任 虎

(華東理工大學 法學院，上海 200237)

一、引言

縱觀人類歷史的形成及發(fā)展，知識的積累和發(fā)展經(jīng)過實踐和加工而更加完善，并且日益豐富。在這種知識文化的底蘊中傳承下來的“傳統(tǒng)知識”，對多數(shù)人的日常生活具有舉足輕重的作用，特別是在現(xiàn)代醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)、植物醫(yī)藥品、化妝品以及農(nóng)業(yè)和殺蟲劑等產(chǎn)品的生產(chǎn)過程中，“傳統(tǒng)知識”被廣泛采用。［1］

傳統(tǒng)知識的國際保護議題，主要在世界知識產(chǎn)權組織(World Intellectual Property Organization，以下簡稱WIPO)、聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署(United Nations Environment Programme，以下簡稱UNEP)、聯(lián)合國糧農(nóng)組織(Food and Agriculture Organization，以下簡稱FAO)、世界貿(mào)易組織(World Trade Organization，以下簡稱WTO)以及聯(lián)合國貿(mào)易暨發(fā)展會議(United Nations Conference on Trade and Development，以下簡稱UNCTAD)等聯(lián)合國機構及政府間國際組織中討論。但在多哈發(fā)展議題進展緩慢，經(jīng)濟全球化遭到擱淺，世界主要經(jīng)濟體國家轉(zhuǎn)而熱衷于雙邊或多邊自由貿(mào)易協(xié)定(Free Trade Agreement，以下簡稱FTA)談判的情勢下，傳統(tǒng)知識的保護問題在FTA 中的地位日益突顯其重要性。FTA 被很多國家認為是對解決傳統(tǒng)知識問題施加最后壓力的平臺。

本文通過整理已生效的雙邊自由貿(mào)易協(xié)定中的傳統(tǒng)知識保護條款，梳理和歸納傳統(tǒng)知識保護條款的內(nèi)容和模式，從中分析和推斷不同國家和地區(qū)在FTA 談判中對傳統(tǒng)知識保護問題的立場和戰(zhàn)略，以便我國在FTA 談判中確立有利于保護我國傳統(tǒng)知識的戰(zhàn)略。

二、傳統(tǒng)知識的保護與FTA 進程

傳統(tǒng)知識與知識產(chǎn)權相關問題已在UNEP/CBD、WIPO、UNCTAD 以及WTO 等國際機構進行過討論，一些國際機構也曾聯(lián)合討論過傳統(tǒng)知識的國際保護問題，如WIPO 和UNEP決定共同研究傳統(tǒng)知識和遺傳資源的使用，以及利益共有方面知識產(chǎn)權作用的相關案例研究，［2］FAO 和CBD 則在農(nóng)業(yè)領域中的公共利益(Common Interest)問題方面達成了定期合作的協(xié)議。雖然上述國際機構的作用舉足輕重，但是它們所關注的角度是不同的。即，WIPO 一般從知識產(chǎn)權的保護角度關注傳統(tǒng)知識問題，WTO 則側(cè)重于貿(mào)易相關的知識產(chǎn)權保護，而CBD 和FAO 則更加側(cè)重于遺傳資源與遺傳資源相關傳統(tǒng)知識的保護問題。

目前來看，在遺傳資源的獲取以及公平分享惠益問題上，CBD 于2010年10月29日在日本名古屋達成了《生物多樣性公約關于獲取遺傳資源和公正和公平分享其利用所產(chǎn)生惠益的名古屋議定書》(以下簡稱《名古屋議定書》)，基本確立了解決發(fā)達國家和發(fā)展中國家自1993年《生物多樣性公約》生效以來就獲取遺傳資源與惠益分享問題一直存在的矛盾和沖突的基本原則，從而被稱之為具有“里程碑”意義的議定書。①但是因議定書談判過程中，發(fā)達國家和發(fā)展中國家之間的意見差距較大，諸如遺傳資源的衍生物、議定書的遵守等發(fā)展中國家的主張則未納入到議定書中，因此，遭到發(fā)展中國家的譴責。而在傳統(tǒng)知識的保護方面，WIPO的知識產(chǎn)權與遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文學藝術政府間委員會已開始著手起草相關條款草案，其秘書處分別于2011年3月匯編出《關于保護傳統(tǒng)知識的條款草案》［3］，于2012年4月匯編出《保護傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式:條款草案》。［4］根據(jù)草案規(guī)定，傳統(tǒng)知識是指一個土著或地方社區(qū)內(nèi)部以傳統(tǒng)和世代相傳的方式，集體創(chuàng)造、保存和傳播的知識，其中包括訣竅、技能、創(chuàng)新、做法和學問;傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式是指體現(xiàn)傳統(tǒng)文化(和知識)的任何藝術表達形式，不論是物質(zhì)形式還是非物質(zhì)形式，其中包括但不限于語音或文字表現(xiàn)形式、音樂或聲音表現(xiàn)形式、動作表現(xiàn)形式以及藝術的物質(zhì)表現(xiàn)形式。

