許瑩竹　魏曉偉　陳朵朵

摘 要：在司法實踐中，因為涉及引誘幼女賣淫的案例較少，該類犯罪并沒有引起我國司法部門的重視。但是，援助交際現(xiàn)象的出現(xiàn)，不僅讓民眾感到不可思議，也為法院對引誘幼女賣淫罪定罪量刑帶來新的挑戰(zhàn)。在分析援交與賣淫不同之處的基礎(chǔ)上，對引誘幼女賣淫罪的犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行分析。對引誘幼女賣淫罪與相關(guān)罪名進(jìn)行界定，并分別對“明知”、“幼女的認(rèn)知能力”和“引誘”做了剖析，有助于司法機(jī)關(guān)認(rèn)清此罪與彼罪。在本罪的刑事裁量上，建議考慮法定量刑情節(jié)和相關(guān)的酌定量刑情節(jié)。

關(guān)鍵詞：援助交際；引誘幼女賣淫；定罪；量刑

中圖分類號：D924 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）11-0127-03

2011年11月，上海市閘北區(qū)檢察院對公安機(jī)關(guān)破獲的一起女中學(xué)生賣淫的特大案件提起公訴。該案涉案人員多達(dá)20人，其中多數(shù)為在校中學(xué)生，2人為未滿14周歲的幼女。上海警方在對該案披露時，正式使用了“援助交際”的詞匯，這引起了社會的廣泛關(guān)注并引發(fā)人們的熱議?！霸浑H”最早出現(xiàn)在日本，后來蔓延至東南亞，我國港臺地區(qū)的“援助交際”現(xiàn)象也很普遍。盡管我們不能把“援助交際”行為簡單地定性為賣淫，直接作為違法處理。但是，這種性偏差的越軌行為，確實對未成年少女的健康成長有著深遠(yuǎn)的不利影響。社會、學(xué)校和家庭等各方面都應(yīng)當(dāng)對該類現(xiàn)象進(jìn)行反思，采取積極措施預(yù)防和矯正。除此之外，司法機(jī)關(guān)在審理該類案件時，也應(yīng)當(dāng)做到正確的適用法律，對涉案的犯罪分子做到有力的懲處。

一、何謂援助交際

（一）概念和特征

“援助交際”日語原文援助交際割り切り，假名えんじょこうさいわりきり。援助交際，簡稱援交，是一個源自日本的名詞，最初指少女為獲得金錢而答應(yīng)與男性約會，但不一定伴有性行為。然而，現(xiàn)今意義卻成為學(xué)生賣淫的代名詞。目前，“援助交際”還沒有明確的法律定義，并且在日本和我國臺灣地區(qū)的定義也存在很大差異。①筆者認(rèn)為，援助交際是指女學(xué)生為了獲取財物而自愿與異性約會或發(fā)生性關(guān)系的行為。援助交際本質(zhì)是兩性一種雙向互動的自愿交易行為，形式上并不直接觸犯法律，但這種交換一旦存在著價值計算的人身出賣，就會轉(zhuǎn)變?yōu)橘u淫行為。根據(jù)援助交際的定義，本文對其法律特征也進(jìn)行了如下總結(jié)。

主體特定：首先，援交的主體是女性，男性不能成為法律意義上的主體，因此，日本出現(xiàn)的“逆援助交際”和我國臺灣地區(qū)的“援交男”就不屬于援交主體。其次，援交主體的身份是學(xué)生，通常是小學(xué)到大學(xué)階段的學(xué)生。目的明確：援交女生為了獲取財物，包括金錢、衣服、手機(jī)和食品等物質(zhì)。手段多樣：主要是約會，形式表現(xiàn)為多種，如聊天、唱歌、跳舞、看電影、打麻將等；援交女生與異性發(fā)生性關(guān)系也是重要內(nèi)容。除此之外，援交女生還可以兜售自己私人或者她人的貼身衣物等。意志相對自由：援交女生通過事先了解有權(quán)選擇約會對象，也可以根據(jù)心情來決定是否繼續(xù)接觸。

