鄭鵬程，聶長(zhǎng)建

(中南民族大學(xué) 法學(xué)院， 湖北 武漢 430073)

如果按照“站隊(duì)思維”的方式給波斯納貼上標(biāo)簽，波斯納無(wú)疑屬于實(shí)用主義法學(xué)的陣營(yíng)。可是實(shí)用主義法學(xué)從來(lái)都不是與自然法、實(shí)證主義法學(xué)并駕齊驅(qū)的主流法學(xué)派，而作為實(shí)用主義法學(xué)代表的波斯納的學(xué)術(shù)地位和影響并不次于實(shí)證主義法學(xué)的代表哈特和新自然法的代表德沃金?！?978年以后出版的引證最多的50本法學(xué)著作中，波斯納就占了4本(并屬于前24本之列)，數(shù)量第一;他的總引證率也是有史以來(lái)最高的(7 981次)，比位居第二名的學(xué)者(德沃金，4 488 次)高出近 80%。”［1］實(shí)用主義法學(xué)在今天日漸式微，而波斯納的影響卻如日中天，何以解釋這種背反現(xiàn)象，在筆者看來(lái)，波斯納的實(shí)用主義法學(xué)確實(shí)有自己的鮮明特色。

一、張力

波斯納實(shí)用主義法學(xué)是對(duì)尼采和霍姆斯的繼承，尼采是哲學(xué)家，霍姆斯是法學(xué)家，他們都有共同點(diǎn)。尼采宣布“上帝死了”，認(rèn)為道德是相對(duì)的，而不是絕對(duì)的，道德只是西方語(yǔ)境中帶有偏見(jiàn)的社會(huì)輿論?；裟匪挂渤诌@種道德相對(duì)主義的觀點(diǎn)，反對(duì)法律形式主義將法律規(guī)則絕對(duì)化的幻想，“他把法律轉(zhuǎn)化成支配性的社會(huì)輿論，這與尼采將道德轉(zhuǎn)化為社會(huì)輿論非常相似”［2］302。波斯納也認(rèn)為：“在霍姆斯的思想中，確實(shí)有重要的實(shí)用主義的理路，但由于‘實(shí)用主義’這個(gè)術(shù)語(yǔ)具有有益的含糊性和寬泛性，因此也就不需要給他貼上這么一張標(biāo)簽了?！保?］304－305例如，霍姆斯敵視事實(shí)調(diào)查，這種立場(chǎng)與大多數(shù)版本的實(shí)用主義很不同?；裟匪怪鲝埛膳c道德的切割，即使不是老死不相往來(lái)也應(yīng)該少接觸為好，這是明顯的法律實(shí)證主義的主張?；裟匪惯€聲稱普通法原則的前提是：“所能做到的不過(guò)是體現(xiàn)了特定時(shí)間特定地點(diǎn)的特定人的偏好”，這其實(shí)表達(dá)的是“什么樣的法律才必須算作法律”的本質(zhì)主義觀點(diǎn)，而實(shí)用主義是與本質(zhì)主義對(duì)立的;“而就在同一論文的后面，當(dāng)他提議法律人需要大量經(jīng)濟(jì)學(xué)知識(shí)才能指引法律沿著普遍社會(huì)利益之路前進(jìn)之際，他又轉(zhuǎn)向了實(shí)用主義進(jìn)路”［2］306。