雖然大部分國家都認同傳統(tǒng)知識的存在、保護的必要性以及惠益分享等原則性問題，并已基本達成共識，但在確定傳統(tǒng)知識定義、保護方式以及跨界惠益分享等方面仍然存在諸多爭議。因此，為使傳統(tǒng)知識的國家間保護問題獲得實質(zhì)性進展，更多的國家開始關注雙邊或多邊自由貿(mào)易協(xié)定的談判和簽署。根據(jù)WTO 官方網(wǎng)站統(tǒng)計，自北美自由貿(mào)易協(xié)定于1993年簽署以來，到2012年1月15日為止，向WTO/GATT 通報的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定共有380 項(分別計算貨物及服務貿(mào)易領域)，正式生效的共有319 項，②WTO，http://www.wto.org/english/tratop_e/region_e/region_e.htm，2012年6月15日最后訪問。在WTO 文件中，F(xiàn)TA 與《優(yōu)惠貿(mào)易協(xié)定》(PTA)、《關稅同盟協(xié)定》(CUA)一道，都納入?yún)^(qū)域貿(mào)易協(xié)定RTA(Regional Trade Agreement)的范圍。其中含有傳統(tǒng)知識條款的FTA 共有21 項，包括了美國、中國、歐盟、日本、韓國、加拿大、中國臺灣、澳大利亞等主要經(jīng)濟體國家和地區(qū)。此外，正在談判中的FTA 中，《經(jīng)濟合作組織貿(mào)易協(xié)定》(Economic Cooperation Organization Trade Agreement，ECOTA)、①2003年7月17日簽署，當事國包括阿富汗、阿塞拜疆、伊朗、哈薩克斯坦、吉爾吉斯斯坦、巴基斯坦、塔吉克斯坦、土耳其、土庫曼斯坦以及烏茲別克斯坦等十國?！睹乐拮杂少Q(mào)易協(xié)定》(Free Trade Agreement of the Americas，F(xiàn)TAA)、②自1994年開始談判，最后協(xié)定草案達成于2003年11月?！睹绹?安第斯貿(mào)易促進協(xié)定》(US-Andean Trade Promotion Agreement)、③自2004年開始談判，包括哥倫比亞、秘魯、厄瓜多爾和美國，玻利維亞作為觀察國參加?！睹绹?泰國自由貿(mào)易協(xié)定》(US-Thailand Free Trade Agreement)、④自2004年開始談判?！董h(huán)孟加拉灣多領域經(jīng)濟技術合作倡議》(Bay of Bengal Initiative for Multi-Sectoral Technical and Economic Cooperation，BIMSTEC-FTA)⑤自2004年6月25日開始談判，當事國包括孟加拉國、不丹、印度、尼泊爾、斯里蘭卡以及泰國等六國。等也包含傳統(tǒng)知識的保護問題。

從現(xiàn)已生效的FTA 來看，越來越多的國家將FTA 談判作為對傳統(tǒng)知識問題施加最后壓力的平臺。過去10年來，每年平均有12.6 項的FTA 生效，其中2009年生效的FTA 數(shù)量達到20 項。而自2004年巴拿馬和臺灣獨立關稅區(qū)之間簽署的FTA 首次規(guī)定傳統(tǒng)知識保護條款以來，平均每年有2.3 個FTA 中規(guī)定傳統(tǒng)知識相關條款，含有傳統(tǒng)知識條款的FTA 比率呈現(xiàn)上升趨勢。

圖1 FTA 含有傳統(tǒng)知識相關條款比率

此外，越來越多不同經(jīng)濟發(fā)展水平的國家在FTA 談判中開始關注傳統(tǒng)知識問題。截至2012年1月，共有76 個國家和獨立關稅區(qū)參與簽署包含傳統(tǒng)知識的FTA，包括歐洲大部分國家和赤道地區(qū)的大部分國家。市場經(jīng)濟國家政府間國際經(jīng)濟組織-經(jīng)濟合作與發(fā)展組織國家(Organization for Economic Co-operation and Development，以 下 簡 稱OECD 國家⑥截至2010年12月9日，OECD 共有34 個成員國。)作為一方或雙方簽署的傳統(tǒng)知識相關FTA 共有14 項，其中歐盟和韓國簽署了第一份OECD 國家之間含有傳統(tǒng)知識條款的FTA。從簽署FTA的數(shù)量來看，中國(包括臺灣2 個、香港1 個)簽署7 個，秘魯和新西蘭分別簽署了5 個，歐盟、歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟(European Free Trade Association，以下簡稱EFTA)、東南亞國家聯(lián)盟、非洲東部和南部國家聯(lián)合(Eastern and Southern Africa States)以及加勒比國家論壇(Cariforum)則作為單獨主體與上述國家簽署FTA。

正如WIPO 對傳統(tǒng)知識保護的綜合研究報告表明:“一個清晰，透明和有效的傳統(tǒng)知識保護體系不僅為傳統(tǒng)知識的所有者，而且為整個社會，包括公司和研究機構這些傳統(tǒng)知識所有人的潛在合作者，增加法律保障和可預見性。”［5］如果WIPO、WTO 以及UNEP等國際機構正在討論傳統(tǒng)知識的國際保護是國際條約造法歷程的話，諸多已生效的FTA中所含有的傳統(tǒng)知識條款是傳統(tǒng)知識保護相關國家的實踐，是國際習慣法形成的過程。雖然相應條款文本形式各異、內(nèi)容包羅萬象、效力參差不齊，但是正如上述分析，含有傳統(tǒng)知識條款的FTA 數(shù)量遞增就可以充分說明傳統(tǒng)知識的國際保護是國際法發(fā)展的必然趨勢。

