□ 王新紅 李志維

一、勞務派遣概述

勞務派遣制度起源于歐美等發(fā)達國家，是當今世界各國普遍使用的一種新的用工制度。經濟的快速發(fā)展導致了企業(yè)之間的競爭更加激烈是其產生的原因之一，各企業(yè)為了提高自己在同行業(yè)的競爭力，降低生產成本，提高企業(yè)經濟效益，用工成本的降低便成為最簡單而有效的辦法;其次是用人單位為了規(guī)避《勞動法》和嚴格的社會保障法律的規(guī)定，將直接使用勞動者而帶來的各類風險開支和企業(yè)生產成本降到最低，如工傷、社會保險等;另外，“因為勞動力市場的供過于求，就業(yè)壓力的不斷增大使勞動者不顧及自身的合法權益，盲目的進入企業(yè)就業(yè)?！盵1]而這恰巧被一些企業(yè)所利用。進入21世紀后，隨著我國改革開放步伐的不斷前進，社會勞動保障制度等保護勞動者的法律法規(guī)不斷完善以及求職者整體水平的提升和就業(yè)觀念的變化等，勞務派遣在一定程度上得到長足的發(fā)展，并被越來越多的企業(yè)所接納和采用。

1.1 勞務派遣的基本含義

勞務派遣是指勞務派遣公司與勞動者訂立勞動合同后，將該勞動者派遣到用工單位從事勞動的一種特殊的用工形式。

勞務派遣也為稱員工租賃，即用工單位根據工作需要情況，向勞務派遣公司提出所需勞動者的任職能力并支付的工資和相關福利待遇等，勞務派遣公司則從勞動者所登記的各項資料中經過篩選，找出符合用人單位的勞動者，并把人員名單送交用人單位進行選擇并確定人員。然后用人單位和派遣公司簽訂《勞務租賃(派遣)合同》，派遣公司和勞動者簽訂《勞動合同》，用人單位和勞動者簽訂《勞務協(xié)議》，這樣就完成了勞務派遣的過程。在此過程中，勞動者的工資、福利及交納社會保險由派遣公司支付，用人單位只負責提供勞動場所和指揮、管理勞動者。需要指出的是用人單位與派遣公司之間的關系是勞務關系，勞動者與派遣公司的關系是勞動關系，而“勞動者與用人單位的關系是有償使用關系，沒有勞動合同關系”。[2]

1.2 勞務派遣的特征

和傳統(tǒng)的勞動關系相比較，傳統(tǒng)勞動關系僅涉及用人單位和勞動者雙方關系，而勞務派遣涉及到了三方關系，即派遣公司、用人單位和勞動者三方。“在勞務派遣這種勞動關系下，勞動力的使用權力和雇傭權是分離，即派遣公司擁有勞動力的雇傭權，用人單位則擁有勞動力的使用權。”[3]這也是勞務派遣與傳統(tǒng)勞動關系的最大區(qū)別。這種形式的用工制度主要有以下幾點特征:

1、在勞動者派遣的過程中，時刻都涉及到派遣公司、勞動者、用人單位三方，三者缺一不可，否則勞動者就不能被派遣至用人單位工作。

2、派遣公司是以從事勞務派遣從而獲得盈利的機構，通過向用人單位派遣勞動者實現(xiàn)其經濟利益。

3、派遣機構與勞動者簽訂勞動合同，雙方建立某種勞動關系，這是勞務派遣存在的前提條件。

4、派遣公司與用人單位簽訂派遣合同，雙方約定派遣公司將勞動者派至用人單位工作，派遣公司轉讓勞動者的使用權，用人單位為勞動者提供勞動條件，并承擔使用勞動者的所需費用。