即使對(duì)于司法判決，他也顯示出對(duì)實(shí)用主義的兩面性，當(dāng)他承認(rèn)法官需要根據(jù)政策偏向作出選擇時(shí)，這是實(shí)用主義面向;當(dāng)他以強(qiáng)烈的形式主義立場(chǎng)拒絕判決結(jié)果與司法決策的相關(guān)性時(shí)，這又是反實(shí)用主義的面向。一言以蔽之，霍姆斯的實(shí)用主義具有很大的張力，波斯納正是以對(duì)霍姆斯的介紹來(lái)推銷(xiāo)自己的實(shí)用主義法學(xué)，所以他說(shuō)：“實(shí)用主義是一所大宅子。里面有許多房間?！保?］305房間有大有小，有東有西，有方有圓，有高有矮，并不統(tǒng)一，實(shí)用主義的內(nèi)部并非鐵板一塊。波斯納閱讀廣泛，且具有懷疑批判精神，對(duì)其推崇的霍姆斯就有批判，對(duì)其批判的其他學(xué)派也都有肯定之處，各種觀點(diǎn)糅合在波斯納的思想里，顯示出其思想的張力，這種張力一方面使波斯納的主張不太明確，他不像哈特和德沃金那樣徹底和一以貫之，一句話是否屬于哈特和德沃金可以說(shuō)是毫不含糊的，而一句話是否屬于波斯納則是曖昧的，所以說(shuō)波斯納缺乏鐵桿的支持者，因?yàn)樗救说挠^點(diǎn)就是前后搖擺的，當(dāng)然不能要求讀者是堅(jiān)定的支持者，波斯納著作幾乎沒(méi)有一本被認(rèn)為是最優(yōu)秀的和頂級(jí)的，例如他的《法理學(xué)問(wèn)題》的學(xué)術(shù)地位可能就不如同為英美的法學(xué)家的哈特的《法律的概念》和德沃金的《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》。但另一方面，這種張力使波斯納的思想包容性無(wú)與倫比，這又是哈特和德沃金所遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及的，波斯納吸收了所有敵人的觀點(diǎn)，減少了自己的理論與他者的對(duì)立性，使自己不至于成為他者攻擊的靶子，這是哈特和德沃金所做不到的，為什么是哈特和德沃金論戰(zhàn)，為什么他們不與波斯納論戰(zhàn)，就因?yàn)椴ㄋ辜{理論的包容性，波斯納理論里也有他們的影子，如果他們貿(mào)然攻擊波斯納，可能就把石頭砸在自己的腳上，他們還不至于愚蠢到這個(gè)地步，這就使得波斯納悠閑地坐山觀虎斗，而相斗者至少不把波斯納當(dāng)作敵人，甚至樂(lè)于與之結(jié)盟。波斯納不愧為統(tǒng)戰(zhàn)高手，他是否有意這樣做，我們不能妄下結(jié)論，但豐碩的結(jié)果就擺在那里，讓我們對(duì)波斯納佩服之至。