（二）援助交際和賣淫的關(guān)系

上海的“援助交際”案中，出現(xiàn)了不滿十四周歲的女學(xué)生，她們的行為已構(gòu)成賣淫，司法機(jī)關(guān)應(yīng)對該援交團(tuán)體的主犯、教唆犯適用引誘幼女賣淫罪。賣淫行為本身不是犯罪，但引誘幼女賣淫的行為卻要受到嚴(yán)厲的刑罰。刑法之所以把引誘幼女賣淫的行為規(guī)定為犯罪，主要是因為幼女的心智不成熟，自控能力弱，對事物的識別能力差等，這些因素都可能導(dǎo)致幼女易受犯罪人的誘騙和控制。本文重在分析引誘幼女的賣淫罪，就必須把幼女的賣淫行為和援交行為的關(guān)系厘清。援助交際是一個寬泛的概念，不能與賣淫簡單地等同，兩者有密切的聯(lián)系，又有很大的差異。援交行為和賣淫行為，都存在一定的交易，這種交易主要表現(xiàn)為錢色交換，也就是性交易。在男性支付錢物，女生提供自己肉體的情況下，援助交際就構(gòu)成賣淫。當(dāng)然，援交行為與賣淫的區(qū)別也很明顯，具體表現(xiàn)為。

主體不同：賣淫的主體要大于援助交際的主體，援交的主體必須是女學(xué)生；而賣淫不僅有女學(xué)生，還有其他職業(yè)的女性，同時，男性也可以實施賣淫行為。目的不同：援助交際的目的不僅是為了獲取財物，還可以享受約會的樂趣或者滿足自己的性欲等；賣淫主要是為獲得可以計算的財物。手段不同：援交提供的服務(wù)是多方面的，包括聊天、出游、打牌和吃飯等很多方面；而賣淫主要是提供肉體的性服務(wù)。意志自由不同：援交女生可以自由的選擇與特定的男性約會或者發(fā)生性關(guān)系；賣淫的主體往往是沒有選擇的權(quán)利，服務(wù)的對象也不特定。時間和地點不同：援交的時間和地點非常不固定，時間安排會根據(jù)援交女生的答復(fù)確定，地點有時甚至?xí)谠粚ο蟮募依铮毁u淫則有相對確定的時間和固定的場所。

二、引誘幼女賣淫罪的犯罪構(gòu)成分析

主體要件。本罪的主體必須是年滿16周歲并具有刑事責(zé)任能力的自然人，單位不能構(gòu)成。14周歲以下的人實施任何犯罪行為都不構(gòu)成犯罪；14周歲～16周歲的人只對故意殺人、故意傷害致人死亡重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒的犯罪才負(fù)刑事責(zé)任，顯然引誘幼女賣淫罪不屬于此范圍；已滿16周歲的人犯罪，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。當(dāng)然，精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時候造成危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)的，不負(fù)刑事責(zé)任。

客體要件。本罪的客體為復(fù)雜客體，該類犯罪既破壞社會風(fēng)尚，又嚴(yán)重危害社會治安管理秩序，同時也嚴(yán)重摧殘了幼女的健康成長。引誘幼女賣淫罪促使了賣淫嫖娼活動的泛濫，因而具有嚴(yán)重的社會危害性。

主觀要件。主觀上有引誘幼女賣淫的故意，包括直接過意和間接故意，但過失不構(gòu)成本罪。該罪要求行為人明知自己是在實施引誘幼女賣淫的行為，并且明知這種行為會造成危害社會的結(jié)果，意志因素是希望、追求或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。引誘幼女賣淫一般是以營利為目的，但也不排除不以營利為目的的存在，是否具有營利目的，不影響本罪的構(gòu)成。

客觀要件。本罪的客觀方面表現(xiàn)為引誘幼女賣淫的行為，是一種積極的作為，不作為不能造成危害。引誘行為與賣淫結(jié)果之間有因果聯(lián)系；行為對象為不滿14周歲的幼女，引誘已滿14周歲的女性賣淫，構(gòu)成引誘賣淫罪。本罪的行為方式，即以金錢、物質(zhì)利益誘惑或以灌輸腐朽墮落思想等方法勾引、誘導(dǎo)、鼓動、教唆幼女賣淫。對于強(qiáng)迫幼女賣淫的，應(yīng)以強(qiáng)迫幼女賣淫罪論處；容留、介紹幼女賣淫的，應(yīng)以容留、介紹賣淫罪論處。

