值仍需要固守。如果形式標(biāo)準(zhǔn)的缺失，則無(wú)論如何，不能因?yàn)樾淌抡叩男枰鴮?duì)某種行為司法入罪。在中國(guó)法治發(fā)展的語(yǔ)境中，長(zhǎng)期以來(lái)的政治教化作用，司法中的入罪思維根深蒂固，刑事政策手段的靈活性和目的的正義性也就使其成為法外治罪的重要工具，而司法對(duì)這些法外治罪的刑事政策也常常是習(xí)焉不察。例如，1982年全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的決定》、1983年《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪分子的決定》在溯及力問(wèn)題上采取的“從新原則”，就背離了基本的法治原則。不能為了保衛(wèi)社會(huì)而片面強(qiáng)調(diào)懲治。在此意義上，作為犯罪應(yīng)對(duì)的實(shí)然刑事政策不再具有當(dāng)然的合理性和效力，必須接受刑事法治原則的檢驗(yàn)。

任何超越、凌駕于刑事法治原則之上的刑事政策，雖然作用于一時(shí)，最終必然破壞刑事政策長(zhǎng)遠(yuǎn)功效，不會(huì)收獲好的效果。例如，奸淫幼女型的強(qiáng)奸犯罪，是否以明知幼女為要件，理論上有不同的觀點(diǎn)，司法解釋也曾經(jīng)有不同的解釋。但基于主客觀相統(tǒng)一的責(zé)任主義原則，則行為人主觀上如果不明知發(fā)生性關(guān)系的對(duì)象是幼女，以保護(hù)幼女的刑事政策為由，只要行為人客觀上與幼女發(fā)生了性交，一概認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，就背離了責(zé)任主義的基本原則。

第二，不利于被告的擴(kuò)張解釋?xiě)?yīng)有邊界。李斯特一句名言曾被學(xué)者反復(fù)強(qiáng)調(diào)，即“刑法是刑事政策不可逾越的藩籬”。如何理解“刑法的藩籬”?實(shí)際上仍然有不同的選擇。具體而言，刑法的適用離不開(kāi)解釋，而文義解釋是最基本的解釋，但在文義解釋中，仍有限縮和擴(kuò)張解釋之分。理論界，對(duì)不利于被告人的刑法擴(kuò)張解釋是否被允許?有學(xué)者主張，刑法的解釋?xiě)?yīng)堅(jiān)持“有利于被告原則的立場(chǎng)”。［26］這就意味著禁止在司法適用中進(jìn)行不利于被告人的擴(kuò)張解釋。也有學(xué)者持相反立場(chǎng)，主張“為了實(shí)現(xiàn)刑法的正義性，必須在堅(jiān)持罪刑法定原則的前提下，盡可能減少和避免應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理卻不作為犯罪處理的現(xiàn)象。”［27］在刑事政策的引領(lǐng)下，不利于被告人的擴(kuò)張解釋濫觴于各類司法解釋。這是因?yàn)?，刑事政策的主要目的是社?huì)保護(hù)，為達(dá)至這一目的，刑事政策總是千方百計(jì)地?cái)U(kuò)大刑法適用范圍。正如羅克辛教授所指出:“當(dāng)法律問(wèn)題有爭(zhēng)議時(shí)，以一般法律解釋之原則應(yīng)對(duì)被告為不利之決定時(shí)，法院亦應(yīng)從此見(jiàn)解?！保?8］例如，有償“手淫”(俗稱“打飛機(jī)”)服務(wù)是否屬于刑法中“賣淫”，司法中有不同的判決，公安部2001年印發(fā)的《關(guān)于對(duì)同性之間以錢(qián)財(cái)為媒介的性行為定性處理問(wèn)題的批復(fù)》指出:“不特定的異性之間或者同性之間以金錢(qián)、財(cái)物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為。”而廣東省高級(jí)人民法院則認(rèn)為，賣淫是指以營(yíng)利為目的，與不特定的對(duì)方發(fā)生性交和實(shí)施類似性交的行為，不包括單純?yōu)楫愋允忠团杂萌榉磕Σ聊行陨称鞯男袨?。理論界?duì)此也各執(zhí)一端。有人認(rèn)為，賣淫的含義宜作狹義解釋，“手淫”已經(jīng)超出了賣淫的內(nèi)涵，不入罪彰顯了法治精神。但也有觀點(diǎn)認(rèn)為，男女以牟利為目的進(jìn)行性交、手淫、口交、肛交，行為不同，對(duì)社會(huì)秩序的危害卻并無(wú)不同，將賣淫作窄化解釋，對(duì)其他性行為牟利有寬縱之嫌。［29］實(shí)際上，法律概念本身是不斷發(fā)展的。盡管概念名稱不變，但概念的內(nèi)涵與外延往往處在不斷變化之中，因?yàn)楦拍畈贿^(guò)是社會(huì)生活中某種現(xiàn)象與存在的抽象，而社會(huì)生活事實(shí)是發(fā)展的，故反映生活事實(shí)的概念也需要與之適應(yīng)。所以，“一個(gè)制定法的解釋一定不必永遠(yuǎn)保持相同。談?wù)撌裁茨硞€(gè)排他性的正確解釋，一個(gè)將從這個(gè)制定法的一開(kāi)始到其結(jié)束都是正確的含義，這是徹底錯(cuò)誤的?！保?0］僅僅從文字上糾纏“賣淫”的含義，各執(zhí)一端是無(wú)法達(dá)成共識(shí)的。只有從刑事政策的考量出發(fā)，在治安處罰能否遏制性風(fēng)俗敗壞的評(píng)估后，作出是否需要刑法加以介入的結(jié)論。

