張洪成，魯 書

（安徽財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，安徽 蚌埠233030）

刑法謙抑性，按日本學(xué)者的說法，意指“只有在其他社會統(tǒng)制手段不充分時，或者其他社會統(tǒng)制手段（如私刑）過于強烈、有代之以刑罰的必要時，才可以動用刑法”［1］。在西方國家，謙抑性是以刑法的補充性、不完整性和寬容性為內(nèi)容的刑事立法與刑法解釋的重要原理［2］。在我國，雖然對謙抑性只作理論探討，但其之于立法、司法的作用卻是毋庸置疑的。刑法謙抑性在立法上表現(xiàn)為非犯罪化或者輕刑化，在司法上則體現(xiàn)為刑罰輕緩化和處罰措施非刑罰化，這恰好契合了現(xiàn)代法治國家“輕輕重重”兩極化發(fā)展的刑事政策。但近幾年，非法集資行為治理中刑法的頻繁介入，背離了謙抑主義，“為實現(xiàn)對非法集資行為嚴懲的立法目標(biāo)而肆意降低入罪門檻、混淆重罪與輕罪的界限以及給相關(guān)的犯罪規(guī)定過重的法定刑，違背刑法的謙抑性是毫無疑問的”［3］。本文即以非法集資的刑法規(guī)制作為論述的重點，考量我國刑事立法及司法實踐對刑法謙抑性的背反，并對非法集資犯罪中該理念之重置提供一定的建議。

一、我國非法集資刑法規(guī)制之現(xiàn)狀考察

我國市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，導(dǎo)致民營經(jīng)濟的資金需求量急劇上升，在這類經(jīng)濟體中，民營中小企業(yè)因其自身不規(guī)范的治理結(jié)構(gòu)、不透明的信息機制，使其很難進入資本市場進行直接融資，而銀行的貸款又很難獲得，這就導(dǎo)致民營經(jīng)濟被迫轉(zhuǎn)向民間融資［4］。從過去20年的經(jīng)驗看，民間融資確實在一定程度上解決了企業(yè)急切需要的資金問題。但是，近幾年國際、國內(nèi)經(jīng)濟形勢的突變，企業(yè)的生存發(fā)展變得愈加困難，隨之而來的是企業(yè)的融資無法按期按量歸還；此外，由于民間企業(yè)的融資一般涉及的債權(quán)人較多，加之一部分別有用心的人假借融資之名，行詐騙之實，客觀上催生了社會民眾對此類行為的反感，由此帶來要求按時甚至提前償還本息的浪潮，這客觀上催生了部分融資企業(yè)的破產(chǎn)，甚至少數(shù)融資人的潛逃，引發(fā)了社會恐慌。

在民眾、政府等多方壓力下，一些不能按期按量還款付息的行為便被納入犯罪的范疇，這實際上使刑法的規(guī)制觸角無形地深入到私權(quán)的領(lǐng)域。以江蘇省為例，2006至2008年三年間，江蘇省公安機關(guān)對集資詐騙案件立案數(shù)分別為26起、37起、91起；對非法吸收公眾存款案件的立案數(shù)分別為51起、53起、99起，兩個罪種的立案數(shù)平均年遞增率分別為194%和145%。在上述案件中，2006年、2007年、2008年分別打擊處理犯罪嫌疑人39名、78名、136名，打擊處理人員數(shù)平均每年遞增187%［5］。由此可見，刑法打擊力度在不斷加強，但遏制民間非法集資行為的效果卻并不理想。

我國當(dāng)前的整體刑事政策為“寬嚴相濟”，但僅就經(jīng)濟犯罪而言，體現(xiàn)的還是“從嚴”一面，這實際上是一種長期以來形成的刑法依賴［6］。而這種依賴主要體現(xiàn)在社會治理中刑法的前置，在經(jīng)濟犯罪領(lǐng)域，則表現(xiàn)為非法集資治理上刑法謙抑性的背反。轟動一時的吳英案，死刑判決結(jié)果更是引起全社會，尤其是學(xué)界、企業(yè)界對非法集資治理過分嚴厲的詬病。事實上，民間融資作為銀行等融資活動的一種補充，已經(jīng)在某些地區(qū)支撐起當(dāng)?shù)亟?jīng)濟發(fā)展半壁江山，再動輒利用刑法來規(guī)制，顯得有點不合時宜，也與世界法治發(fā)展的規(guī)律相違背。

