郭 旭

附條件不起訴制度在中國的實施

郭 旭

新《刑事訴訟法》首次在全國人大立法層面上，對涉嫌未成年人犯罪的刑事訴訟活動在第5編“特別程序”第1章進行了專門規(guī)定，建立了相對比較完善的訴訟保護體系，實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則。同時，新《刑訴法》第271、272和273條還正式確立了未成年人附條件不起訴制度，體現(xiàn)了國家在處理未成年犯罪問題時的司法傾斜與保護。

附條件不起訴制度作為長期以來檢察機關不起訴方式的補充，在應對我國未成年犯罪率高的現(xiàn)狀中，必將發(fā)揮重大作用。司法實務中對該制度已經(jīng)開展了實施試點，①新《刑事訴訟法》通過之后，我國部分省市在辦理未成年案件工作中，開始嘗試使用附條件不起訴的方式，對若干情節(jié)輕微的刑事案件做出附條件不起訴處理。筆者在網(wǎng)上查到的比較有代表性的案件有以下4個：《海鹽嘗試未成年人案件附條件不起訴制度》，http://www.cnjxol.com/xwzx/jxxw/qxxw/hy/content/2012-06/08/content_2036831.htm，嘉興在線網(wǎng)，2012年6月8日訪問?！段沂∈桌闯赡耆烁綏l件不起訴案考驗期滿5名未成年人表現(xiàn)不錯，免于起訴》，http://www.lzbs.com.cn/ shnews/2012-08/30/content_2400821.htm，蘭州新聞網(wǎng)，2012年8月30日訪問?！渡倌晁奚犴樖譅垦?聽證會與會人員贊成不起訴》，http://www.ahradio.com.cn/news/system/2012/09/10/ 002393885.shtmi，安徽廣播網(wǎng)，2012年9月10日訪問?！堕L寧試點未成年人附條件不起訴》，http://www.china-woman.com/rp/main?fid=open&fun=show_ news&from=view&nid=86608，中華女性網(wǎng)，2012年9月11日訪問。積累了相當多經(jīng)驗，這為正式施行提供了思想和人員上的保障，但是其中也存在不少問題，有必要繼續(xù)進行研究和分析。

一、新《刑訴法》規(guī)定的附條件不起訴制度

1996年《刑事訴訟法》中將不起訴制度劃分為法定不起訴、酌定不起訴和證據(jù)不足不起訴三類。在司法實務過程中，特別是在辦理未成年犯罪案件時，由于缺乏一個適當?shù)倪^渡機制，除了對于某些“犯罪情節(jié)顯著輕微，依照刑法規(guī)定不需要排除刑罰或者免除刑罰”的情況可以酌定不起訴外，其他的案件通常都會進入法院審判程序，盡管未成年被告人最后可能也只是被判處管制、拘役、緩刑等較為輕緩的刑罰，但這種完整的訴訟程序一方面不利于緩解我國目前司法資源緊張的現(xiàn)狀，另一方面也不利于對觸犯刑法的未成年人之保護。對此，我國部分地區(qū)檢察機關在司法實踐中對不起訴的方式開展了探索和試點，②早在1992年上海市長寧區(qū)檢察院就開始探索對未成年人附條件不起訴，對涉嫌盜竊的1名16歲犯罪嫌疑人延期起訴，在3個月考察期內該犯罪嫌疑人表現(xiàn)良好，檢察機關決定對其從寬處理，實行“免予起訴”；2000年12月，湖北省武漢市江岸區(qū)人民檢察院對兩名15歲的初三學生實行了暫緩起訴，并開展暫緩起訴的改革試點；2001年5月，河北省石家莊市長安區(qū)人民檢察院出臺了《關于實施“社會服務令”暫行規(guī)定》，開始探索對未成年犯罪嫌疑人實行暫緩起訴。彭東、張寒玉：《檢察機關不起訴工作實務》，中國檢察出版社2005年版，第194頁；郭斐飛：《附條件不起訴制度的完善》，《中國刑事法雜志》2012年第2期，第62頁。附條件不起訴作為實踐成果之一為本次《刑訴法》所吸收，也為檢察機關在處理未成年案件時使用該種不起訴的方式提供了權威法律依據(jù)。