三、引誘幼女賣淫罪中的定罪問題

（一）引誘幼女賣淫罪與相關(guān)犯罪的界定

1.引誘幼女賣淫罪與強(qiáng)迫賣淫罪

引誘幼女賣淫罪與強(qiáng)迫賣淫罪之間存在競合關(guān)系，引誘幼女罪是從強(qiáng)迫賣淫罪分離出來的罪名[1]750-751。兩罪之間的相同之處就是讓幼女從事賣淫活動，侵害幼女的身心健康和社會管理秩序。兩罪之間的不同之處：一是犯罪手段不同。本罪是在沒有違背他人意志，采用物質(zhì)引誘、暗示、慫恿等方式使他人賣淫；后罪是違背他人意志，用暴力、脅迫或者其他方法迫使他人賣淫。至于采用什么方法強(qiáng)迫他人賣淫，法律上沒有規(guī)定，在實踐中主要用威逼、脅迫、暴力的手段，如采用對他人虐待、捆綁、毆打或以實施傷害、殺害或者揭發(fā)隱私、斷絕生活來源相威脅，以及利用他人走投無路的情形采用挾持的手段迫使他人賣淫。二是犯罪對象不同。本罪的對象只能是未滿14周歲的幼女；后罪并不僅僅針對女性，男性也可以是受害者。同時，犯罪對象的女性沒有年齡限制，未滿十四周歲的幼女也可以是該罪的犯罪對象。三是主觀要件不同。本罪的主觀上既可以是主觀故意也可以是間接故意；而后罪只能是直接故意。

2.引誘幼女賣淫罪與引誘賣淫罪

兩罪在客觀表現(xiàn)上都是引誘賣淫行為，都侵犯了社會管理秩序。兩罪的區(qū)別在于：一是犯罪對象不同。本罪的犯罪對象僅指年滿十四周歲的幼女；后罪則是包括年滿十四周歲以上婦女，所有年齡段的男性。二是危害結(jié)果不同。本罪的危害結(jié)果不僅嚴(yán)重侵害社會的風(fēng)化，還對幼女的身心造成危害；后罪主要是危害社會風(fēng)氣，同時也會對不滿十四周歲的男性兒童造成身心傷害。三是侵犯的客體要件不同。本罪是復(fù)雜客體，社會管理秩序和幼女的身心健康成長；后罪是簡單客體，僅指社會管理秩序。

3.引誘幼女賣淫罪與引誘未成年人聚眾淫亂罪

兩罪在客觀上都表現(xiàn)為引誘行為，都侵犯了社會管理秩序和未成年人的身心健康。兩罪的區(qū)別在于：一是犯罪對象不同。本罪的犯罪對象為不滿14周歲的幼女；后罪的犯罪對象為14周歲以上不滿18周歲的未成年人，既可以是女性，也可以是男性。二是犯罪對象的目的不同。本罪中幼女則是為了獲取財物而與他人發(fā)生性關(guān)系；后罪中的未成年人參加聚眾淫亂活動是為了淫亂，多出于好奇心的驅(qū)使和性欲的滿足。三是主觀要件不同。本罪的引誘行為表現(xiàn)方式不一致，通常表現(xiàn)為給被引誘者以金錢、物質(zhì)上的誘惑等；而后罪常表現(xiàn)為向被引誘者宣講性體驗、性感受或以其他方式來刺激被引誘者的性欲等。本罪行為人的主觀目的是引誘幼女進(jìn)行賣淫活動，主觀動機(jī)多出于營利，但不限于此；后罪則是為了引誘未成年人參加聚眾淫亂活動。