三、FTA 中傳統(tǒng)知識保護條款結構性分析

(一)傳統(tǒng)知識的保護

在上述21 項FTA 中，雖然大部分FTA規(guī)定了成員國對傳統(tǒng)知識保護的相關內(nèi)容，其效力卻參差不齊。

從文本內(nèi)容來看，可分為以下兩種形式:第一，約定成員國依據(jù)其國際義務或國內(nèi)法，為保護傳統(tǒng)知識可建立適當?shù)拇胧?，如新西蘭與馬來西亞的FTA 第11.6 條規(guī)定，“依據(jù)各成員國的國際義務，各成員國為保護傳統(tǒng)知識可建立適當?shù)拇胧?①New Zealand and Malaysia Free Trade Agreement，2010年8月1日正式生效。或者約定同意就建立和完善保護傳統(tǒng)知識的法律制度加強合作，如中國與東盟的FTA 第3 條規(guī)定，“依據(jù)各自的國內(nèi)法律和法規(guī)，參與各方將承認遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文學藝術對各自國家科技、文化和經(jīng)濟發(fā)展所做出的貢獻，同意就建立和完善保護遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文學藝術的法律制度加強合作，交流信息和經(jīng)驗”。②ASEAN-China PSA，2005年1月1日(貨物貿(mào)易)正式生效。從文本內(nèi)容來看，只承認成員國在傳統(tǒng)知識保護方面的獨立立法權，而未約定雙方強制性的保護義務，因此不具有普遍約束力，只具有宣言性效力。第二，明確約定成員方的保護義務及實施措施。如中國臺灣和尼加拉瓜FTA 第17.17 條第1 款規(guī)定:“每個成員方須保護用于商業(yè)用途的集體知識產(chǎn)權和土著居民、地方以及少數(shù)民族社區(qū)的傳統(tǒng)知識的創(chuàng)造。這種保護以強調(diào)土著居民、地方和少數(shù)民族社區(qū)的本土社會學和文化價值觀，以及帶給他們社會正義為目的，須通過登記、促進以及營銷他們的權利等特殊制度來實現(xiàn)?！雹跱icaragua-Taiwan Free Trade Agreement，2008年1月1日正式生效。雖然規(guī)定保護“只用于商業(yè)目的”的傳統(tǒng)知識，但明確了成員方的保護義務以及具體實施措施，與上述FTA 協(xié)定形成鮮明的區(qū)別。

(二)承認傳統(tǒng)知識的重要性和價值

在上述21 項FTA 中，明文確認傳統(tǒng)知識的價值和重要性或貢獻的有8 項，其中秘魯為一方成員國的FTA 有4 項，④分別為:Peru-China Free Trade Agreement，2010年3月1日正式生效;Peru-South Korea Free Trade Agreement，2011年8月1日正式生效;USA-Peru Free Trade Agreement，2009年2月1日正式生效;EFTAPeru Free Trade Agreement，2011年7月1日正式生效。中國為一方成員國的FTA 有3 項，⑤分別為:ASEAN-China PSA ，2005年1月1日(貨物貿(mào)易)正式生效;China-Costa Rica Free Trade Agreement，2011年8月1日 正式生效;China-Peru Free Trade Agreement，2010年3月1日正式生效。美國和EFTA 為一方成員國的各有2 項。⑥分別為:USA-Peru Free Trade Agreement，2009年2月1日正式生效;USA-Panama Free Trade Agreement，2007年6月28日美國商務部長致巴拿馬商業(yè)和工業(yè)部長的信函;EFTA-Colombia Free Trade Agreement，2011年7月1日正式生效;EFTA-Peru Free Trade Agreement，2011年7月1日正式生效。

從文本內(nèi)容來看，可分為以下三種形式:第一，F(xiàn)TA 條文中明確規(guī)定“成員國承認傳統(tǒng)知識對科學、文化和經(jīng)濟發(fā)展所作出的貢獻、重要性或價值”，并基于此繼續(xù)就傳統(tǒng)知識保護進行合作，采取原則性承認的方式。中國參與的FTA 采取上述模式，這與中國目前尚未完全建立傳統(tǒng)知識相關法律制度及政策有密切關系。第二，通過FTA 附屬交換信函方式承認成員國對“傳統(tǒng)知識對人民的重要性或者對文化、經(jīng)濟以及社會發(fā)展的潛在貢獻”，這一表述極為委婉。美國雖然在諸多FTA 談判中被提起過傳統(tǒng)知識的保護問題，但始終未在FTA 正式文本中明文確認傳統(tǒng)知識的貢獻或價值，只采取交換信函方式對傳統(tǒng)知識的重要性予以認可。第三，采取與WIPO的草案極其類似的表述方式，在FTA 文本中明確約定“成員國認識到傳統(tǒng)知識的價值與重要性，同時認識到土著居民和地方社區(qū)的知識、創(chuàng)新和實踐為保存和持續(xù)利用生物多樣性所做出的過去、現(xiàn)在和未來的貢獻”，并較詳細規(guī)定傳統(tǒng)知識的知情同意、惠益分享以及司法制裁等詳細條款，為FTA的傳統(tǒng)知識保護提供較好的范本。秘魯、哥倫比亞等南美國家和EFTA 所簽署的FTA 均具有上述特征。

(三)遺傳資源的獲取與知情同意

在上述21 項FTA 中，涉及遺傳資源的獲取及知情同意條款的有中國-哥斯達黎加、中國臺灣-尼加拉瓜、中國臺灣-秘魯、①Peru-Taiwan Free Trade Agreement，2004年1月1日正式生效。中國-秘魯、秘魯-韓國、美國-秘魯、EFTA-哥倫比亞、EFTA-秘 魯、歐 盟-韓 國、②歐盟-Korea Free Trade Agreement，2011年7月1日正式生效。歐 盟-Cariforum③歐盟-Cariforum Free Trade Agreement，2008年11月1日正式生效。等10項FTA。

從文本內(nèi)容來看，可分為以下三種形式:第一，F(xiàn)TA 中約定“在專利申請中披露遺傳資源的起源或者來源，和履行事先知情同意的義務”，但其前提是根據(jù)國際談判結果而定，中國和哥斯達黎加、中國和秘魯所簽署的FTA 采取上述模式。第二，F(xiàn)TA 中明文規(guī)定“成員方保護土著人民及地方社區(qū)獲取遺傳資源和傳統(tǒng)知識的義務，同時保障參與獲得惠益公平分享的義務”，并且強調(diào)通過登記、營銷等特殊制度(special system)來保護，中國臺灣和秘魯以及尼加拉瓜簽署的FTA 采取上述模式。第三，F(xiàn)TA 中不僅要求“專利申請人提供已獲取資源的聲明之外，要求其完成事前知情同意”，而且還規(guī)定了“專利申請人未履行上述義務時可能承擔的行政、民事或刑事制裁措施”，比較完整地規(guī)定遺傳資源獲取人的義務和未履行義務時的懲罰措施，EFTA 和哥倫比亞以及秘魯簽署的FTA采取這種模式。