霍姆斯的張力就是波斯納的張力，波斯納不厭其煩地介紹和頌揚(yáng)霍姆斯，即使有批判也是枝節(jié)上的;同時(shí)還注意對(duì)霍姆斯的觀點(diǎn)作出具有美化傾向的解釋?zhuān)⑶颐阑貌涣艉圹E，這當(dāng)然也是推銷(xiāo)自己的一種方式。例如，霍姆斯在《法律之道》中說(shuō)過(guò)兩句話：一句話是，“如果法律能夠放逐每一個(gè)具有道德意義的詞語(yǔ)，同時(shí)采用一些只傳達(dá)法律觀念而不受法律之外任何其他東西影響的詞語(yǔ)”(是一件好事);另一句話是，在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，“我們會(huì)了解到，如果我們想得到任何東西，我們都必須放棄其他什么東西，而且我們將學(xué)會(huì)比較我們的所得與所失，并了解我們的選擇意味著什么”［3］464－474。單就這兩句話而言，每句都很明確，卻看不出二者有什么關(guān)聯(lián)，但一經(jīng)波斯納這樣的高手解釋?zhuān)瑔?wèn)題似乎明朗化。波斯納對(duì)這第二句話解釋道：“法律應(yīng)當(dāng)是推進(jìn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)理解的社會(huì)福利的工具，這個(gè)觀點(diǎn)本身就是一種道德原則?！保?］304這種解釋是否合理，已故的霍姆斯是不可能出面表態(tài)的;但這種解釋對(duì)波斯納絕對(duì)是有用處的，完全符合“有用就是真理”的實(shí)用主義信條，因?yàn)檫@種解釋將看似無(wú)甚聯(lián)系的兩句話聯(lián)系起來(lái)，霍姆斯的第一句話主張將法律與道德切割，這種主張是很明確的;而第二句話似乎并沒(méi)有對(duì)法律與道德的關(guān)系明確表態(tài)，是波斯納代表霍姆斯明確表態(tài)“這個(gè)觀點(diǎn)本身就是一種道德原則”。經(jīng)此具有美化傾向的解釋?zhuān)@兩句話就聯(lián)系起來(lái)了：“就在我引證的這兩段文字中，霍姆斯既駁斥了道德，同時(shí)又提出了以一種道德來(lái)影響法律的未來(lái)的觀點(diǎn)?！保?］304至此，霍姆斯“既駁斥了道德”當(dāng)然是法律實(shí)證主義所歡迎的，“又提出了以一種道德來(lái)影響法律的未來(lái)的觀點(diǎn)”當(dāng)然是自然法所歡迎的?；裟匪拱萘朔蓪?shí)證主義和自然法，也就是說(shuō)波斯納的思想包容了二者，波斯納的實(shí)用主義法學(xué)的大宅子里給這對(duì)立的兩派都留下一間房子。