二、非法集資刑法規(guī)制背離刑法謙抑性之表現(xiàn)及評析

（一）刑法的過早介入：刑法打擊過于前置

雖然非法集資被認為是違法犯罪行為，但并不能排除其中相當(dāng)一部分屬于民間借貸的本質(zhì)。而這種借貸行為變異為非法集資，并被納入刑法打擊的范圍，和我國法律對民間借貸的認定標(biāo)準(zhǔn)過于模糊及保護上過于關(guān)注結(jié)果的思維息息相關(guān)。我國目前對于所謂的民間融資行為的法律規(guī)制，主要是由一些相對比較孤立的法律法規(guī)組成的，而其中的民事、行政法律法規(guī)更是非常凌亂。在此背景下，刑法要求主動介入的可能性就大大增加。

在民間借貸方面，雖然《民法通則》、《合同法》均要求保護合法的借貸關(guān)系，但民營企業(yè)之間以借貸方式進行的資金流通，卻屬于相關(guān)法律明令禁止的行為。按照相關(guān)法律法規(guī)的精神，民間資金的流通就只能在公民、公民與法人以及公民與其他組織之間進行，而且借貸利率最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍。雖然這一規(guī)定為民間資本的疏通提供了契機，但卻不能解決中小企業(yè)急需的大量資金需求，而且民間資本發(fā)達的地區(qū)，尤其是江浙、廣東等地，民間資本也急需找到自己的投資渠道，二者的結(jié)合，催生了地下錢莊和地下資金鏈，由此導(dǎo)致了民間資本運作亂象叢生。

治理民間非法集資的相關(guān)行政規(guī)范性文件主要有《國務(wù)院關(guān)于鼓勵支持和引導(dǎo)個體私營等非公有制經(jīng)濟發(fā)展的若干意見》、《國務(wù)院關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》等，而并沒有提升至法律的高度，有些重大規(guī)定甚至還停留在部門規(guī)章層面。相關(guān)法律位階的低層次化，直接影響了對非法集資現(xiàn)象的治理效果。

應(yīng)當(dāng)說，“無論是在民事還是在行政立法上，國家對于民間融資的規(guī)制相對于現(xiàn)有經(jīng)濟發(fā)展水平來講，要么非常落后，要么就是一片空白，由此所導(dǎo)致的最終結(jié)果就是民事、行政、刑事不分，公私權(quán)利之間的界限變得相當(dāng)模糊。而出現(xiàn)如此之多以及影響面之大的諸如‘吳英案’等的民間不合法集資行為時，管理者在無法實現(xiàn)法律效果的情況下，便從整體的社會效果出發(fā)，無論案件的性質(zhì)如何都一律納入刑法規(guī)制的視野，導(dǎo)致刑罰權(quán)的過度擴張、介入”［7］。這就為刑法的提前介入創(chuàng)造了機會。

我國打擊非法集資犯罪的主要依據(jù)是非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪。就這兩個罪名的適用來看，也存在民刑界限模糊、定罪標(biāo)準(zhǔn)過低的缺陷。例如，從集資詐騙罪的成立條件看，其主觀上“非法占有的目的”的判斷，廣泛采用了推定的方法，這就造成了以結(jié)果論成敗的結(jié)局：如果行為人的借貸行為經(jīng)過投資能及時返還借款人的本息，那么根本不存在被當(dāng)作犯罪處理的可能；相反，在資金鏈斷裂的情形下，借貸人就會因為“集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；拒不交代資金去向，逃避返還資金的”等情形，而被推定具有“非法占有的目的”。實際上，集資者在募集資金后，由于經(jīng)營思路改變或者經(jīng)營管理不善，不能及時償還本息，就推定具有“非法占有”集資款的目的，是很容易把此類行為入罪的。正如有學(xué)者所言，非法占有目的弱化，客觀上使民事刑事的界限變得更加模糊，其具體表現(xiàn)為：（1）客觀歸罪的現(xiàn)象普遍存在。從司法實踐來看，有些地方僅憑集資款最終沒能及時返還或者不能償還就推定籌款人具有非法占有為目的，而不去認真分析籌款人未償還集資款的真實原因。（2）弱化“非法占有”的標(biāo)準(zhǔn)，把刑法上的“占有”簡單地理解為民法上的占有這種狀態(tài)，弱化了刑民界限［6］。由此導(dǎo)致刑法的介入過于提前，這明顯違背了刑法的謙抑性，吸收公眾存款的認定上亦存在類似問題。