當(dāng)然，刑事政策對(duì)于不利于被告的刑法解釋功能也不能走得太遠(yuǎn)。羅克辛教授曾指出:“刑事政策原則的發(fā)展不可以脫離立法者的那些規(guī)定。如果其真是脫離了現(xiàn)行規(guī)定，那么它就只屬于應(yīng)然法，從而就端掉了法律解釋的基礎(chǔ)了?！保?］41也就是說(shuō)，刑事政策只能在罪刑法定原則的范圍內(nèi)發(fā)揮作用?！叭魏纬綉椃ê头芍贫ǖ乃痉ㄕ撸疾痪邆浜戏ㄐ??！保?0］刑事政策雖然有靈活性的一面，但靈活并不等于任意，要堅(jiān)持利益平衡原則，在國(guó)家、社會(huì)利益保護(hù)的刑事政策需要面前，應(yīng)兼顧個(gè)人權(quán)利的保障。在法律解釋中，類推解釋?xiě)?yīng)該被禁止。所謂類推解釋，就是超越立法文義，“從國(guó)家、社會(huì)全體的立場(chǎng)出發(fā)，來(lái)認(rèn)定某種行為是不被允許的，然后再設(shè)法找出類似的刑法分則條文以資援引”。［31］如果解釋已經(jīng)走到了盡頭，解釋者為了實(shí)現(xiàn)某種刑事政策的目的，硬要就該問(wèn)題作出解釋、作出回答，那么，“這種回答是他們或多或少的‘具有創(chuàng)造力的思維活動(dòng)’，它是一種解釋性的立法，不再具有解釋的意義?！保?2］例如，在非法經(jīng)營(yíng)罪擴(kuò)張過(guò)程中，也應(yīng)受到刑法規(guī)范本身的制約。一般認(rèn)為，“違反國(guó)家規(guī)定”、“破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序”等實(shí)質(zhì)性的要件，限定了非法經(jīng)營(yíng)罪的開(kāi)放性在司法中的恣意。如果缺乏這些實(shí)質(zhì)性的要件而將某種行為以非法經(jīng)營(yíng)罪追究刑事責(zé)任，無(wú)疑是背離了罪刑法定原則而不具有合法性。