(四)惠益分享

在上述21 項FTA 中，涉及惠益分享條款的有中國-哥斯達黎加、中國臺灣-尼加拉瓜、中國臺灣-秘魯、中國-秘魯、美國-秘魯、EFTA-哥倫比亞、EFTA-秘魯、歐盟-韓國、歐盟-Cariforum 等九項。

從文本內(nèi)容來看，可分為以下三種形式:第一，F(xiàn)TA 文本里未明確規(guī)定惠益分享條款，只在合作內(nèi)容中約定就此問題進行信息交流與合作，中國與哥斯達黎加和秘魯簽署的FTA就采取上述模式。第二，F(xiàn)TA 文本中明確成員國應當適當采取立法、行政或政策措施，以保障利用遺傳資源或相關傳統(tǒng)知識所產(chǎn)生的利益的公平和平等分享，EFTA、歐盟和南美國家簽署的FTA 采取上述模式。第三，建議“使用方和提供方企業(yè)來解決惠益分享問題”，政府并不參與制定相關法律和政策。美國和秘魯FTA 簽署后達成的《生物多樣性和傳統(tǒng)知識相關諒解書》就采取上述模式。遺傳資源以及遺傳資源相關傳統(tǒng)知識所產(chǎn)生的惠益分享是名古屋議定書中已確定的原則，需要成員國通過國內(nèi)立法以及相關行政措施保證其切實實施。美國和秘魯簽署的FTA 將惠益分享問題交給傳統(tǒng)知識的持有人和使用者私人解決，貌似符合意思自治原則，但其結果可能導致減少傳統(tǒng)知識持有人的利益。因為相對傳統(tǒng)知識使用者而言，傳統(tǒng)知識的持有人缺乏信息來源，談判能力相對較弱，可能導致其無法有效保護傳統(tǒng)知識持有人的利益。

(五)司法機制

在上述21 項FTA 中，唯獨EFTA 和哥倫比亞、EFTA 和秘魯之間簽署的FTA 明文規(guī)定:“就發(fā)明人或?qū)＠暾埲斯室庾龀鲥e誤的或者令人誤解的原產(chǎn)地或者來源地聲明時，成員國根據(jù)其國內(nèi)法律采取行政、民事或刑事制裁措施?！北緱l作為獲取遺傳資源和事前知情同意權的補充規(guī)定，強調(diào)對虛假提供來源信息的發(fā)明人或?qū)＠暾埲说闹撇茫菍嵤┇@取遺傳資源和事前知情同意制度的重要保障。但本條未就邊境措施以及爭議解決的法律淵源、爭端解決機構等內(nèi)容做出相應規(guī)定，從而可能導致爭議雙方就法律依據(jù)及法院管轄問題產(chǎn)生爭議，最終因無法實際提起爭端解決訴訟而無果而終。

(六)合作

在上述21 項FTA 中，明文規(guī)定成員國之間合作條款的主要有中國-東盟、中國-哥斯達黎加、中國-秘魯、泰國-新西蘭之間的FTA，以及秘魯-韓國、美國-巴拿馬、歐盟-韓國和歐盟-Cariforum①雖然秘魯-韓國、美國-巴拿馬、EU-韓國和EU-Cariforum 中未明文規(guī)定“合作”，但其內(nèi)容包含信息交流領域的成員國之間的合作。等8 項。

從文本內(nèi)容來看，可分為兩種模式:第一，成員國就其國內(nèi)傳統(tǒng)知識相關立法、司法以及行政活動交換信息方面進行合作。如中國-哥斯達黎加FTA 第117 條第1 款規(guī)定，雙方就“保持和持續(xù)利用生物多樣性的情況、防止非法獲取遺傳資源、傳統(tǒng)知識及其創(chuàng)新和實踐方面的行動以及有關公平分享利用遺傳資源、傳統(tǒng)知識及其創(chuàng)新和實踐所獲得的收益的國內(nèi)程序”交換信息活動中開展雙方合作。第二，成員國就其在國際組織中有關傳統(tǒng)知識保護方面的立場和觀點定期交換信息，并根據(jù)多邊談判的結果修改FTA 相關條款。如歐盟-韓國FTA 第10.40 條第2、3 款規(guī)定，成員國同意定期交換WIPO、WTO 以及CBD 討論中傳統(tǒng)知識保護相關議題的觀點和信息，并根據(jù)多邊談判結果，在任何成員國的請求下，成員國同意在貿(mào)易委員會中進行復審，并促使復審結果成為有效。不管是國內(nèi)法律制度的調(diào)整，還是國際多邊談判過程中的成員國立場統(tǒng)一，只要共同推動傳統(tǒng)知識的保護就有合作之意義。

四、主要國家參與的FTA 中傳統(tǒng)知識相關條款分析

(一)美國參與的FTA 與傳統(tǒng)知識

美國作為參與FTA 談判最為活躍的國家之一，截至目前已生效的FTA 共有19 項，但沒有一項FTA 文本中包含傳統(tǒng)知識相關條款，這與美國在WTO 有關傳統(tǒng)知識問題上的立場相吻合。