（二）重刑主義：非暴力犯罪輕刑化趨勢之背反

非暴力犯罪刑罰適用的輕緩化，是世界性的刑事政策發(fā)展趨勢，我國的立法、司法亦順應(yīng)了這種潮流，如死刑復(fù)核權(quán)統(tǒng)一收歸最高人民法院行使、刑法修正案頻繁廢除一些非暴力犯罪的死刑等。最近一次大規(guī)模廢除死刑的刑事立法，主要體現(xiàn)在2011年的《刑法修正案（八）》取消了票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪和信用證詐騙罪等經(jīng)濟犯罪的死刑，這應(yīng)當(dāng)認為是一個進步，但是，其不足之處亦較為明顯：仍然保留了集資詐騙罪的死刑。從法律適應(yīng)的均衡性角度講，這在立法上會造成金融詐騙犯罪死刑取消標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一。而相關(guān)的立法解讀［8］也表明，贊成廢除該罪死刑的論者不是少數(shù)。贊成論者認為，從犯罪性質(zhì)看，集資詐騙罪具有非暴力性和經(jīng)濟性，對其適用死刑明顯違背死刑適用的基本條件。而從犯罪的原因上看，集資詐騙罪的被害人也都具有一定程度的過錯，對集資詐騙罪的犯罪人不適用死刑，也符合司法實踐中對被害人有明顯過錯的犯罪一般不適用死刑的慣例。從集資詐騙罪與其他同類犯罪的關(guān)系看，對集資詐騙罪保留死刑難以保持該罪與其他同類犯罪的罪刑平衡［9］。事實上，其他金融詐騙犯罪的社會危害性完全有可能達到甚至遠遠超過集資詐騙罪的危害后果。在這種情況下，如果僅保留集資詐騙罪的死刑，則會更加凸顯集資詐騙罪與其他詐騙類犯罪在立法上罪刑的不平衡。相反的觀點則認為，集資詐騙罪是一種涉眾型犯罪，通常被害人較多，且多數(shù)為普通民眾，案件的社會影響非常大，而且從司法時間看，該類犯罪在目前還有高發(fā)的趨勢，這嚴重影響了社會的穩(wěn)定，在現(xiàn)階段，我們?nèi)匀恍枰３指邏旱膽B(tài)勢，故現(xiàn)行刑法完全有必要繼續(xù)保留死刑。兩種觀點的論爭，最后保留論者占據(jù)了上風(fēng)。事實上，這種過分強調(diào)社會影響與社會穩(wěn)定的觀點，是對人權(quán)尤其是犯罪人人權(quán)保障的漠視。在集資詐騙行為中被害人的過錯對案件的發(fā)生發(fā)展起了很大作用，即被害人的借貸實質(zhì)上就是投資行為，其存在與集資人共同盈虧的心理期待，換言之，在借貸之前，被害人都有獲利的想法，那么否定其財產(chǎn)損失的風(fēng)險，無疑是不合理的，而且這也違背了權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一的原理。如果只強調(diào)權(quán)利，可能會助長他人不加區(qū)分的借貸，從而滋長非法集資的違法犯罪行為，這樣才是真正地危害了金融秩序。