二、調(diào)和

波斯納最推崇美國(guó)的法理學(xué)家霍姆斯，霍姆斯的法律現(xiàn)實(shí)主義在19世紀(jì)盛極一時(shí)，霍姆斯有兩段話在法制史上久負(fù)盛名，第一段話是：“證明體系的邏輯一致性要求某些特定的結(jié)論是一回事，但這并不是全部。法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)。一個(gè)時(shí)代為人們感受到的需求、主流道德和政治理論、對(duì)公共政策的直覺(jué)——無(wú)論是公開(kāi)的還是下意識(shí)的，甚至是法官與其同胞們共有的偏見(jiàn)，在決定賴以治理人們的規(guī)則方面的作用都比三段論推理大得多?！保?］1簡(jiǎn)言之就是“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)”。第二段話是：“如果你只想知道法律而不是其他什么東西，那么你就一定要從一個(gè)壞人的角度來(lái)看法律，而不能從一個(gè)好人的角度來(lái)看法律，因?yàn)閴娜酥魂P(guān)心他所掌握的法律知識(shí)能使他預(yù)見(jiàn)的實(shí)質(zhì)性后果，而好人則總是在比較不明確的良心許可狀態(tài)中去尋找他的行為的理由——而不論這種理由是在法律之中還是在法律之外……如果我們采取我們的朋友(壞人)的觀點(diǎn)，那么我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，他毫不在乎公理或推論，但他確實(shí)想知道馬薩諸塞州或英國(guó)的法院事實(shí)上將做什么。我很同意這種人的觀點(diǎn)。我所說(shuō)的法律，就是指法院事實(shí)上將做什么的預(yù)言，而絕不是其他什么空話。”［5］162簡(jiǎn)言之就是“法律是法院將做什么的預(yù)測(cè)”。波斯納的許多觀點(diǎn)都是對(duì)這句話的回應(yīng)，如對(duì)于“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)”的觀點(diǎn)，波斯納回應(yīng)道：“至于三段論，現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)很明顯了，在法律推理中并不是很有用的模版。它的功能只是表明某個(gè)推理過(guò)程無(wú)誤，而不是確立這一過(guò)程的結(jié)果的真確。運(yùn)用三段論并不是為了證明蘇格拉底會(huì)死，因?yàn)闆](méi)有人懷疑這一點(diǎn)，而是要表明一種邏輯關(guān)系。只要我們用A替換人(人們)，用B替換會(huì)死，并以C替換蘇格拉底，這一點(diǎn)就清楚了。邏輯就像數(shù)學(xué)一樣，它探討的是概念間的關(guān)系而不是概念與事實(shí)的對(duì)應(yīng)關(guān)系。而法律制度不能不關(guān)心經(jīng)驗(yàn)真理的問(wèn)題?！保?］69霍姆斯否定了法律形式主義所過(guò)于強(qiáng)調(diào)的邏輯價(jià)值，這是波斯納所贊同的，但波斯納又進(jìn)一步上升到實(shí)用主義的“真理觀”的高度，這未必是霍姆斯的初衷。對(duì)于霍姆斯的預(yù)測(cè)論，波斯納的評(píng)論是“他的路子是對(duì)的。盡管普遍的看法是，這種理論自相矛盾，已經(jīng)過(guò)時(shí)并且完全名譽(yù)掃地了，然而，人們過(guò)早地否定了這種‘預(yù)測(cè)理論’。”［2］278預(yù)測(cè)論是一種法律懷疑主義的觀點(diǎn)，波斯納也不否認(rèn)霍姆斯的法律懷疑主義傾向，但對(duì)預(yù)測(cè)論持肯定態(tài)度，認(rèn)為預(yù)測(cè)論對(duì)下級(jí)的法官的司法實(shí)踐有用，信奉預(yù)測(cè)論也是一種實(shí)用主義的真理觀，如果法官按照自己的法律觀點(diǎn)決定案件則常面臨被上級(jí)法院推翻的危險(xiǎn)，法官努力避免自己的決定被推翻，所以信奉預(yù)測(cè)論;也正因?yàn)槿绱耍罡邔拥姆ㄔ河捎跊](méi)有“上級(jí)”，也就沒(méi)有預(yù)測(cè)論的生存土壤，所以，波斯納毫不諱言地表達(dá)和霍姆斯的相同觀點(diǎn)：“本案的法律只是律師和下級(jí)法院法官們提出的一套關(guān)于上級(jí)法院行為恒常性(regularity)的假說(shuō)而已?！保?］283波斯納還為預(yù)測(cè)論作了很多精妙的辯解，如“允許法院推翻自身的先例，這個(gè)事實(shí)本身就支持了預(yù)測(cè)理論，就體現(xiàn)了一種向前看的法律觀。”［2］286所以預(yù)測(cè)論避免了法律概念體系的法律觀所造成的悖論，也隱含了更多的創(chuàng)造空間，因?yàn)轭A(yù)測(cè)過(guò)程對(duì)先例采取務(wù)實(shí)靈活的態(tài)度，而不是死板的“遵循”，先例是本案最關(guān)鍵的輸入因素而不是“本案的法律”，如果下級(jí)法院預(yù)測(cè)到上級(jí)法院對(duì)本案不會(huì)遵循先例，那么它也不會(huì)遵循先例，這也不是無(wú)法無(wú)天的行為。盡管作上述辯護(hù)，波斯納還是對(duì)預(yù)測(cè)論進(jìn)行了力量不小的敲擊：“首先，它不可能是一種完整的理論，因?yàn)樗[含了下級(jí)法院法官的判決會(huì)完全順從上級(jí)法院法官的意志?！保?］285這對(duì)法官獨(dú)立辦案的基本法治理念也是嚴(yán)重的倒退，使下級(jí)法院的法官失去獨(dú)立的判斷，甚至導(dǎo)致下級(jí)法院的法官諂媚上級(jí)法院，這對(duì)法官的人格培養(yǎng)也是不利的。