美國一貫主張遺傳資源和傳統(tǒng)知識相關“信息披露與專利效力掛鉤的作法會增加專利審批機構和申請人的額外負擔以及專利制度的不確定性”，［6］不主張通過WTO的TRIPs協(xié)定解決，認為“國內(nèi)和地方法律法規(guī)可為規(guī)范傳統(tǒng)知識的供方和需方間的契約而可以被采納”。［7］因此美國拒絕在FTA 談判中涉及傳統(tǒng)知識的保護問題。比如FTAA 談判過程中，安第斯集團曾提案使得“FTAA 成為第一個就簽署國賦予的專利相關所有生物多樣性使用來源公開、事前通告同意以及惠益分享機制的自由貿(mào)易協(xié)定”;在US-Andean FTA談判中，安第斯集團一再重申，“安第斯國家的基本目標是保障任何未得到遺傳和生物資源的所有者以及傳統(tǒng)知識的所有者授權的專利在美國獲得，不管這些所有者是土著居民、美國非洲移民還是地方社區(qū)”。［8］以此制定相互間可規(guī)范基于本國生物多樣性和傳統(tǒng)知識的來源在美國申請專利的公司以及研究者行為的規(guī)則及條件，最終旨在規(guī)范在美國獲得專利的行為。但在上述兩項FTA 談判中，美國對安第斯集團提出的傳統(tǒng)知識的保護提案置之不理，因為美國認為這將削弱美國企業(yè)及研究人員的經(jīng)濟利益。

在美國-秘魯FTA 中，雙方通過簽署《生物多樣性以及傳統(tǒng)知識相關諒解書》，就生物多樣性以及傳統(tǒng)知識問題達成了“從古有的權利者中獲取遺傳資源之前獲得該權利者事前通知同意;平等地分享使用傳統(tǒng)知識和遺傳資源產(chǎn)生的惠益;全面推進專利實質(zhì)審查，以確保授予專利的條件感到滿意”的協(xié)議，從而似乎體現(xiàn)美國在傳統(tǒng)知識保護問題上做出了讓步。但雙方同時約定:“雙方認識到獲取遺傳資源或傳統(tǒng)知識，又如從這些遺傳資源或傳統(tǒng)知識中公平分享惠益，通過反映使用者和所有者之間的共同商定的條件，可以得到充分解決”，［9］從而給私人之間的契約合作拓展了一個可操作的空間。但在信息不對等、技術條件不對等的現(xiàn)狀下，這會造成更多地保護傳統(tǒng)知識使用者的利益，而給傳統(tǒng)知識以及遺傳資源的持有者可能帶來不利的后果。

(二)歐盟參與的FTA 與傳統(tǒng)知識

歐盟作為世界三大經(jīng)濟體之一，也是區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定的主要推動者和參與者。截至目前，歐盟參與并已生效的FTA 共有34項，其中包含傳統(tǒng)知識保護條款的FTA 有歐盟-東部南部非洲國家、歐盟-韓國以及歐盟-Cariforum 之間簽署的FTA 等3 項，相比美國而言，歐盟在傳統(tǒng)知識保護方面采取了更為積極的措施。

第一，歐盟簽署傳統(tǒng)知識相關FTA 具有普遍性，其成員國不僅包含了非洲國家、南美國家等發(fā)展中國家，而且作為OECD 成員國的韓國亦與歐盟簽署了包含傳統(tǒng)知識保護條款的FTA。

第二，歐盟簽署的FTA 對傳統(tǒng)知識的保護實踐提出清晰明確的框架。特別是EUCariforum FTA 中，不僅強調(diào)了尊重、保護和維持傳統(tǒng)知識的重要性，而且再次確認了在傳統(tǒng)知識所有者的參與和同意下的更為廣泛的應用，以及由此產(chǎn)生的惠益的公平分享原則。在此基礎上，約定了通過國內(nèi)立法以及國際上商定的特殊制度(sui generis system)保護傳統(tǒng)知識，在WTO、WIPO 以及CBD 等多邊談判中定期交換觀點和信息的合作原則，以及根據(jù)多邊談判結果復審和修改FTA等條款。此外，作為行政措施的一部分，規(guī)定了使用發(fā)明所需生物材料的發(fā)明專利申請要求，明確申請人鑒定所使用的生物材料來源的義務。這些規(guī)定為傳統(tǒng)知識的實際操作提供了較為清晰的框架和保護方向，對于推動傳統(tǒng)知識的國際法律保護起到舉足輕重的作用。

第三，首次提出通過地理標志的確立方式保護和保存?zhèn)鹘y(tǒng)知識。TRIPs 協(xié)議第22條第1 款將地理標志定義為“標志出某商品來源于某成員地域內(nèi)，或來源于該地域中的地區(qū)或某地方，該商品的特定質(zhì)量、信譽或其他特征主要與該地理來源有關”的標示。歐盟歷來是地理標志制度的推崇者，自然沒有放棄將地理標志制度與傳統(tǒng)知識保護制度的融合。雖然通過確立地理標志保護傳統(tǒng)知識的主張并非首次提出，但歐盟-Cariforum FTA第164 條C 款提請成員國注意通過地理標志的確立方式保護和保存?zhèn)鹘y(tǒng)知識和生物多樣性，從而開辟出在FTA 中通過地理標志保護傳統(tǒng)知識的新路徑。

(三)拉丁美洲國家參與的FTA 與傳統(tǒng)知識

在上述21 項FTA 中，拉丁美洲國家作為成員國一方的FTA 共有11 項，①中國-哥斯達黎加、中國臺灣-尼加拉瓜、中國臺灣-秘魯、中國-秘魯、韓國-秘魯、美國-巴拿馬、美國-秘魯、EFTA-哥倫比亞、EFTA-秘魯、加拿大-秘魯以及EU-Cariforum 等11 項。超過總數(shù)的50%。這與具有豐富遺傳資源及傳統(tǒng)知識的赤道附近熱帶雨林區(qū)域的拉丁美洲國家地理位置息息相關，也與拉丁美洲國家積極參與和推動傳統(tǒng)知識國際保護的努力密不可分。