1.3 我國勞務派遣發(fā)展的基本現(xiàn)狀

勞務派遣最早起源于20世紀20年代末，美國芝加哥的Samuel Workman首先提出“人力租賃”的大膽設想。他們雇傭一批已婚婦女在夜間從事盤點工作，后來又給這些人上計算機操作的培訓課程，主要是為了讓他們掌握一定的技能，以滿足當時企業(yè)對臨時工和短期工的需求。從1940年到1960年的20年間，臨時性人力支援勞動形態(tài)逐漸在美國流行開來。20世紀60年代進入我國，經歷了服務外國駐華代表機構、服務國有企業(yè)改革階段解決下崗職工再就業(yè)問題階段后，到20世紀90年代末期，派遣機構的地位和業(yè)務基本走向社會化，發(fā)展成為滿足勞動力市場一般需求階段，勞務派遣才真正進入我們的社會生活，一步步發(fā)展壯大起來。

在我國勞務派遣的發(fā)展現(xiàn)狀可以概括為:“發(fā)展快速、潛力巨大、無序競爭和缺乏規(guī)范?！盵4]另外，地區(qū)之間的差異相對也比較大，在東部地區(qū)勞務派遣發(fā)展速度較快，而且規(guī)模較大。中西部地區(qū)發(fā)展則相對緩慢，不過隨著我國西部大開發(fā)戰(zhàn)略的實施和近些年中西部地區(qū)經濟文化的發(fā)展，勞務派遣在中西部地區(qū)也陸續(xù)發(fā)展起來。在我國采用勞務派遣的行業(yè)主要是第二三產業(yè)，即服務業(yè)、工業(yè)和建筑業(yè)。據統(tǒng)計，目前我國公有制企業(yè)、事業(yè)、機關單位的勞務工約有2600萬人，其中建筑行業(yè)占40%以上。勞務派遣就業(yè)的從業(yè)人員主要以城市外來勞動力、農村剩余勞動力、大中專畢業(yè)生、企業(yè)下崗員工為主。目前全國有勞務派遣公司近3萬家，僅蘇州市就有勞務外派公司幾百家，其中蘇州匯思人力資源有限公司已成功為包括數(shù)十家世界500強企業(yè)在內的200余家優(yōu)質企業(yè)輸送派遣工人超過5萬人次。在我國，勞務派遣受到外資企業(yè)和國有大企業(yè)的青睞。目前愛普生、松下、三星、明基、中國移動、中國平安等國內外大中型企業(yè)，都不同程度地采用了勞務派遣用工模式。

二、勞務派遣運行中存在的問題

勞務派遣這種新型用工方式的主流是被肯定的，可是由于我國社會主義市場經濟體制不成熟和市場相關法規(guī)的缺失和有待完善，因此勞務派遣在我國的發(fā)展情況不容樂觀。

2.1 派遣機構資格認證問題

“我國勞動力派遣市場尚處于起步階段，市場還很不成熟，具有勞務派遣資質的企業(yè)很少”。[5]無論作為要派方企業(yè)還是勞動者本身在選擇派遣機構時都應注意派遣機構的資質和信譽，如果發(fā)生派遣機構臨時以謀取利益為目的而做出其無法履行的承諾甚至倒閉消失，對企業(yè)和勞動者都將造成巨大損失。

在我國一些個體工商戶經營者一開始僅僅把為企業(yè)介紹勞動力收取一定的手續(xù)費作為謀生手段，可是隨著經營規(guī)模的不斷擴大，他們看到了商機，于是就把勞務派遣當作主業(yè)進行經營。事實上，其根本不具備勞務派遣資格，也沒有和實際用人單位明確約定勞動者社保費用支付問題，而為職工繳納社會保險的費用與派遣員工到用人單位工作所收取的管理費沒有任何關系，應是實際用人單位單獨支付的。由于當時勞務派遣這種用工形式國家尚無專門法律法規(guī)予以規(guī)范，讓這些機構找到可乘之機，而對勞動者的利益造成很大損失。