（二）引誘幼女賣淫罪的認(rèn)定

首先，犯罪主體要求“明知”。根據(jù)刑法359條第2款的規(guī)定引誘不滿十四周歲的幼女賣淫的行為，不以明知為條件[2]338。筆者認(rèn)為，本罪如果不要求明知，就意味著行為人有引誘幼女賣淫的目的，并且實施其行為就構(gòu)成犯罪，這會造成罪刑不是相適應(yīng)；如果要求明知，司法機(jī)關(guān)可以參考嫖宿幼女罪的司法解釋。①刑法總則中的“明知”要求行為人知道自己行為的內(nèi)容或者自己行為的性質(zhì)，不要求行為人知道自己行為及結(jié)果的刑事違法性[3]121。刑法分則中的“明知”除滿足總則的條件外，還包括對犯罪主體的明知。我們探討犯罪故意中的“明知”內(nèi)容判斷標(biāo)準(zhǔn)，目前大陸法系刑法學(xué)界主要有兩種爭議的學(xué)說：法定符合說與具體符合說[4]283，我國主要采用法定符合說。②因此，只要行為人有引誘幼女賣淫的主觀故意和行為，無論被引誘者允諾的內(nèi)容是否實現(xiàn)，由誰實現(xiàn)，均不影響本罪的成立。

其次，不要求幼女明知自己是賣淫。十四周歲幼女的性心理還不成熟，還不能完全的識別和理解自己的行為性質(zhì)。因此，幼女對“賣淫”的認(rèn)知能力不能像成年人那樣明確。文中，我們提到援助交際和賣淫的區(qū)別，但兩者的界限并沒有像理論上那么清晰。上海援交案中，援交女孩大多是未成年人，包括未滿十四周歲的幼女，她們的錯誤認(rèn)識也會讓其成為受害者。在童小軍研究團(tuán)隊的采訪中，援交女孩的入職的途徑就有“介紹”、“誘騙和誘逼”。③同時，援交團(tuán)體的組織非常嚴(yán)密，從接觸、引誘和介紹、護(hù)送等一系列環(huán)節(jié)都有不同角色參與，并從中抽取提成。援助交際中錢色交易和賣淫并無本質(zhì)區(qū)別，但大多數(shù)援交女生的意識往往自覺地把援交和賣淫區(qū)分開來。她們認(rèn)為自己只不過是在做一項兼職，心理上接受比較坦然，羞恥感沒有賣淫那么強(qiáng)烈。因此，引誘幼女賣淫罪不應(yīng)當(dāng)要求幼女明知自己是賣淫。

最后，“引誘”的限定。由于引誘幼女賣淫罪是從強(qiáng)迫賣淫罪分離出來的，如果不屬于引誘導(dǎo)致的賣淫，就應(yīng)當(dāng)屬于強(qiáng)迫賣淫的類型。本文已在前邊對”引誘“做了解釋，但并沒有展開闡述哪些情形不屬于引誘的形式。行為人的引誘行為通常是以言語、文字、舉動、圖畫或者其他方式實施，這些方式往往是誘導(dǎo)而不是強(qiáng)制。如果在引誘過程中有脅迫的情形，如公開其賣淫的事實、艷照和隱私等，就應(yīng)當(dāng)定性為強(qiáng)迫。如果單純的介紹和告知是否成立誘導(dǎo)呢？這還要看行為人的主觀目的，如果行為人只是開玩笑或者做一些簡單描述，而沒有引誘賣淫目的就不能構(gòu)成引誘幼女賣淫罪。

四、引誘幼女賣淫罪的刑罰問題

（一）刑罰的種類和罪數(shù)

根據(jù)359條第2款規(guī)定的法定刑是五年以上的有期徒刑，因此，引誘賣淫幼女罪不適用管制、拘役、無期徒刑、死刑和附加刑（罰金、剝奪政治權(quán)利和沒收財產(chǎn)）。對于犯罪的外國人，可以附加適用或者獨立適用驅(qū)逐出境。除刑法第50條、第69條外，該罪的下限是五年以上，上限十五年以下。同時，該罪還要依據(jù)刑法第36條第1款的規(guī)定“由于犯罪行為而使被害人遭受經(jīng)濟(jì)損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應(yīng)根據(jù)情況判處賠償經(jīng)濟(jì)損失。”刑法第37條規(guī)定“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分”由此可知，即使犯罪人被定罪免刑，仍要受到必要的懲戒。