波斯納對(duì)于自然法的看法也是矛盾的。一方面，他認(rèn)為：“甚至‘自然法’這個(gè)術(shù)語(yǔ)也是一個(gè)時(shí)代的錯(cuò)誤。大多數(shù)受過(guò)教育的美國(guó)人都認(rèn)為，自然就是非道德意義上的達(dá)爾文式的競(jìng)爭(zhēng)。偶爾有人試圖從這種自然概念中推導(dǎo)出社會(huì)規(guī)范，但他們不大可能獲得成功。”［2］296斷言自然法是個(gè)充滿情緒的術(shù)語(yǔ)，把道德信仰貼上自然法的標(biāo)簽也不會(huì)使這些信仰增加什么分析力量;另一方面，又對(duì)自然法有所肯定：“自然法的重要性也許不在于它能夠解決一個(gè)文明法律制度中出現(xiàn)的正常問(wèn)題，而在于它有助于確認(rèn)什么才是一個(gè)文明的法律制度?！保?］300他甚至說(shuō)“德沃金的法律概念就與我的法律概念匯合了”［2］300。德沃金否定法律實(shí)證主義，強(qiáng)調(diào)法官根據(jù)手邊材料得出最好的判決結(jié)果，這些材料不僅包括判例和制定法，還有政治道德的因素，德沃金對(duì)美國(guó)法官的這種描繪在波斯納看來(lái)是準(zhǔn)確的：“我同意德沃金，這樣的法官并不是無(wú)法無(wú)天。”［2］301但是德沃金將“政策”和“原則”區(qū)別開(kāi)來(lái)，認(rèn)為法官若是以“政策”壓倒“原則”時(shí)，就是對(duì)公民權(quán)利的損害，就是無(wú)法無(wú)天，這是波斯納所不能接受的，因?yàn)榈挛纸饘ⅰ罢摺苯缍榧w的目標(biāo)，這種區(qū)分在波斯納看來(lái)是專(zhuān)斷的，“在確定法律權(quán)利之范圍時(shí)排除集體的目標(biāo)，這沒(méi)有根據(jù)”［2］301。波斯納雖然被劃入自由主義的陣營(yíng)，但他的這個(gè)觀點(diǎn)表明他的自由主義立場(chǎng)是有保留的，因?yàn)閺氐椎淖杂芍髁x對(duì)公權(quán)力侵害私權(quán)利保持著高度的警惕性，最反對(duì)公權(quán)力以集體性目標(biāo)為借口侵犯私權(quán)利，從哲學(xué)界的羅爾斯、諾齊克到哲學(xué)和法學(xué)兩棲的哈耶克再到法學(xué)界的德沃金都堅(jiān)持這個(gè)基本觀點(diǎn)，所以當(dāng)波斯納說(shuō)“在確定法律權(quán)利之范圍時(shí)排除集體的目標(biāo)，這沒(méi)有根據(jù)”，這在自由主義法學(xué)看來(lái)是非常武斷的、毫無(wú)根據(jù)的。當(dāng)然，如果我們認(rèn)識(shí)到波斯納實(shí)用主義法學(xué)的調(diào)和性，他的這個(gè)荒唐論斷也就沒(méi)有什么奇怪的了。

三、影響

我們?cè)嚪治霾ㄋ辜{之所以具有如此大的影響力的原因：

其一，在于其強(qiáng)大的修辭能力。他有高超的語(yǔ)言表達(dá)的天賦，假如與其他法學(xué)家分享同一個(gè)觀點(diǎn)，那么最終這個(gè)觀點(diǎn)可能是以波斯納的名義流傳史冊(cè)，因?yàn)椴ㄋ辜{對(duì)這個(gè)觀點(diǎn)的修辭表述高人一籌，別人的表述像銅鐵一樣黯然無(wú)光，而他的表述卻像金子一樣閃閃發(fā)光，吸引讀者的眼球。如果我們改造一下孔子的名言“言之無(wú)文，行而不遠(yuǎn)”，也可以說(shuō)“言之有文，行而必遠(yuǎn)”，對(duì)于思想學(xué)術(shù)而言，修辭能力越強(qiáng)，影響力和生命力也越強(qiáng)，波斯納是無(wú)可爭(zhēng)議的修辭高手，這就使其作品影響力上了一個(gè)臺(tái)階。