（一）適用條件

新《刑事訴訟法》第271條第1款對附條件不起訴的適用做出了明確規(guī)定：“對于未成年人涉嫌刑法分則第4章、第5章、第6章規(guī)定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現(xiàn)的，人民檢察院可以做出附條件不起訴的決定”。對該條文本表述的充分理解，是正確適用附條件不起訴的前提。

1.罪行要件

未成年人的犯罪行為只能是涉嫌刑罰分則第4章、第5章或者第6章的罪名，即侵犯公民人身權利、民主權利罪，侵犯財產(chǎn)罪和侵犯社會管理秩序罪這幾大類罪中的一種。我國刑法分則根據(jù)行為的性質和嚴重程度劃分為10類，每類都包含了許多個罪名及相應的法定刑度，立法者對未成年附條件不起訴的罪行要件中僅選取了其中3類，固然是基于在實踐中未成年人很難觸犯其他的罪名，①對于刑法分則剩下的7大類罪：危害國家安全罪、危害公共安全罪、破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪、危害國防利益罪、貪污賄賂罪、瀆職罪、軍人違反職責罪，特別是在后三類罪中，犯罪主體根本不可能為未成年人，但是不妨礙其成為犯罪工具（如：間接正犯的情形），在是否采用附條件不起訴的判斷過程中也應該納入考慮的范圍。但是對類罪進行明確的規(guī)定是否真正有利于保障未成年犯罪嫌疑人的合法權益，仍值得考慮。

2.刑罰要件

“可能判處一年有期徒刑以下刑罰”中的1年有期徒刑，應當被理解為是宣告刑而不是法定刑?？v覽整部刑法，法定刑為1年以下有期徒刑的僅有2條，第一個是第252條“隱匿、毀棄或者非法開拆他人信件罪”，在第4章侵犯公民人身權利、民主權利罪予以規(guī)定；第二個是第322條“偷越國（邊）境罪”，規(guī)定在第6章侵犯社會管理秩序罪中。如果附條件不起訴中的1年有期徒刑是法定刑，那么適用范圍就更為狹窄，故在此處應被理解為可能被判處的宣告刑。

3.起訴要件

附條件不起訴，從本質上來講是以教育為主、懲罰為輔的原則，對符合起訴要件的未成年犯罪嫌疑人“網(wǎng)開一面”。《刑訴法》第172條對起訴要件做出了說明：“人民檢察院認為犯罪嫌疑人的犯罪事實已經(jīng)查清，證據(jù)確實、充分，依法應當追究刑事責任的，應當做出起訴決定?！?/p>

其中，最高人民檢察院于1999年頒布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（以下簡稱<高檢規(guī)則>）》對何為“犯罪事實已經(jīng)查清”做出了界定：屬于單一罪行的案件，查清的事實足以定罪量刑或者與定罪量刑有關的事實已經(jīng)查清，不影響定罪量刑的事實無法查清的；屬于數(shù)個罪行的案件，部分罪行已經(jīng)查清并符合起訴條件，其他罪行無法查清的；無法查清作案工具、贓物去向，但有其他證據(jù)足以對被告人定罪量刑的；證人證言、犯罪嫌疑人供述和辯解、被害人陳述的內容中主要情節(jié)一致，只有個別情節(jié)不一致且不影響定罪的。本次《刑訴法》第53條也對“證據(jù)確實、充分”的標準進行了設定：定罪量刑的事實都有證據(jù)證明；據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實；綜合全案證據(jù)，對所認定事實已排除合理懷疑。