在適本條規(guī)定處罰時，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)注意引誘幼女賣淫并有引誘、容留、介紹他人賣淫行為的，應(yīng)當(dāng)實行數(shù)罪并罰。這是因為引誘幼女賣淫是引誘他人賣淫的一種特殊情況.刑法對此有特殊規(guī)定。其特殊性在于：一是法定刑不同，二是犯罪對象不同。如果將引誘幼女賣淫罪包括在引誘、容留、介紹他人賣淫罪之中，就失去了本罪單獨定罪處罰的意義。

（二）量刑的情節(jié)

根據(jù)《刑法》361條第2款的規(guī)定，引誘幼女賣淫罪有法定量刑情節(jié)，即單位主要負(fù)責(zé)人犯前款罪的，從重處罰。這并不意味著單位可以構(gòu)成該罪，而是指一些相關(guān)部門的負(fù)責(zé)人利用其便利條件實施該罪，法律明確要求從重處罰。根據(jù)引誘幼女賣淫罪的特點，法定情節(jié)還應(yīng)當(dāng)參照《刑法》第10條、第17條第3款、第19條、第22條第2款、第23條第2款、第24條第2款、第27條第2款、第37條、第65條第1款、第67條第1款、第68條。本罪涉及法總則中犯罪的預(yù)備、中止、未遂和既遂的狀態(tài)，還有累犯、自首、立功等法定的從重、從輕、減輕與免除處罰的情節(jié)。

法院機(jī)關(guān)審理本罪時除依據(jù)法定情節(jié)裁量刑罰，還要參考酌定的量刑情節(jié)。酌定的量刑情節(jié)包括：犯罪造成的實際危害結(jié)果。危害結(jié)果對于說明行為人犯罪的法益侵害性具有關(guān)鍵意義，對幼女造成嚴(yán)重?fù)p害后果的應(yīng)考慮法定刑內(nèi)從重量刑。犯罪對象。這反映出犯罪人的主觀惡性，對于引誘年齡較小的幼女賣淫要重罰。犯罪動機(jī)。例如，如果出于生活所迫實施犯罪行為的要從輕考量。犯罪手段。本罪需要考慮的是犯罪人通過何種手段引誘幼女賣淫，如果僅僅是傾向性的誘導(dǎo)，沒有積極勸導(dǎo)或者慫恿就從寬懲處。犯罪人的個人情況和行為前后的一貫表現(xiàn)。犯罪人的個人情況包括犯罪人的年齡狀況、生理狀況、文化素養(yǎng)、生活經(jīng)歷等[5]165。如果犯罪人是婦女、初犯、偶犯，審訊時積極的坦白和供認(rèn)也是從寬量刑的考慮因素。犯罪的時間、地點通常沒有太大意義，但在審理案件時也應(yīng)當(dāng)加以考慮。特殊情況?！缎谭ā返?3條第2款規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰。”這里的“特殊情況”主要是指那些可能影響我國政治、外交、民族、宗教、國際事務(wù)，以及其他具有特殊意義的特殊情況[3]363。

綜上所述，本文是對引誘幼女賣淫罪適用的初步探討，有待于進(jìn)一步深入并指導(dǎo)司法實踐。盡管本罪在定罪方面還存在一些爭議，但并不影響法院系統(tǒng)適用該罪。本罪的量刑方面不僅要認(rèn)清刑罰的罪數(shù)問題，還要考慮刑法裁量的法定與酌定情節(jié)，從而做到正確量刑。引誘幼女賣淫罪是針對幼女賣淫行為的重要法律防控手段，在未來會發(fā)揮更為重大的作用。因此，筆者希望相關(guān)部門盡快出臺與本罪定罪有關(guān)的立法或者司法解釋，來進(jìn)一步完善和加強(qiáng)該罪的適用。

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