其二，在于其理論的巨大包容性。波斯納批判了所有的法學(xué)觀點(diǎn)，又吸收了所有的法學(xué)觀點(diǎn)，這其中都包含著實(shí)用主義法學(xué)的核心觀點(diǎn)。如波斯納批評(píng)德沃金的理論時(shí)指出：“在德沃金理論中，法律被界定得越寬，‘法治’變得越不確定，而不是更確定。法律已失去了其獨(dú)立性，它首先匯合了道德，然后，當(dāng)承認(rèn)社會(huì)是道德多元時(shí)，又融進(jìn)了各派的政治，因此，法律也就完蛋了，如果將廣泛的政治原則領(lǐng)域都?xì)w到了法律的名下，那么法官就可以搞政治了，而且他還可以毫不臉紅地稱自己是在從事法律?！保?］29在這段話中，首先是波斯納對(duì)德沃金的誤解，雖然德沃金的整體性法律由于改變哈特的實(shí)證主義將法律僅僅視作規(guī)則體系的狹隘觀點(diǎn)，賦予原則的法律地位而把法律界定得寬泛，但德沃金這樣做的目的是為了通過(guò)原則彌補(bǔ)法律規(guī)則的漏洞，使法律成為無(wú)漏洞的體系，借以保證法律的確定性，并將法律和政治區(qū)別開(kāi)來(lái)，這當(dāng)然不會(huì)導(dǎo)致“法律也就完蛋了”的結(jié)局。其次，無(wú)論自然法和法律實(shí)證主義都追求法律的確定性，倒是法律實(shí)用主義和現(xiàn)實(shí)主義輕視法律的確定性，波斯納對(duì)德沃金的指責(zé)是對(duì)德沃金的法律原則的斷章取義，把德沃金的法律原則當(dāng)作是政治原則，這種指責(zé)是不能成立的。但是，如前所述，波斯納對(duì)德沃金的許多觀點(diǎn)也是稱贊有加的，對(duì)其他法學(xué)流派波斯納也是毀譽(yù)并舉的，無(wú)論是毀是譽(yù)，波斯納的超強(qiáng)修辭表述都有極大的煽動(dòng)性，都能引起盟友或?qū)α⒎降恼撧q和回應(yīng)的興趣，使其成為學(xué)術(shù)爭(zhēng)議的聚光燈。

其三，波斯納的研究領(lǐng)域最為廣泛，而且很多領(lǐng)域是開(kāi)創(chuàng)性的，僅目前翻譯成中文的著作就有《法理學(xué)問(wèn)題》、《超越法律》、《道德和法律理論的疑問(wèn)》、《正義/司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》、《法律理論前沿》、《性與理性》、《衰老與老齡》、《聯(lián)邦法院》、《反托拉斯法》、《公共知識(shí)分子》、《法律的經(jīng)濟(jì)分析》等等?？纯催@份清單，就知道著作者的研究領(lǐng)域是何等寬廣，不愧為社會(huì)科學(xué)的百科全書(shū)，在法律與文學(xué)、法律與經(jīng)濟(jì)學(xué)這些交叉領(lǐng)域，波斯納都是卓越的開(kāi)拓者，再加上波斯納大法官的身份，和每年平均撰寫(xiě)80份以上的上訴判決意見(jiàn)，他的上訴判決意見(jiàn)不僅在數(shù)量上在法官中遙遙領(lǐng)先(高出平均數(shù)的兩倍)，在引用率上也在所有法官中名列前茅(高出平均數(shù)的三倍)。到1999年，波斯納撰著30本書(shū)、330篇論文以及1 680篇司法意見(jiàn)，其著述的數(shù)量之多，可以說(shuō)是前無(wú)古人。而且這些著作中，我們找不到從“粗制”而“濫造”的推理，因?yàn)椴ㄋ辜{的“多制”也是“精制”。波斯納既高產(chǎn)又優(yōu)產(chǎn)，其學(xué)術(shù)成就讓絕大多數(shù)同行都難以望其項(xiàng)背了。

［1］蘇力.波斯納文叢(總譯序)［J］.環(huán)球法律評(píng)論，2011(冬季號(hào)).

［2］波斯納.法理學(xué)問(wèn)題［M］.蘇力，譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002.

［3］Oliver Wendell Holmes.The Path of the Law［M］.Boston：10 Harvard Law Review，1897.

［4］霍姆斯.普通法［M］.冉昊，姚中秋，譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2006.

［5］博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法［M］.鄧正來(lái)，譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004.