第一，除了與美國和加拿大簽署的FTA中未將傳統(tǒng)知識的保護作為一個單獨體系加以闡述之外，其余FTA 均單列傳統(tǒng)知識保護條款，并普遍規(guī)定了傳統(tǒng)知識的保護原則、保護模式、知情同意以及惠益分享等基本制度。

第二，強調(diào)傳統(tǒng)知識保護中特殊制度的建立。如在中國臺灣-尼加拉瓜FTA 第17.17條第2 款規(guī)定，“每個成員方須通過特殊(sui generis)的知識產(chǎn)權登記制度保護土著人民、地方以及少數(shù)民族社區(qū)的集體權利、傳統(tǒng)知識以及實踐”，從而強調(diào)傳統(tǒng)知識的保護應有別于現(xiàn)有知識產(chǎn)權制度的特殊制度。雖然未明確特殊制度的具體內(nèi)容，但歐盟-Cariforum FTA 第150 條第2 款也強調(diào)了成員國為了傳統(tǒng)知識的法律保護，約定繼續(xù)完成和發(fā)展國際上達成一致的特殊模式(sui generis models)。

第三，首次確立行政與司法制裁措施。EFTA-哥倫比亞和EFTA-秘魯FTA 第6.5 條第6 款都規(guī)定了基于遺傳資源申請專利的申請人虛假提供來源信息的制裁措施，是作為獲取遺傳資源和事前知情同意權的重要補充，也是實施獲取遺傳資源和事前知情同意制度的重要保障。

五、未來FTA 中關于傳統(tǒng)知識條款的前景預測

(一)傳統(tǒng)知識保護將成為FTA的核心條款之一

如果土地和奴隸的爭奪是古代國家間發(fā)生沖突的主要原因，那么礦產(chǎn)資源的爭奪是近現(xiàn)代國際法史上國家間發(fā)生沖突的根本原因。而在某種意義上，作為現(xiàn)代科學技術和文化發(fā)展提供支撐的傳統(tǒng)知識，是未來社會可持續(xù)發(fā)展的第一資源也是最重要的資源，也將是未來國際法上國家間發(fā)生沖突的核心要因之一。隨著與傳統(tǒng)知識相關利益群體的增加，爭奪傳統(tǒng)知識的所有權及參與惠益分配權的角逐將日益激烈。在WTO多邊貿(mào)易談判機制不能有效行使其職能前，F(xiàn)TA 將為各國之間傳統(tǒng)知識相關爭議提供最為有效、便捷的解決途徑。

(二)進一步明確和調(diào)整傳統(tǒng)知識保護制度所調(diào)整的利益關系

現(xiàn)階段，各國已經(jīng)普遍達成共識，認為傳統(tǒng)知識的保護主要是要保護其利益主體，即傳統(tǒng)知識的持有者和傳統(tǒng)知識的使用者。前者是創(chuàng)造和傳承傳統(tǒng)知識的傳統(tǒng)社區(qū)或傳統(tǒng)部落，而后者是傳統(tǒng)知識的使用者，他們是傳播和使用傳統(tǒng)知識的現(xiàn)代公民和機構。兩者因傳統(tǒng)知識的創(chuàng)造、傳承、傳播和使用所產(chǎn)生的利益關系，就是傳統(tǒng)知識保護制度所調(diào)整的對象。但是如同WIPO的傳統(tǒng)知識條款草案第12 條跨境合作所指出的那樣:傳統(tǒng)知識處于不同國家時則出現(xiàn)多個傳統(tǒng)知識的共同持有人，比如跨界民族所共有的傳統(tǒng)醫(yī)藥。傳統(tǒng)知識保護制度所調(diào)整的利益關系不再是傳統(tǒng)知識持有者和利用者的1 對1 關系，而是多個持有人和利用者之間的三角利益關系。因此，同一傳統(tǒng)知識處于相鄰國家之間的FTA必然將傳統(tǒng)知識的跨界保護納入其文本內(nèi)容。

(三)傳統(tǒng)知識的界定更加嚴謹明確

隨著保護傳統(tǒng)知識成功經(jīng)驗和失敗教訓的積累，以及世界各國對于傳統(tǒng)知識的保護的愈加重視，那些保護傳統(tǒng)知識的模糊性、口號性條款將會越來越少，取而代之的將是獨立的、系統(tǒng)的、完整的章節(jié)規(guī)定;有關傳統(tǒng)知識的定義、類別劃分、傳統(tǒng)知識保護履行措施、懲罰制度、邊境措施以及爭端解決制度將在各類國際會議廣泛交流的基礎上更加清晰和明確。

六、中國參與的FTA 中傳統(tǒng)知識條款及未來策略研究

(一)中國參與的FTA 與傳統(tǒng)知識

中國雖為世界第二大經(jīng)濟體，但是因啟動雙邊FTA 談判較晚，所以，迄今已簽署生效的FTA 只有9 項，其中含有傳統(tǒng)知識相關條款的有4 項。①中國-東盟、中國-新西蘭、中國-哥斯達黎加以及中國-秘魯?shù)? 項。

