董丙剛

摘 要：1988年美國國會通過的《艾克森—佛羅里奧修正案》（Exon-Florio Amendment）確立了美國的外資安全審查制度，隨著實(shí)踐的發(fā)展，該法案逐漸暴露出各種不足。2007年的《外商投資與國家安全法案》對此進(jìn)行了完善，美國財政部之后頒布了《關(guān)于外國人合并、收購和接管規(guī)定》作為該法案的具體實(shí)施細(xì)則。我國目前的外資安全審查制度建立于2011年，立法粗糙，很不完備，借鑒美國法的規(guī)定，可以對此進(jìn)行完善。

關(guān)鍵詞：外資安全；《外商投資與國家安全法案》；《關(guān)于外國人合并、收購和接管規(guī)定》

中圖分類號：D93 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）11-0146-02

美國《外商投資與國家安全法案》（Foreign Investment and National Security Act of 2007， 以下簡稱FINSA） 于2007 年10 月24 日起正式生效。法案旨在加強(qiáng)美國對關(guān)系國家安全的外國投資行為的審查與限制，對外資進(jìn)入美國予以全方位的要求和管制，并對外國投資可能對國家安全造成的各種潛在或非潛在的問題進(jìn)行了明確。美國外國投資委員會（Committee on Foreign Investment in the United States，以下簡稱CFIUS）將對1988 年8 月23 日之后提議或待決的，可能導(dǎo)致外國人控制美國商業(yè)的任何交易進(jìn)行審查。由此，任何外國人控制的，存在可能威脅美國國家安全問題的交易將被視為“受管轄的交易”而成為被審查的對象。為配合 FINSA 的實(shí)施，美國財政部又公布了《關(guān)于外國人合并、收購和接管規(guī)定》作為FINSA 的具體實(shí)施細(xì)則，于2008 年12 月22 日起正式生效。該實(shí)施細(xì)則主要對外資并購影響國家安全的審查范圍、審查標(biāo)準(zhǔn)和審查程序等問題做出了明確規(guī)定，并在審查制度的實(shí)體規(guī)定和程序規(guī)定上均有相應(yīng)發(fā)展。

一、立法背景及完善

FINSA法案的生效，是對美國之前《艾克森—佛羅里奧修正案》的進(jìn)一步完善。21世紀(jì)初的美國，隨著中海油并購優(yōu)尼科、迪拜港并購英國航運(yùn)擁有的美國港口運(yùn)營權(quán)等案例的接連發(fā)生，美國逐漸意識到當(dāng)時外資安全法案的不足。完善立法的強(qiáng)烈需求推動了《外商投資與國家安全法案》的產(chǎn)生。該法相對于之前的立法，在以下方面有了完善： 一是對國家安全做了廣義的解釋，賦予外資安全審查機(jī)構(gòu)以充分的自由裁量權(quán)，在具體案例中進(jìn)行個案認(rèn)定； 二是嚴(yán)格設(shè)置了審查程序以及在某些特殊情況下延長審查期限，既提高了安全審查的效率又不影響到審查的質(zhì)量；三是明確了負(fù)責(zé)安全審查的政府機(jī)構(gòu)及其職責(zé)，審查機(jī)構(gòu)實(shí)權(quán)化，有利于明確責(zé)任主體的職責(zé)；四是規(guī)定了外國投資安全審查機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向國會進(jìn)行匯報的義務(wù)，對審查機(jī)構(gòu)形成有效監(jiān)督；五是增加了某些違法或者違反限制性協(xié)議行為的民事責(zé)任，加大了交易方的違規(guī)成本，對其形成有效威懾。

二、美國外資安全法案研究述評及其對我國的啟示

我國確立外資并購安全審查制度的規(guī)范性文件是2011年由國務(wù)院辦公廳和國家商務(wù)部先后發(fā)布的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》和《商務(wù)部實(shí)施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》。通過實(shí)踐的情況來看，該制度目前在審查范圍、相關(guān)術(shù)語界定、審查內(nèi)容、審查程序上都存在明顯的不足。美國在外資安全審查上的完善立法，對我國有如下啟示，深入研究、結(jié)合國情，對我國將有重要的參考意義。