另外，目前市場上大多數(shù)中小型人力資源服務機構打著具備“職業(yè)介紹”資格的旗幟開展“勞務派遣”業(yè)務。在職業(yè)介紹中雖然也有三方主體，但職業(yè)介紹機構僅僅是中間人的角色，勞動者與用人單位間勞動關系仍是傳統(tǒng)的被雇傭和雇傭關系?！扒舐氄吲c職業(yè)介紹機構之間不存在任何意義上的勞動關系，而勞動者則需要與派遣單位建立勞動法律關系”。[6]勞動者委托職業(yè)介紹機構尋求工作崗位，其不是職業(yè)介紹機構的員工，不為職業(yè)介紹機構提供勞務，還需向職業(yè)介紹機構支付中介服務費。這樣混淆勞務派遣與職業(yè)介紹必將對企業(yè)和勞動者都造成不利影響。

勞務派遣對其三方主體來說都存在一定風險，尤其是派遣機構的經濟實力和信譽對勞務派遣過程中三方的利益至關重要。正規(guī)的勞務派遣服務機構的經營資格都是通過人事廳、勞動和社會保障局及工商行政管理等部門審批、核定的，然后取得“勞務派遣許可證”后，并在工商管理部門登記注冊后才可以營業(yè)，否則就是非法營業(yè)機構。

2.2 勞務派遣中各主體間權利義務分配問題

“勞務派遣模式最突出的特點即雇傭勞動力與使用勞動力相分離?！盵7]也就是說，用人單位和派遣公司簽訂《勞務租賃(派遣)合同》，派遣公司和勞動者簽訂《勞動合同》，用人單位和勞動者工簽訂《勞務協(xié)議》。由派遣單位向勞動者支付工資以及各種社會福利和交納社會保險等，用人單位負責提供勞動條件和對象并對勞動者行使指揮權與管理權等。

用人單位與派遣公司之間的關系是勞務關系，勞動者與派遣公司的關系是勞動關系，勞動者與用人單位的關系是有償使用關系，沒有勞動合同關系。但是當事人約定通常含糊其辭，在發(fā)生事故與糾紛時，員工的合法權益在一定程度上還很難得到有效的維護，因工傷致殘致死等后遺事宜相互推卸責任，導致解決較難，派遣員工的合法權益無法保障。

“勞務派遣已是當前勞務合作的一種常見形式?！盵8]一些用人單位為規(guī)避勞動義務、減輕對外來務工人員的勞動管理成本，常常要求與其合作的勞務派遣公司采取勞務派遣的形式輸出勞動力。而勞務派遣公司方面為加強與用人單位的協(xié)作，也熱衷于使用這種形式。但勞務派遣公司與勞務人員建立勞動關系時往往流于形式，缺乏權利和義務方面實質性的內容，使勞務人員的各項權益得不到有效落實。當勞動者主張權利時，往往會處于用人單位與勞務派遣公司之間“兩不管”的尷尬境地。

2.3 勞動者待遇問題

由于勞務派遣用工方式勞動者使用權與所有權分離的特點，致使勞動者遭受到很多不公平待遇，主要可歸納為以下幾種類型:

首先，“在勞務工與合同工共存的用工方式下，不可避免地存在工資、福利、勞動者自我價值取向等落差以及用人單位不公平待遇問題”。[9]合同員工和勞務派遣工在福利待遇上存在著事實上的差別，企業(yè)和合同員工往往將派遣員工視為外人，企業(yè)也很少為他們提供培訓及各項福利，派遣員工在企業(yè)中基本沒有晉升的機會，這不僅影響了派遣員工對企業(yè)的歸屬感，而且也會影響到企業(yè)的綜合競爭力。這種差別雖然在理論上有據可依，國家政策也明確規(guī)定對待這兩類員工要一視同仁，但在實踐中往往與所期盼的目標存在差距，還有一個轉變觀念的時間過程，這將導致派遣員工隊伍情緒不穩(wěn)定，人員頻繁流動，在短期內頻繁更換工作。

其次，我國勞務派遣行業(yè)有待進一步規(guī)范化。由于三方之間相互沒有建立穩(wěn)定的聯(lián)系，用人單位在制定工資和選擇用人上具有很大自主權，而派遣單位往往不按月發(fā)放工資、不按規(guī)定結付加班工資、克扣工資等情況，勢必會加劇勞動者弱勢的地位及勞動力市場的不穩(wěn)定。