（三）推定的普遍運用：結(jié)果責(zé)任之適用

集資詐騙罪的罪責(zé)充足條件里明確要求行為人必須具有“非法占有”的目的，而是否具有非法占有的目的，是很難辨別的，為解決此問題，司法實踐中廣泛使用了推定的方式。2010年最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱為《解釋》）第4條明確規(guī)定，使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認定為集資詐騙罪成立條件之一的“以非法占有為目的”：“1.集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；2.肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；3.攜帶集資款逃匿的；4.將集資款用于違法犯罪活動的；5.抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，逃避返還資金的；6.隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；7.拒不交代資金去向，逃避返還資金的；8.其他可以認定非法占有目的的情形。”

最高人民法院的這一規(guī)定是在1996年《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》和2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》的基礎(chǔ)上發(fā)展而來的，事實上，這兩個文件均強調(diào)“非法占有”目的的認定，必須采用因果倒溯的反向推定思維模式，這也反映了結(jié)果在定罪過程中的決定性影響。相比較而言，2010年《解釋》對于“非法占有目的”的認定，從“非法占有目的”的產(chǎn)生時間上看，有所延后；而從司法推定的范圍上看，則有所擴大。如在認定的時間上，2010年《解釋》的第4條就明確以事后推斷的方式對主觀方面予以肯定，而同條的第5款到第7款都是以事后“逃避返還集資款”來作為認定集資行為“非法占有目的”的依據(jù)。2010年《解釋》全面認可通過行為后果來認定前行為主觀目的的司法推定方式，導(dǎo)致在司法實踐中對于集資詐騙罪的主觀認定中存在的或然可能性進一步增大，從而將更多的不合法集資行為予以犯罪化［7］。

非法吸收公眾存款罪也面臨著以結(jié)果反推犯罪成立的局面，對于以正常的生產(chǎn)經(jīng)營為目的的融資行為，通常以融資人是否盈利，是否兌現(xiàn)合同來判斷其情節(jié)是否顯著輕微，來決定是否構(gòu)成犯罪。在現(xiàn)實社會中，大量非法吸收公眾存款罪都是由于到期后合同未兌現(xiàn)，經(jīng)群眾舉報而被定性為犯罪行為的。久而久之，在實踐操作中就形成了這樣一個“以成敗論英雄”的尷尬局面［9］。這實際上正是古代結(jié)果責(zé)任的殘余在現(xiàn)代刑法上的一種體現(xiàn)。

三、非法集資治理中謙抑性之貫徹

（一）立法謙抑性之構(gòu)建

1.非法集資的治理應(yīng)加強民事、行政立法

在現(xiàn)代社會，市場經(jīng)濟發(fā)展的每一個鏈環(huán)，都需要有相關(guān)法律規(guī)范的定位和保障，否則將會導(dǎo)致市場經(jīng)濟主體角色缺位，秩序受損?！胺梢?guī)范作為秩序的組成部分，行使著社會控制的職責(zé)?！保?0］作為市場經(jīng)濟運行中的一種經(jīng)濟活動，民間資本的運行必須由不同的法律部門進行全面的協(xié)同規(guī)制，這既包括民事，也包括行政、刑事手段，而且在活躍的市場經(jīng)濟中，更應(yīng)當(dāng)注重民事手段的使用，行政手段次之，最后才是刑事手段。