（一）外資安全審查范圍

《關(guān)于外國人收購、兼并和接管的條例》規(guī)定，CFIUS的審查范圍是：一是所有造成或者可能造成外國人控制美國公司的交易都屬于受該法案管轄的交易，而不論交易各方對目標(biāo)公司控制權(quán)的安排作何陳述；二是美國公司的控制權(quán)由一方或數(shù)方外國投資者轉(zhuǎn)移到另外一方或數(shù)方外國投資者手中的交易；三是所有導(dǎo)致或者可能導(dǎo)致美國公司的資產(chǎn)由外國人控制的交易；四是外國投資者通過合資企業(yè)可以控制美國公司或者美國公司的資產(chǎn)的交易[1]。

總而言之，所有導(dǎo)致美國的公司或者其資產(chǎn)被外國投資方控制的交易均應(yīng)受到安全審查。而不論其所屬行業(yè)是什么，有無涉及敏感的國防產(chǎn)品、關(guān)鍵技術(shù)等等。這樣以來，美國政府就可以在具體案例中進(jìn)行個案認(rèn)定，非常靈活。該法還特別規(guī)定了豁免制度：即純粹以投資為目的的交易不受管轄，即如果持有或收購美國企業(yè)權(quán)益的外國投資者沒有意愿對美國公司或者其資產(chǎn)施加任何影響力，僅僅計劃通過投資獲取收益，不涉及運(yùn)營，而且其持有或者收購美國權(quán)益的行為也不會導(dǎo)致其對美國的公司或者其資產(chǎn)擁有影響力，那種這種情況下的持有或者收購就是純粹僅以投資為唯一目的。

（二）對相關(guān)術(shù)語的準(zhǔn)確界定

1.對外國投資者的認(rèn)定

《關(guān)于外國人收購、兼并和接管的條例》規(guī)定，外國實(shí)體是指：根據(jù)外國法律組建且主要營業(yè)地點(diǎn)在國外或者其股份主要在一家或幾家交易所上市交易，但美國國民享有多數(shù)股份的除外。外國投資者是指：外國的個人、政府、實(shí)體，或者受前者控制的任何實(shí)體。由此可見，美國法律對外國投資者的界定是十分明確的。據(jù)此，雖依據(jù)外國法律在境外成立但主要營業(yè)地在美國，或者雖依據(jù)外國法律在境外成立且主要營業(yè)地在美國之外，但美國國民享有多數(shù)股份的企業(yè)，均不會被認(rèn)定為是外國投資者。值得注意的是，該法同時規(guī)定：依據(jù)外國法律成立且由外國國民控制的外國企業(yè)在美國的分支機(jī)構(gòu)或者子公司，雖然屬于美國企業(yè)，但是作為收購方并購美國企業(yè)時，該類外國企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)或者子公司被認(rèn)定為外國企業(yè)。

2.對“控制”的認(rèn)定

所有導(dǎo)致或者可能導(dǎo)致外國投資者控制美國企業(yè)的交易都是受管轄的交易，應(yīng)提交CFIUS審查。這里所說的“控制”是指： 通過持有企業(yè)的多數(shù)權(quán)益或者決定性的少數(shù)權(quán)益、在董事會的席位數(shù)、投票信托、特別股、協(xié)議安排、正式或者非正式的協(xié)同一致、或者其他方式，擁有的決定有關(guān)企業(yè)重要事項的權(quán)力，包括但不限于以下事項或者其他類似重要事項的權(quán)力：（1）無論通過何種途徑，公司任何資產(chǎn)的售出、出租、抵押或者其他轉(zhuǎn)讓；（2）公司的并購重組或者解散；（3）公司的停業(yè)、更換地址、產(chǎn)品運(yùn)營研發(fā)的實(shí)質(zhì)性改變；（4）公司的主要開支、投資、股份或債券的發(fā)行、紅利的支付、運(yùn)營預(yù)算的批準(zhǔn)；（5）從事新業(yè)務(wù)的選擇；（6）公司重要協(xié)議的訂立、終止、或者不完全履行；（7）公司非公開的技術(shù)、財務(wù)、或者其他財產(chǎn)性信息的處理政策或措施；（8）公司高管人員的任免；（9）接觸敏感技術(shù)或者美國政府信息的員工的任免；（10）涉及本條款第一項到第九項事項的公司章程、成立協(xié)議或者其他組織性文件的修改[2]。