再次，雖然我國有關法律已規(guī)定勞務派遣單位應當與勞動者訂立兩年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬;勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應按照當?shù)刈畹凸べY標準向其按月支付報酬。但由于勞動者法律知識匱乏，維權意識不強，及勞動者的弱勢地位使得這些制度并沒有發(fā)揮其根本性作用。

2.4 用人單位風險問題

2.4.1 來自外部環(huán)境的風險

目前，“我國相關部門尚未建立較為完善的法律法規(guī)來規(guī)范勞務派遣機制的運作”，[10]也沒有明確規(guī)范用人單位和派遣公司之間的權利與義務，在行業(yè)規(guī)則缺失的情況下，雙方職權不明，使得勞務派遣的風險增大。

2.4.2 來自企業(yè)內部的風險

實行勞務派遣，不可避免地會影響到企業(yè)中原有部分員工的切身利益，特別是碰到機構改革精簡，崗位裁撤等情況，部分員工可能被辭退或換崗，如果對這部分員工安置不當，很可能會引起他們的群體性不滿，給企業(yè)造成沖擊，影響企業(yè)發(fā)展。另外，也存在企業(yè)文化融合問題，勞務派遣都來自不同的領域，“特殊的身份決定了其思想理念、價值觀等都與企業(yè)難以融合”，[11]文化的無法融合，意味著員工為企業(yè)工作的主動性將缺失。

2.4.3 來自安全保密方面的風險

有些企業(yè)在實行勞務派遣時，盲目使用派遣員工，造成企業(yè)核心產品技術的流失。

2.5 勞務派遣引發(fā)勞動爭議的處理問題

實際生活中，勞動仲裁委員會對勞動者提出的仲裁申請經常不予受理，導致勞動者有苦無處訴說的情況時有發(fā)生。其原因是勞動仲裁委員會認為雙方沒有勞動關系，不屬于自己的受理范圍。其實，勞動者與用人單位雙方因派遣勞動而發(fā)生的爭議，勞動者有權要求勞動爭議仲裁委員會予以仲裁，這種爭議在勞動爭議仲裁委員會的受理范圍之內。如果勞動仲裁委員會拖延或者不予受理，這將不利于勞動爭議和勞動糾紛的及時妥善解決，對勞動者和用人單位雙方的利益都有損害。

雖然新《勞動合同法》中相關章節(jié)對勞務派遣勞動合同的解除做出了簡單的規(guī)定，但勞務派遣中勞動合同解除涉及到三方利益，在勞動者與派遣單位解除勞動合同、勞動者辭職、要派方辭退勞動者等情況留下了法律的空白，容易引起很多爭議。

2.6 我國勞務派遣立法問題

2007年6月29日，新《勞動合同法》通過，其中第五章第二節(jié)關于勞務派遣的內容最終定格。但是在此之前，我國與勞動者派遣相關的法律規(guī)范沒有完整系統(tǒng)的專門立法，僅僅散見于一些勞動、人事部門的文件以及地方性法規(guī)中。而且由于地區(qū)差異不同，各地規(guī)范性文件篇幅、內容等不盡完整，基本上只作原則性規(guī)定。如果將各地的規(guī)范性文件加以綜合、整理，基本上構成了我國勞務派遣制度的大體框架:設立勞務派遣組織的程序、勞務派遣的適用范圍、規(guī)定了派遣合同的簽訂以及各方權利義務及法律責任的承擔等。

新勞動合同法的實施需要一個較長的過程。隨著新政策的出臺，雖然對一些派遣機構和要派方造成了不小的沖擊，但勞動者法律知識普及程度、地位的局限以及法律實施過程中監(jiān)督機制的匱乏，致使新勞動合同法還沒有充分發(fā)揮其作用。

另外，新勞動合同法只是就勞務派遣中一些重要的原則問題進行規(guī)范，并無具體規(guī)定，存在很多空白。如第六十六條中“臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位”。因此，勞務派遣這種特殊用工方式的很多具體問題尚無法從中得到明確解釋。