從民事治理來說，應(yīng)當(dāng)側(cè)重在民事立法層級和立法內(nèi)容上進行全面完善。在立法層級上，應(yīng)當(dāng)將民間融資的規(guī)制上升到法律的層面。在法律之下，再建構(gòu)不同位階的規(guī)范民間資本的法律保障體系?！罢鳛槭袌霰O(jiān)管的主體時，既要全面、有效、合理地執(zhí)行市場監(jiān)管法律所賦予的職責(zé)，行使相應(yīng)的權(quán)力，也要根據(jù)執(zhí)行法律的需要制定層級低一些的規(guī)范性文件，如法規(guī)、規(guī)章。”［11］只有不同位階的規(guī)范協(xié)同運作，才能構(gòu)建一張嚴密的法網(wǎng)，有效地為民間融資的健康發(fā)展保駕護航。從立法內(nèi)容上看，應(yīng)當(dāng)全面規(guī)定民間資本運行的主體、市場準(zhǔn)入范圍和條件、運行的程序、運行的監(jiān)督與責(zé)任機制等［12］。甚至有的學(xué)者認為，我國目前應(yīng)當(dāng)制定一部以疏導(dǎo)為主導(dǎo)，疏導(dǎo)與圍堵、打擊相結(jié)合的“民間借貸法”，在民間融資合法化的社會背景下更好地規(guī)范民間，尤其是公民個人之間的融資借貸行為［7］。給予民間借貸及民間融資應(yīng)有的地位。在相關(guān)的法律法規(guī)中，不僅應(yīng)當(dāng)對民間融資借貸行為的性質(zhì)予以認定，給予民間借貸及公民之間的融資行為以應(yīng)有的法律地位，而且應(yīng)當(dāng)對民間借貸及融資的相關(guān)法律關(guān)系予以明確化，使其與相關(guān)犯罪的界限更加明確。

就行政措施而言，應(yīng)當(dāng)強化民營經(jīng)濟的經(jīng)營、財務(wù)等的信息披露規(guī)范，增強民營經(jīng)濟的管理能力，健全民營經(jīng)濟的信用評估和擔(dān)保體系，提升民營經(jīng)濟的信用。通過相應(yīng)行政法律責(zé)任的構(gòu)建，來處理非法集資行為，延緩其發(fā)展成犯罪。國外相關(guān)經(jīng)驗可以為我們提供一定的借鑒，如英國國會于18世紀(jì)70年代通過了專門的法律來約束房屋貸款協(xié)會的經(jīng)營活動，并指定首席注冊官負責(zé)房屋貸款協(xié)會的監(jiān)管事務(wù)。同時，英國政府更趨向于采用重置市場環(huán)境的做法，利用市場的手段解決對民間金融的規(guī)制問題［13］。在我國目前的經(jīng)濟形勢下，提升民營經(jīng)濟的信用水平，是解決民間融資違法犯罪亂象的關(guān)鍵問題。具體而言，首先應(yīng)當(dāng)建立和健全民營經(jīng)濟信息披露制度。當(dāng)前，必須完善中小企業(yè)信息披露立法，健全民營經(jīng)濟信息披露制度的相關(guān)法律的規(guī)制。其次，健全中小企業(yè)信用擔(dān)保體系，并進行相應(yīng)的立法，充分發(fā)揮政府在中小企業(yè)的信用評估和信用擔(dān)保等相關(guān)體系建設(shè)中的作用，建立科學(xué)、公正、易操作的評估指標(biāo)體系，并逐步完善中小企業(yè)的信用評估體系。在此過程中，要全面運用行政法規(guī)對中小企業(yè)的信用行為加強規(guī)制，從而降低中小企業(yè)的融資成本和銀行對中小企業(yè)發(fā)放貸款的風(fēng)險。

2.刑事立法應(yīng)當(dāng)提高非法集資的入罪標(biāo)準(zhǔn)

目前我國規(guī)范非法集資犯罪行為的主要是非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。從相關(guān)刑法條文看，這兩個罪名的成立均有“數(shù)額較大”的規(guī)定，但是其數(shù)額的起點較低，而且單純以數(shù)額作為區(qū)分犯罪和違法的界限，過于簡單。筆者認為，應(yīng)當(dāng)將民事手段作為集資詐騙罪刑事司法的前置性條件，因為所謂的集資詐騙，實際上開始是以民間借貸的形式出現(xiàn)的，在借貸中可能多數(shù)還存在借貸合同，用民事要求作為入罪的前提條件，可以有效避免刑法過早介入，而且更能體現(xiàn)民事主體意思自治的精神，在民事手段無效的情況下更好地證明“非法占有的目的”。在非法吸收公眾存款罪的設(shè)置中，可以考慮增加“經(jīng)過行政處罰或者相關(guān)行政處分之后仍從事相關(guān)行為”作為非法吸收公眾存款罪的成立條件之一，因為只有這樣的規(guī)定才能反映國家已經(jīng)向行為人明示了其行為與金融管理秩序的背離，再次實施也表明了該行為的嚴重社會危害性。