《關(guān)于外國人收購、兼并和接管的條例》還具體說明：如果有兩個以上的外國投資者同時在一家美國公司持有權(quán)益，判斷該美國公司是否為外國投資者控制時，應(yīng)考慮以下因素：這幾家外國投資者相互之間有無聯(lián)系；外國投資者之間有無正式或者非正式的協(xié)同一致行為；幾家外國投資者是否同為某一外國政府的下屬機(jī)構(gòu)或者同為某一外國政府下屬機(jī)構(gòu)控制等等。

（三）審查內(nèi)容方面的完善

FINSA第四部分完善了美國政府在進(jìn)行外資安全審查時所應(yīng)當(dāng)考慮的審查因素，具體包括以下內(nèi)容：（1）國防事業(yè)所需要的國內(nèi)生產(chǎn)力；（2）國防部長認(rèn)為交易會對美國產(chǎn)生軍事上威脅；（3）滿足國防事業(yè)需要的能力，包括技術(shù)、產(chǎn)品、資源或者服務(wù)；（4）外國人控制美國公司或其資產(chǎn)給國防需求所帶來的影響力；（5）交易導(dǎo)致向恐怖主義國家或者生化武器擴(kuò)散國家出口軍事設(shè)備技術(shù)的影響；（6）交易對美國的關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、主要能源資產(chǎn)造成的國家安全相關(guān)的影響；（7）交易對美國關(guān)鍵技術(shù)造成的涉及國家安全的影響；（8）交易是否存在著外國政府控制；（9）收購方是否是在防止核擴(kuò)散、反恐等方面有著不良記錄的國家的國有企業(yè)；（10）交易對重要資源、能源、材料的長期供應(yīng)的影響；（11）其他總統(tǒng)或者委員會認(rèn)為適當(dāng)或者經(jīng)特別審查和調(diào)查后認(rèn)為適當(dāng)?shù)囊蛩豙3]?？梢姡绹趯彶閮?nèi)容方面的規(guī)定可謂十分詳盡，并設(shè)置了最后一條所謂的“兜底條款”，以供決策或?qū)彶椴块T在遇到特殊案例時進(jìn)行個案認(rèn)定，避免無法可依的狀況。

（四）重新審查程序的設(shè)置

FINSA第二部分規(guī)定，對于已經(jīng)結(jié)束的交易，CFIUS有權(quán)在以下情況下重新啟動調(diào)查：（1）交易方提交給CFIUS的材料和信息中含有錯誤或誤導(dǎo)性的重要信息， 或者遺漏了關(guān)鍵信息；（2）交易方故意實(shí)質(zhì)性違反CFIUS與其達(dá)成的對并購交易的限制條件或減緩協(xié)議， 而對于這種違反又沒有其他補(bǔ)救措施以減輕其帶來的損失[4]。任何交易方或者相關(guān)者提供虛假材料或者違反減緩協(xié)議或者限制協(xié)議，都將被可以不超過25萬美元的罰款。

他山之石，可以攻玉。希望對該法案的研究對于中國法律的完善可以起到一點(diǎn)參考作用。

參考文獻(xiàn)：

[1]Regulations Pertaining to Mergers， Acquisitions， and Takeo-

vers by Foreign Persons of 20008[EB/OL].https：//www.feder-

alregister.gov/articles/2008/11/21/E8-27525/regulations-pe-

rtaining-to-mergers-acquisitions-and-takeovers-by-forei-

gn-persons， last visited at 2013-3-9.

[2]Regulations Pertaining to Mergers， Acquisitions， and Takeo-

vers by Foreign Persons of 20008[EB/OL].https：//www.feder-

alregister.gov/articles/2008/11/21/E8-27525/regulations-pe-

rtaining-to-mergers-acquisitions-and-takeovers-by-forei-

gn-persons， last visited at 2013-3-9.

[3]Foreign Investment And National Security Act of 2007[EB/OL].http：//www.treasury.gov/resource-center/international/foreign-

investment/Pages/cfius-legislation.aspx， last visited at 2013-

03-09.

[4]Foreign Investment And National Security Act of 2007[EB/OL].http：//www.treasury.gov/resource-center/international/foreign-

investment/Pages/cfius-legislation.aspx， last visited at 2013-

03-09.

（責(zé)任編輯：田 苗）