第三，刑事政策的除罪化或非刑罰化事由應(yīng)具有剛性。對(duì)出罪而言，可以通過(guò)刑事政策適當(dāng)開(kāi)啟個(gè)案除罪化和非刑罰化之路。在實(shí)務(wù)中，由于重打擊思維的影響，對(duì)刑事政策除罪化和非刑罰化規(guī)定的貫徹并不給力。例如，在處理非法吸收公眾存款的案件中，最高人民法院2010年12月《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定，“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收的資金，可以免于刑事處罰;情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理?！钡趯?shí)踐中，只要發(fā)生了因非法吸收公眾存款而影響當(dāng)?shù)胤€(wěn)定的群體性事件，就不問(wèn)集資款的去向，一律定罪了之。對(duì)企業(yè)改制中發(fā)生的案件，盡管用事后規(guī)范性的文件認(rèn)定改制過(guò)程中或多或少存在著問(wèn)題，客觀上造成了國(guó)有資產(chǎn)的流失，但由于改制當(dāng)時(shí)的政策導(dǎo)向所致，“兩高”2010年印發(fā)的《關(guān)于辦理國(guó)家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規(guī)定了一些政策性出罪規(guī)定，但在實(shí)務(wù)中，處理類似的案件，機(jī)械執(zhí)法的現(xiàn)象非常嚴(yán)重。因此，應(yīng)當(dāng)賦予除罪化和非刑罰化事由的刑事政策剛性的性質(zhì)，只要有相關(guān)的刑事政策依據(jù)，就得出相關(guān)行為應(yīng)當(dāng)除罪或者非刑罰化的結(jié)論。由此，刑事司法中刑事政策超規(guī)范實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的適用功能應(yīng)是單向的，只具有出罪和非刑罰化的性質(zhì)。

綜上，犯罪論體系中，刑事政策的入罪功能不應(yīng)絕對(duì)排斥，但其入罪功能應(yīng)受嚴(yán)格限制，應(yīng)當(dāng)接受刑事法治的基本原則篩選。尤其是針對(duì)犯罪構(gòu)成要素的解釋，刑法所規(guī)定的詞語(yǔ)的含義界限具有決定性的作用，刑事政策的入罪需要也只能在該詞語(yǔ)的邊界內(nèi)作擴(kuò)張解釋。從這一意義上，超出罪刑法定原則限制的刑事政策上的入罪需要只具有刑事立法的指導(dǎo)意義;另一方面，針對(duì)正當(dāng)化或非刑罰化的事由而言，刑法規(guī)范并不具有決定性意義，刑法所框定的詞語(yǔ)解釋也不再具有決定性的作用。刑事政策的需要不但可以發(fā)揮超規(guī)范解釋的獨(dú)立作用，并且實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)賦予該出罪或者非刑罰化政策如同刑法規(guī)范一樣的剛性。

［1］孫萬(wàn)懷．刑事立法過(guò)度回應(yīng)刑事政策的主旨檢討［J］．青海社會(huì)科學(xué)，2013，(2)．

［2］周光權(quán)．刑法學(xué)的向度［M］．北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004:20．

［3］王志祥，何恒攀．論我國(guó)食品安全犯罪的刑事政策［J］．法治研究，2012，(12)．

［4］杜雄柏，張永紅．刑事政策的導(dǎo)向功能及其限制［C］//．王牧．犯罪學(xué)論叢(第3 卷)．北京:中國(guó)檢察出版社，2005:137－140．

［5］周洪波，單民．論刑事政策與刑法［J］．當(dāng)代法學(xué)，2005，(6)．

［6］［德］克勞斯·羅克辛．刑事政策與刑法體系［M］．北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2011．

［7］黎宏．論“刑法的刑事政策化”思想及其實(shí)現(xiàn)［J］．清華大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2004，(5)．

［8］［美］高道蘊(yùn)．中國(guó)早期的法治思想［C］//．高道蘊(yùn)，等．美國(guó)學(xué)者論中國(guó)法律傳統(tǒng)．北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994:216．