4.悔罪要件

悔罪是指犯罪分子犯罪后，法院裁判前認罪并悔悟的情況。認罪是承認犯罪并如實交代犯罪事實，悔悟是指有悔悟之心、悔不當初，并有悔悟的實際表現(xiàn)。②陳光中：《刑事訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2012年版，第419頁。在司法實務中，對于“認罪行為”的界定頗為容易，僅需在偵查或者審查起訴階段接受訊問之時如實供述犯罪行為即可，但對于未成年犯罪嫌疑人是否存在“悔悟之心”的判斷，卻有些許困難，宜綜合其賠禮道歉、具結悔過、傷害賠償?shù)缺姸嗲闆r進行分析判斷。

（二）決定方式

“人民檢察院在作出附條件不起訴的決定以前，應當聽取公安機關、被害人的意見”。在我國，起訴與不起訴的決定都是由檢察機關單方面作出，法律為其設定了一系列的程序，包括查閱案卷、訊問犯罪嫌疑人，聽取辯護人、被害人及其訴訟代理人的意見等等，以確保檢察機關對做出是否提起公訴決定的正確性和可靠性，實現(xiàn)對案件的及時分流。

在對未成年犯罪嫌疑人適用附條件不起訴的判斷過程中，法律仍舊保留了由檢察機關單方面作出決定的權利，并明確規(guī)定要求聽取公安機關、被害人的意見，整體上而言是中肯的。公安機關參與了整個案件的偵破過程，對未成年犯罪嫌疑人在案件中所起之作用、案發(fā)后的表現(xiàn)及認罪情況最為熟悉；被害人作為受到未成年人傷害所直接指向之對象，因此，被害人之諒解就成為了判斷附條件不起訴中的關鍵因素，從另一個側面反映出犯罪嫌疑人的悔罪情況。

另外，就決定做出的主體人民檢察院而言，根據(jù)《高檢規(guī)則》第286條、288條、289條，法定不起訴的決定可以由檢察長直接做出，證據(jù)不足不起訴、酌定不起訴的決定則須由檢察委員會討論決定做出。之所以根據(jù)不同的情況進行區(qū)別對待，是因為法定不起訴只需根據(jù)法律直接規(guī)定進行判斷即可，無需進行自由裁量，而證據(jù)不足、酌定不起訴則是一個對案件綜合情況及進行分析判斷、自由裁量的過程。對于本次《刑訴法》修改后新增的未成年犯罪嫌疑人附條件不起訴而言，也是一個主客觀判斷相結合的過程，也應當交由檢察委員會做出決定。

（三）救濟方式

對于檢察機關附條件不起訴的決定，新《刑訴法》還賦予了公安機關、被害人乃至犯罪嫌疑人及其法定代理人相應的救濟權利，但方式卻各有不同。對于公安機關移送起訴的案件，人民檢察院決定附條件不起訴的，應當將附條件不起訴決定書送達公安機關。公安機關認為不起訴的決定有錯誤的時候，可以要求復議，如果意見不被接受，可以向上一級人民檢察院提請復核。對于有被害人的案件，決定附條件不起訴的，人民檢察院應當將附條件不起訴決定書送達被害人，被害人如果不服，可以自收到?jīng)Q定書后7日以內向上一級人民檢察院申訴，要求提起公訴。人民檢察院應當將復查決定告知被告人。對人民檢察院維持不起訴決定的，被害人可以向人民法院起訴。被害人也可以不經(jīng)申訴，直接向人民法院起訴。對于公安機關和被害人而言，附條件不起訴的救濟方式與其他不起訴的救濟沒有不同。但需要格外關注的一點是，被害人向法院起訴的權利（無論是申訴后維持還是不經(jīng)申訴直接起訴），在行使的過程中將會完全架空附條件不起訴制度，因為法院受理的被害人直接提出的自訴案件就包括“被害人有證據(jù)證明對被告人侵犯自己的人身權利、財產(chǎn)權利的行為應當追究刑事責任，而公安機關或者人民檢察院不予追究被告人刑事責任”的情形，附條件不起訴的前提就是該未成年人符合確有犯罪、可能判處1年有期徒刑以下刑罰。因此，如何在司法實踐過程中處理好附條件不起訴決定與被害人提起自訴的關系，值得進一步關注。