三、完善勞務派遣制的幾點建議

勞務派遣作為一種新型的用工方式，雖然在我國現(xiàn)階段發(fā)展過程中因為種種原因呈現(xiàn)出了一些問題，帶來了不少的勞動糾紛和社會問題。但是就總體而言，勞務派遣具備擴大就業(yè)、降低生產成本、為發(fā)展民生、促進社會進步等有利作用，所以對勞務派遣加以規(guī)范和完善，可以對我國社會主義市場經濟的發(fā)展起到積極的作用。

3.1 規(guī)范勞務派遣運行模式

3.1.1 嚴格控制勞務派遣從業(yè)資格

派遣機構的設立采用許可制，由省級以上勞動行政部門予以審批，經工商行政部門登記注冊，方可營業(yè);在審批決定是否予以設立時應當考慮勞務派遣機構必須具備一定的實體和程序條件;組織形式僅限于法人，擁有一定數(shù)量的專業(yè)管理人員，具備最低注冊資本，有健全的管理制度，有不低于法定數(shù)額的風險擔保金;許可證有一定的有效期限，有效期內中如有違規(guī)行為，則不予以續(xù)延，并取消其勞務派遣資格;還可以設定派遣機構定期向主管部門報告的制度。

3.1.2 嚴格限制勞務派遣使用范圍和期限

首先，應根據各行業(yè)或職業(yè)具體情況明確、細分新《勞動合同法》中所指出的“臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位”，否則，勞務派遣對勞動者職業(yè)穩(wěn)定性將有負面影響。如某些十分依賴客戶訂單的制造型企業(yè)為節(jié)約成本，要派方大規(guī)模運用勞務派遣員工，解雇長期雇用員工，根據企業(yè)需要業(yè)務發(fā)展隨時雇用、解雇員工，必將對傳統(tǒng)勞動力市場造成不小的沖擊，甚至可能影響整個勞動力市場的穩(wěn)定。其次，勞務派遣的期限也應當受到一定限制。一方面，不得分割勞務派遣期限以節(jié)省成本賺取更多利潤;另一方面，勞務派遣的時間要有一定的期限，一般不超過一年，最長可以延長到兩年。如果超過兩年，用人單位就必須和勞動者建立長期的勞動關系，簽訂勞動合同，隨之派遣關系自行結束。

3.1.3 規(guī)定勞務派遣合同的形式

相關法律應規(guī)定勞務派遣合同“采用三方書面合同的形式訂立”。[12]因為勞務派遣關系比較復雜，全過程都涉及到派遣公司、用人單位和勞動者三方的權利與義務，如果在約定中有未盡事宜或者是含糊不清的，派遣公司和用人單位之間可能相互推脫、逃避責任，不去承擔各自的義務，在此過程中勞動者將是直接的受害者，合法權益必將受到侵害。另外，合同的簽訂應當透明，即三方要相互持有對方的合同。當然，合同還應該避免派遣公司過當?shù)闹虚g剝削，保障勞動者獲得應有的收入。

3.2 加強勞動者合法權益的保護

3.2.1 派遣員工自身要有自我維權的意識

派遣員工應增強法律知識、明確自身權利義務，“當發(fā)現(xiàn)派遣單位有克扣工資或者付酬不按照標準的加班費計算以及其他危及自身利益的情況發(fā)生時，要及時向有關組織反映”。[13]

3.2.2 建立派遣員工工會組織，維護派遣員工的權益

建立派遣員工工會組織，然后組織派遣職工入會學習，提高員工自身的能力同時也積極探索派遣員工管理模式。而且要針對派遣員工受到侵權的問題，做出各種應對措施，從源頭上維護職工的合法權益。

3.3 建立勞務派遣風險的預警機制

勞務派遣存在著不少的風險，要減小風險，就應該建立人力資源工作的風險預警機制，社會各界應該采取有效地方法規(guī)避風險。

3.3.1 勞務派遣的觀念與企業(yè)文化的沖突要及時評估，并有效開展企業(yè)文化建設，組織派遣員工加入企業(yè)各種生產建設和文化建設，引導派遣員工融入企業(yè)，防止勞務派遣員工一直游離于企業(yè)文化之外。