從其文本來看，按照簽署的時間順序，不難發(fā)現(xiàn)FTA 中傳統(tǒng)知識相關條款呈現(xiàn)逐漸深入、逐步增加的態(tài)勢。但與歐盟以及拉美國家參與簽署的FTA 相比，中國參與的FTA對傳統(tǒng)知識的保護只做了原則性的確認，在實質(zhì)性制度上仍采取“保持協(xié)商”的基本態(tài)度。比如在2012年2月27日生效的中國-哥斯達黎加FTA 第111 條規(guī)定，“成員國雙方認識到遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文學藝術對科學、文化和經(jīng)濟發(fā)展做出的貢獻，并可根據(jù)國際義務和國內(nèi)法律公平分享利用與保持生物多樣性及持續(xù)使用其組成部分有關的傳統(tǒng)知識、創(chuàng)新和實踐中產(chǎn)生的惠益”，但就“專利申請中披露遺傳資源的起源或者來源、履行事先知情同意義務，以及違反國內(nèi)法律獲取遺傳資源并完成的發(fā)明創(chuàng)造是否授予專利權”等實質(zhì)性問題上則采取交換信息、進一步討論的協(xié)商態(tài)度。

中國之所以在FTA 談判中采取上述立場，是因為中國國內(nèi)目前尚無有關傳統(tǒng)知識保護的相關立法。雖然中國也面臨著諸多傳統(tǒng)中醫(yī)藥在海外得不到保護、傳統(tǒng)知識被竊取的問題，但是按照WTO的TRIPs 協(xié)定建立起來的知識產(chǎn)權制度與傳統(tǒng)知識的保護明顯不一致，這可能是導致遲遲未能建立傳統(tǒng)知識保護制度的原因之一，也是在談判中不能強硬堅持傳統(tǒng)知識保護的原因。

(二)未來策略及建議

1.正確認識傳統(tǒng)知識的戰(zhàn)略意義，對領土內(nèi)傳統(tǒng)知識宣布和實施國家主權

傳統(tǒng)知識及其相關遺傳資源，不僅是支撐人類文明發(fā)展的基石，而且對現(xiàn)代人類的生活及福利具有深遠的影響，與大多數(shù)發(fā)展中國家的糧食和健康問題密不可分。猶如19世紀中期至20世紀初西方工業(yè)國家為解決工業(yè)革命所需而爭奪礦產(chǎn)等物質(zhì)資源一樣，在工業(yè)經(jīng)濟時代轉(zhuǎn)入知識經(jīng)濟時代的現(xiàn)今，傳統(tǒng)知識及其相關遺傳資源無疑將成為未來國家之間爭奪的主要對象。因此正確認識傳統(tǒng)知識的戰(zhàn)略意義，盡早確定國家對傳統(tǒng)知識及其相關遺傳資源的國際法地位是非常必要的。包括宣布和實施對領土內(nèi)傳統(tǒng)知識及其相關遺傳資源的國家主權是首要任務。因為作為特定地區(qū)居住人員在長期利用本地區(qū)動植物及礦產(chǎn)資源的實踐中積累并世代傳承的知識，與土地具有不可分割的密切關系。特定的土地自然風貌是促成特定傳統(tǒng)知識形成的基石。所以國家基于對領土和自然資源主權宣布和實施主權權利，不僅符合聯(lián)合國憲章及決議，而且也符合國際習慣法。

2.梳理傳統(tǒng)知識及傳統(tǒng)知識相關遺傳資源，建立中華傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫

在WIPO的傳統(tǒng)知識保護相關國際制度建設中最為迫切的無非是“事前知情同意”和“惠益的公平分享”制度。針對傳統(tǒng)知識的持有者而言，雖然前者是為了防止傳統(tǒng)知識的被盜而設計，但針對傳統(tǒng)知識的使用者而言，其卻為確定需獲取知情同意的權利持有人而設計。傳統(tǒng)知識持有主體的不明確，可能導致傳統(tǒng)知識的使用人以主體不明確為由拒絕獲得同意，或者分享惠益的可能性。梳理傳統(tǒng)知識及其相關遺傳資源，建立中華傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫，在對傳統(tǒng)知識及其相關遺傳資源主權宣布的基礎上，根據(jù)權利主體的性質(zhì)分類記錄傳統(tǒng)知識的持有者及持有狀態(tài)，是實現(xiàn)事前知情同意和惠益公平分享機制的重要途徑。

3.調(diào)整和完善相關法律制度，盡快構建傳統(tǒng)知識保護相關法律制度

雖然傳統(tǒng)知識相關規(guī)定散見在著作權法、專利法以及其他法律法規(guī)中，但其內(nèi)容并不完善，且目前我國尚無一部以“傳統(tǒng)知識”為核心命名的法律或者法規(guī)。比如，著作權法已頒布實施20年，修訂過兩次，但是該法第六條“民間文學藝術作品的著作權保護由國務院另行規(guī)定”的文字表述始終未得到修改，也未見國務院就此制定條例。又如，新修訂專利法第五條規(guī)定:“對違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定獲取或者利用遺傳資源，并依賴該遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權”，但尚無一部關于遺傳資源保護和利用相關法律。盡管已有《人類遺傳資源管理暫行辦法》、《畜禽遺傳資源保種場保護區(qū)和基因庫管理辦法》及其進出境相關條例，但未明確畜禽之外其他動植物的遺傳資源以及上述遺傳資源的所有權人，從而架空了遺傳資源相關專利審查制度。在傳統(tǒng)知識保護相關立法過程中，通過什么形式和制度進行保護并不重要，比如通過現(xiàn)有的知識產(chǎn)權法律制度、歐盟主張的地理標志制度，或者如發(fā)展中國家主張的特殊制度皆為立法中可參考的制度，重要的是必須相互一致，保持透明。