新《刑訴法》第271條第3款規(guī)定：“未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人對人民檢察院決定附條件不起訴有異議的，人民檢察院應當作出起訴的決定”則與酌定不起訴的異議情況有所區(qū)別，也就意味著如果犯罪嫌疑人及其法定代理人一旦對附條件不起訴的決定有異議，無需核實、復查，直接更改為起訴決定；在酌定不起訴的情況下，則是由檢察機關作出復查決定，該決定可以是維持原來的不起訴理由，也可以變更為證據(jù)不足不起訴或法定不起訴，當然，也可以改為提起公訴，但是以上的維持或者變更都有一個復查的過程，而非直接變更。

（四）考驗期限與義務

在做出附條件不起訴的決定后，人民檢察院作為考察機關將會為未成年犯罪嫌疑人設置一定的考驗期限，通常為6個月以上1年以下。在考驗期內，犯罪嫌疑人必須：遵守法律法規(guī)，服從監(jiān)管；按照考察機關的規(guī)定報告自己的活動情況；離開所居住的市、縣或者遷居，應當報經(jīng)考察機關批準；按照考察機關的要求接受矯治和教育。以上義務的設置，主要是為了達到以下兩方面的目的：第一是為了讓未成年犯罪嫌疑人盡早地重新回歸社會，考驗期屆滿后檢察院應當對該犯罪嫌疑人做出不起訴決定；第二也是為了保障刑事訴訟的順利進行，防止出現(xiàn)脫逃或者重新犯罪的現(xiàn)象。如果被考驗人違反治安管理規(guī)定或者監(jiān)督機關有關附條件不起訴的監(jiān)督管理規(guī)定，情節(jié)嚴重或者實施新的犯罪、發(fā)現(xiàn)決定附條件不起訴以前還有其他犯罪需要追訴的，人民檢察院則應該撤銷不起訴決定，提起公訴。

二、附條件不起訴制度的比較法考察

附條件不起訴在本次《刑訴法》中的正式確立，得益于訴訟法學界的深入研究和司法實踐經(jīng)驗的總結。該制度在德國、美國等國家施行較早發(fā)展也較為成熟，因此，對國外主要國家附條件不起訴制度進行比較研究，可以得到一個充分、宏觀的認識，并結合本國實際情況，為我國附條件不起訴制度進一步的發(fā)展和完善提供可行性建議。

（一）德國的附條件不起訴制度

德國《刑事訴訟法典》第153條a項規(guī)定：“經(jīng)負責審理程序的法院和被指控者同意，檢察院可以對輕罪暫時不予提起公訴。同時要求被告：做出一定的給付，彌補行為造成的損害；向某公益設施或國庫交付一筆款額；作出其他公益給付；或者承擔一定數(shù)額的贍養(yǎng)義務，以這些要求、責令適合消除追究責任的公共利益，并且責任程度與此相稱為限?！雹佟兜聡淌略V訟法典》， 李昌珂譯，中國政法大學出版社1995年版，第73頁。前3項的期限最多為6個月，第四項最多為1年，如果被告人不履行這些要求、責令，不退還已經(jīng)履行的部分，要作為輕罪追究責任。②卞建林、劉玫：《外國刑事訴訟法》，中國政法大學出版社2008年版，第210頁。