3.法定刑配置之謙抑性

從我國刑事立法看，非法吸收公眾存款罪的最高法定刑為10年有期徒刑，而集資詐騙罪的最高法定刑則為死刑。整體看，法定刑配置偏高，尤其是死刑的配置更是與非暴力經(jīng)濟犯罪不適用死刑的全球性刑罰發(fā)展趨勢相背離。從立法上講，集資詐騙罪與死刑之間缺乏合理的對等關(guān)系；而在事實層面，廢除該類犯罪的死刑，絲毫不會影響其治理效果，也不會造成罪刑不均衡，并且容易與世界接軌，更加便于刑事司法協(xié)助的實現(xiàn)。

（二）司法謙抑性之貫徹

1.民事、行政手段之廣泛介入

民間集資行為，多數(shù)仍是一種借貸行為，而且出借方往往對借貸人的資信等具有充分的信任，并且具有獲取高額利息回報的投機心理。從現(xiàn)實案件來看，多數(shù)的出借人也在一定時期內(nèi)從借款人手中收取過一定的回報，可見，出借人在將錢借給借款人的過程中，對于出借的風(fēng)險具有一定的預(yù)見。既然這種行為在民法上具有明確的法律規(guī)定，那么就不能為了解決上的便捷，將此類矛盾的解決納入刑法范疇。如果民事解決的效率低下，只能說明民事方面的法律需要革新，而不是簡單納入刑法了事。

從行政執(zhí)法角度看，應(yīng)當(dāng)加強國家對市場運作的宏觀調(diào)控，在民間融資過程中，重點強調(diào)一種引導(dǎo)、監(jiān)督。“國家對市場的規(guī)制，不僅限于為參與市場活動各方制定規(guī)則，而且應(yīng)當(dāng)予以直接管束和制約（有時還包括對市場的培育和組織）。”［14］國家監(jiān)督權(quán)的行使不能局限在相關(guān)法規(guī)的制定上，更應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在法律法規(guī)的執(zhí)行上。我國民間資本較為分散，主體眾多，管理難度較大。因此，在加強民間資本立法的基礎(chǔ)上，更需要全面加強對民間資本的監(jiān)督。從監(jiān)督機制方面來講，首先要強化主體的監(jiān)督意識，明確其職責(zé)，規(guī)范監(jiān)督行為，以有效的監(jiān)督促進民間資本的合法流通與運作。將民間資本市場中的非法行為消滅在萌芽狀態(tài)，而不是任其瘋狂壯大，貽害群眾，損壞民間資本自身的良性發(fā)展［12］。

將民間借貸行為通過民事訴訟、私力救濟等手段的實施，可以從民事角度避免此類問題，而在行政法角度看，加強相關(guān)機構(gòu)的監(jiān)督，也可以將此類矛盾解決在前刑法階段?？傊?，民事行政手段的有效運行就可以為實現(xiàn)刑事法律盡量避免介入奠定基礎(chǔ)。