［9］［美］馬庫(kù)斯·德克·達(dá)博．積極的一般預(yù)防與法益理論［C］//．楊萌，譯．陳興良．刑事法評(píng)論(21)．北京:北京大學(xué)出版社，2007:466．

［10］劉武?。痉ㄕ邚暮暧^上填補(bǔ)法律漏洞［N］．檢察日?qǐng)?bào)，2013－03－14．

［11］勞東燕．刑事政策與刑法解釋中的價(jià)值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現(xiàn)象［J］．政法論壇，2012，(4)．

［12］林紀(jì)東．刑事政策學(xué)［M］．臺(tái)北:臺(tái)灣中正書(shū)局，1969:9．

［13］勞東燕．公共政策與風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的刑法［J］．中國(guó)社會(huì)科學(xué)，2007，(3)．

［14］［美］本杰明·N·卡多佐．法律的成長(zhǎng) 法律科學(xué)的悖論［M］．董炯，彭冰，譯．北京:中國(guó)法制出版社，2003:239．

［15］勞東燕．刑法規(guī)范的刑事政策分析——一個(gè)規(guī)范意義上的解讀［J］．中國(guó)法學(xué)，2011，(1)．

［16］張明楷．刑法學(xué)［M］．北京:法律出版社，2011:783．

［17］孫國(guó)祥．刑法基本問(wèn)題［M］．北京:法律出版社，2007:356－357．

［18］張先明．十四種情形下將觸犯污染環(huán)境罪［N］．人民法院報(bào)，2013－06－19．

［19］陳國(guó)慶，等．《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋(一)》理解與適用［C］//．彭東．刑事司法指南(總第54集)．北京:法律出版社，2013:155－156．

［20］［德］貝恩德·許迺曼．中德刑法解釋語(yǔ)境下的罪刑法定原則［C］//．王瑩，譯．梁根林，埃里克·希爾根多夫．中德刑法學(xué)者的對(duì)話——罪刑法定與刑法解釋．北京:北京大學(xué)出版社，2013:1．

［21］［德］沃思·金德豪伊澤爾．適應(yīng)與自主之間的德國(guó)刑法教義學(xué)——用教義學(xué)來(lái)控制刑事政策的邊界［J］．蔡桂生，譯．國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2010，(5)．

［22］［法］雷納爾德·奧唐諾夫，維吉妮·戈特龍．法國(guó)的刑事政策評(píng)估［J］．朱琳，譯．法學(xué)雜志，2011，(7)．

［23］盧建平．我國(guó)的刑事政策研究［J］．人民檢察，2009，(11)．

［24］陳瑞華．脫韁的野馬——從許霆案看法院的自由裁量權(quán)［J］．中外法學(xué)，2009，(1)．

［25］［德］漢斯·海因里希·耶塞克，托馬斯·魏根特．德國(guó)刑法教科書(shū)(總論)［M］．徐久生，譯．北京:中國(guó)法制出版社，2001:34．

［26］周少華．刑法之適應(yīng)性——刑事法治的實(shí)踐邏輯［M］．北京:法律出版社，2012:207．

［27］張明楷．普通法條、特別法條的確定與適用［C］//．姜偉．刑事司法指南(總第 18 集)．北京:法律出版社，2004:31．

［28］［德］羅克辛．德國(guó)刑事訴訟法［M］．吳麗琪，譯．臺(tái)北:臺(tái)北三民書(shū)局，1998:145．

［29］邰筐，鄭崎“打飛機(jī)”引發(fā)的法律討論［J］．方圓，2013，(16)．

［30］［美］本杰明·卡多佐．司法過(guò)程的性質(zhì)［M］．蘇力，譯．北京:商務(wù)印書(shū)館，1998:51 －52．

［31］姜偉，陳正云．罪刑法定與刑法解釋［J］．人民檢察，2001，(1)．

［32］［德］魏德士．法理學(xué)［M］．丁小春，吳越，譯．北京:法律出版社，2005:343．