4.分析各國傳統(tǒng)知識相關FTA 傾向，分別樹立談判戰(zhàn)略

FTA 協(xié)商雖要求WTO 成員國遵守關稅與貿(mào)易總協(xié)定第19 條的規(guī)定，但畢竟多數(shù)是根據(jù)成員國之間的貿(mào)易互補之需要而進行的談判。所以正確把握談判對方的需求是根本，掌握其國內(nèi)相關法律制度是基礎，比較分析和歸納對方已簽署FTA的談判傾向是必然。目前，中國正在推進的FTA 談判中，①根據(jù)商務部網(wǎng)站顯示，目前中國正在談判中的FTA 有中國-海灣合作發(fā)展委員會、中國-澳大利亞、中國-冰島、中國-挪威、中國-南部非洲關稅同盟以及中國-瑞士自由貿(mào)易區(qū)。正在研究中的FTA 有中國-印度、中國-韓國、中日韓等自由貿(mào)易區(qū)。http://fta.mofcom.gov.cn/index.shtml，2012年9月13日最后訪問。挪威、冰島和瑞士作為EFTA的成員國曾與秘魯和哥倫比亞簽署了包括傳統(tǒng)知識保護原則、知情同意和獲取機制、利益分享以及司法機制在內(nèi)的比較完善的傳統(tǒng)知識相關FTA。盡管上述條款是由南美國家先提出后由EFTA 國家接受的，中國在與上述EFTA 國家進行FTA 談判時，亦可將其作為談判藍本進行協(xié)商，獲得有利的談判地位。

七、結 語

雖然大部分國家都認同傳統(tǒng)知識的存在以及保護的必要性，并且在WIPO 等多邊談判的努力下，傳統(tǒng)知識的國際保護取得了一些成就，但在傳統(tǒng)知識的保護形式、范圍、期間等具體問題上，各國之間仍存在重大意見差距。而以成員國之間的雙邊談判結果為基礎簽署的FTA，雖要求遵守關稅與貿(mào)易總協(xié)定第19 條的規(guī)定，但畢竟多數(shù)是根據(jù)成員國之間的貿(mào)易互補之需要而簽訂的協(xié)議，所以較容易協(xié)調(diào)成員國的立場，因此在FTA 框架下保護傳統(tǒng)知識有其合理性和可行性。

美國、歐盟及中國等世界主要經(jīng)濟體國家參與簽署包含傳統(tǒng)知識條款的FTA，充分證明傳統(tǒng)知識保護相關習慣法律制度正在形成當中。當然，因每個成員國所立足的國家利益之不同，導致了各國傳統(tǒng)知識保護戰(zhàn)略的不同，恰如美國、中國以及歐盟在與拉美國家簽署的FTA 中代表著反對、保持協(xié)商和積極贊同等“三種不同階段”的立場。相反，與美國、歐盟以及中國簽署FTA的拉美國家則在傳統(tǒng)知識保護方面不斷取得新進展。拉美國家之所以獲得如此成就，不僅是因為其具有保護豐富的傳統(tǒng)知識資源之需要，而且是因為其在傳統(tǒng)知識保護方面早已樹立相關國內(nèi)法律制度。

中國在FTA 談判的傳統(tǒng)知識保護問題上所采取的保持協(xié)商立場，雖然符合現(xiàn)有的知識產(chǎn)權制度，但作為中國重要的傳統(tǒng)知識的中醫(yī)藥方劑及中醫(yī)治療方法在海外得不到應有保護，固因此應在建立國內(nèi)相關法律制度的同時，應通過雙邊FTA 談判逐步推進傳統(tǒng)知識相關中國立場。

［1］UNCTAD.Report of the International Seminar on System for the Protection of Traditional Knowledge［EB/OL］.(2002-04-03)［2012-06-11］.http://r0.unctad.org/trade_env/test1/ meetings/delhi/Report.New%20Delhi.final.doc.

［2］WIPO.Statement by WIPO on IP，Biodiversity and Traditional Knowledge［EB/OL］.(2001-02-06)［2012-06-20］.https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/FE _ Search/DDFDocuments/14069/Q/IP/C/W242.pdf.

［3］WIPO.The Protection of Traditional Knowledge:Draft Articles［EB/OL］.(2012-01-18)［2012-06-12］.http://www.wipo.int/edocs/mdocs/tk/en/wipo_grtkf_ic_21/wipo_grtkf_ic_21_4.pdf.

［4］WIPO.The Protection of Traditional cultural expressions:Draft Articles［EB/OL］.(2012-04-27)［2012-06-20］.http://www.wipo.int/edocs/mdocs/tk/en/wipo_grtkf_ic_22/wipo_grtkf_ic_22_4.pdf.

［5］WIPO.Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources，Traditional Knowledge and Folklore，Composite Study on the Protection of Traditional Knowledge［EB/OL］.(2003-04-28)［2012-06-20］.http://www.wipo.int/edocs/mdocs/tk/en/wipo_grtkf_ic_5/wipo_grtkf_ic_5_8.pdf.

［6］WTO.Article 27.3(B)，Relationship between the TRIPs Agreement and the CBD，and the Protection of Traditional Knowledge and Folklore，Communication from the United States［EB/OL］.(2006-03-13)［2012-06-20］.https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/FE_Search/DDFDocuments/66392/Q/IP/C/W469.pdf.

［7］WTO.Communication from the United States［EB/OL］.(2001-06-13)［2012-06-20］.https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/FE_Search/DDFDocuments/40253/Q/IP/C/W257.pdf.

［8］Silvia Rodriguez Cervantes.FTAs:Trading away Traditional Knowledge［EB/OL］.(2006-03)［2012-05-08］.http://www.grain.org/article/entries/91-ftas-trading-away-traditionalknowledge.pdf.

［9］USTR.Understanding Regarding Biodiversity and Traditional Knowledge［EB/OL］.(2006-04-12)［2012-06-25］.http://www.ustr.gov/sites/default/files/uploads/agreements/fta/peru/asset_upload_file719_9535.pdf.