2.通過解釋限定非法集資犯罪的成立范圍

刑法的生命力來自于解釋，通過貫徹法益的解釋論機能，可以有效限制本罪的成立范圍，必須將“嚴重危害金融管理秩序”作為成立犯罪的硬性條件。融資活動分為直接與間接兩種，這兩種不同的融資有其各自的特點。直接融資的運作模式主要是資金直接從儲戶轉(zhuǎn)移到投資者，中間不需要經(jīng)過任何環(huán)節(jié)。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟體系中，這種直接的融資方式主要表現(xiàn)為企業(yè)直接發(fā)行股票和債券來。而另一種較為原始的直接融資就是投資者直接向儲戶借錢，現(xiàn)在的民間非法融資中的相當(dāng)一部分就屬于這種類型。間接融資的運作模式主要是，儲戶的資金通過金融中介機構(gòu)——銀行或者其他金融機構(gòu)轉(zhuǎn)移到投資者手中。由于二者的性質(zhì)不同，而且從我們設(shè)立非法吸收公眾存款罪所保護的法益——金融秩序的立足點而言，筆者還是比較認同此觀點的：“只有當(dāng)行為人非法吸收公眾存款，用于貨幣、資本的經(jīng)營時（如發(fā)放貸款），才能認定為擾亂金融秩序，才能以非法吸收公眾存款罪論處?！保?5］該論者雖然沒有對融資的具體方式進行區(qū)分，但這種觀點卻明確表達了要將直接融資從非法吸收公眾存款罪的范圍內(nèi)剔除。因為從法條上看，非法吸收公眾存款罪的成立，不僅需要關(guān)注“存款”，更需要注重其“非法性”。因此，從法律的明確性角度而言，完全有必要將直接融資從非法吸收公眾存款罪中剔除出去，從而保護正當(dāng)?shù)耐顿Y行為和民間借貸行為，以保證經(jīng)濟秩序的順暢運行。

3.非刑罰化手段之運用

從立法和相關(guān)司法時間看，民間融資在現(xiàn)行金融以及法律體系中的處境非常尷尬，這不能單純地歸咎于國家公權(quán)力的壟斷，更應(yīng)當(dāng)看到相關(guān)的民法、行政法的缺位在其中所起的推波助瀾作用。“在現(xiàn)行的非刑法體系中，我們并沒有對非法集資行為作出一個很好的規(guī)制?！保?］這除了立法上的諸多原因以外，在司法中，非刑罰處罰方法的較少使用，也使得該類犯罪的處置過于嚴厲。筆者認為，適當(dāng)增加非刑罰處罰方法，尤其是經(jīng)濟類處罰方法的使用可能是一個有效緩解目前刑罰過于嚴厲的有效手段。而我國刑法第37條非刑罰方法的規(guī)定，亦為之提供了明確的依據(jù)。在通過非刑罰處罰方法更容易獲得良好的社會效果之時，對非法集資犯罪，必須盡可能地用非刑罰的經(jīng)濟手段來解決。

［1］陳興良.刑法謙抑的價值蘊含［J］.現(xiàn)代法學(xué)，1996（3）：14－25.

［2］大谷實.刑法總論講義［M］.黎宏，譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2008：8.

［3］劉憲權(quán).刑法嚴懲非法集資行為之反思［J］.法商研究，2012（4）：119－126.

［4］袁愛華.民間融資合法化趨勢下的非法吸收公眾存款罪的立法完善［J］.云南大學(xué)學(xué)報：法學(xué)版，2010（1）：96－100.

［5］孫開鋒.非法集資犯罪調(diào)查［J］.公安研究，2010（3）：67－70.

［6］侯婉穎.集資詐騙罪中非法占有目的的司法偏執(zhí)［J］.法學(xué)，2012（3）：23－30.

［7］楊興培，朱可人.論民間融資行為的刑法應(yīng)對與出入罪標(biāo)準(zhǔn)［J］.東方法學(xué)，2012（4）：70－78.

［8］黃太云.《刑法修正案（八）》解讀（一）［J］.人民檢察，2011（6）：5－20.

［9］薛進展.從吳英集資詐騙案看刑法保護的平衡性［J］.法學(xué)，2012（3）：11－15.

［10］阿圖爾·考夫曼，溫弗里德·哈斯默爾.當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論［M］.鄭永流，譯.北京：法律出版社，2002：469.

［11］楊紫煊.經(jīng)濟法［M］.3版.北京：北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2008：208.

［12］楊積堂.民間資本運行的危機透視與法制思考［J］.法學(xué)雜志，2012（1）：67－72.

［13］賀力平.合作金融發(fā)展的國際經(jīng)驗及對中國的借鑒意義［J］.管理世界，2002（1）：48－57.

［14］漆多俊.經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論［M］.武漢：武漢大學(xué)出版社，2006：276.

［15］張明楷.刑法學(xué)［M］.北京：法律出版社，2011：687.