3.3.2 要長期堅持管理人性化的原則。在合同工與派遣工待遇沒有完全實現(xiàn)同等的情況下，要平等管理、公平地對待派遣員工，并根據實際情況激發(fā)派遣員工的工作積極性。

3.3.3 不能盲目使用派遣員工。企業(yè)招收派遣員工時，一定要考慮清楚哪些工作派遣人員能夠勝任，什么工作派遣員工不能完成。由于勞務派遣的特點，員工流動性非常大，如果解除合同，企業(yè)必須承擔相應的違約金。另外，企業(yè)必須采取相應的辦法，在使用派遣員工的同時，確保企業(yè)核心產品的技術不流失。

3.3.4 控制派遣員工使用比例。企業(yè)使用派遣員工必將對原有員工利益或心理造成不同程度的沖擊，應避免引起原有員工集體不滿，影響企業(yè)發(fā)展;隨著派遣員工所占比例提高，其提高待遇的要求日益迫切，將加劇勞資雙方矛盾，不利于企業(yè)穩(wěn)定發(fā)展。

3.3.5 加強勞務派遣監(jiān)督機制。國家立法機關及時有效的立法是開展勞務派遣監(jiān)督的前提，關鍵是依靠司法機關的執(zhí)法護法力度。要保證派遣公司、用人單位和職工三方嚴格按照勞動法律法規(guī)行事，則需要社會各界的相互配合，做到國家機關依法行政、嚴格執(zhí)法，維護守法者，懲處違法者。對于在勞務派遣過程中違法行為要及時地發(fā)現(xiàn)，并按規(guī)定處理。最后，社會各界和相關團體組織，應當積極發(fā)揮其作用，加強對勞務派遣的監(jiān)管能力，從而減輕政府規(guī)制的壓力。

3.4 加強勞務派遣相關法律法規(guī)建設

1、在新《勞動合同法》及各地方性法規(guī)關于勞務派遣的相關規(guī)定的基礎上，“進一步深化、細分勞務派遣運行中相關問題并對其做出更加詳細的，統(tǒng)一的規(guī)定”。[14]

2、制定專門的《勞務派遣法》。勞務派遣畢竟不是傳統(tǒng)的用工方式，簽訂的勞動合同涉及到三方主體，其中涉及的法律問題復雜、特殊。在新《勞動合同法》中雖對勞務派遣的相關內容做出了基本規(guī)定，但這種特殊用工方式中的很多具體問題仍無法從中找到解決的依據。因此，結合我國實際國情，針對勞務派遣在我國發(fā)展現(xiàn)狀凸現(xiàn)出的各種問題，以保障勞動者根本權益、鼓勵和引導勞務派遣市場健康發(fā)展、保障就業(yè)秩序穩(wěn)定等原則，制定一部全面、專門的法律勢在必行。

四、結 語

勞務派遣作為企業(yè)人力資源管理的一種新模式，在我國的發(fā)展完善要經過一定的過程，在此期間，也是我國關于勞務派遣法律法規(guī)不斷建立和完善的過程，同時也是市場結構不斷優(yōu)化的過程?！皠趧张汕沧鳛橐环N靈活的用工方式，有其獨特的功能和作用”，[15]對于引導農村剩余勞動力合理轉移，解決“三農”問題，促進我國農村人口城市化以及促進下崗失業(yè)人員再就業(yè)，保障勞動力市場供求平衡，增強社會穩(wěn)定和保障我國經濟持續(xù)繁榮發(fā)揮了積極的作用。但是，勞務派遣機制在實踐中還存在大量的問題，由于相關法律法規(guī)的缺失和有待完善，這種新型的用工模式具有較大的潛在風險。因此，我們必須完善勞務派遣的法律法規(guī)，協(xié)調相關部門和社會力量防范和控制其風險，重視保護勞動者利益，讓勞務派遣制度適應我國基本國情，更好地發(fā)揮其積極作用促進社會主義市場經濟健康發(fā)展。

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