德國附條件不起訴案件的適用對象并不限于未成年人，而是所有實施輕罪的被告人，根據(jù)2002年修訂的《德國刑法典》③徐久生、莊敬華譯：《德國刑法典》（2002年修正版），方正出版社2004年版，第8頁。第12 條規(guī)定，重罪與輕罪的界限標準為1年自由刑，此處的刑期為法定刑，即只有最高刑為1年以下自由刑或者科處罰金刑的違法行為才能夠適用附條件不起訴的決定；該決定雖然是由檢察院考慮案件情況和公共利益等因素單方面作出，但必須經(jīng)由法院和被指控人的同意方可生效；其所附之條件多為金錢給付和義務履行，主要目的在于消除和彌補被指控人輕罪行為的社會危害，使得被損害的利益恢復原狀，法律也設置了6個月到1年的履行期，不在期限內履行義務的將會承擔不利的法律后果。

（二）美國的附條件不起訴制度

美國檢察官對刑事案件的處理除了起訴和不起訴外，還可以有介于兩者之間（intermediate）的選擇，通常被稱為延遲起訴（deferred prosecution）或審前分流（pretrial diversion），④Wayne R. LaFave, Jerold H. Israel, Nancy J. King, Orin S. Kerr, Criminal Procedure (Fifth Edition), pp 709, West 2009.這種方式要求辯護人履行特定的義務，或者要求他參加輔導（counseling）或治療（treatment）。在被告人接受輔導、職業(yè)發(fā)展規(guī)劃、教育或者支持性治療之時，分流的效力就體現(xiàn)在暫時性地中止訴訟進程。當被告人在特定的時間內參加并實現(xiàn)了所有的要求，那么刑事指控（charge）將會被撤銷（dismissed）；如果被告人沒有實現(xiàn)規(guī)定之義務，起訴將會繼續(xù)進行。

美國檢察官對刑事案件是否起訴以及以何種罪名提起訴訟享有較大的自由裁量權，法律雖然沒有限定適用延遲起訴的罪行類型，但是根據(jù)設定的義務來分析，司法實踐中通常應該分為未成年人犯罪、營利性公司法人犯罪和吸食毒品犯罪等。此種方式使得案件能夠及時分流，無論是控方的延緩起訴承諾還是辯方的參加積極輔導或治療等義務，均為控辯雙方對程序運行處分權的自由行使，體現(xiàn)了當事人主義模式下的控辯雙方主導訴訟進程的價值和作用。

三、我國附條件不起訴制度的問題和完善

新修改的《刑事訴訟法》在特別程序編中對附條件不起訴制度進行了專章規(guī)定，是對我國司法改革與試點成果的確認和吸收，但是在適用對象和范圍上卻又做出了若干限制，加之條文規(guī)定較少且頗為籠統(tǒng)，在實施過程中可能會遇到諸多問題，有必要事先做好準備，避免附條件不起訴制度被“架空”或“異化”。

（一）附條件不起訴和酌定不起訴問題

對于未成年人犯罪審查起訴的案件，我國司法實踐中采取的最多方式就是酌定不起訴，根據(jù)《刑訴法》第173條第2款的規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以做出不起訴決定”。新《刑訴法》于2013年1月1日正式生效之后，在附條件不起訴和酌定不起訴決定的條件設置上又產(chǎn)生重疊的可能，如果沒有統(tǒng)一的適用標準則不免使得法律的確定性受到?jīng)_擊，也不符合法律對于未成年犯罪嫌疑人的特殊司法保護。

附條件不起訴適用的前提是“未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰”，那么在未成年人實施刑法分則規(guī)定的侵犯公民人身權利、民主權利罪，侵犯財產(chǎn)罪和侵犯社會管理秩序罪的行為且情節(jié)輕微之時，檢察機關公訴部門就會遇到選擇何種不起訴方式的問題，如圖示：

結合本次附條件不起訴制度的立法目的，筆者認為，在兩種不起訴條件可能發(fā)生重疊的時候，應當優(yōu)先采用酌定不起訴的方式以實現(xiàn)對未成年人教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則。附條件不起訴制度當且僅當未成年人須要判處1年有期徒刑以下刑罰之時方可適用，由于“附條件”是一個暫時中止追訴活動的前提，對被不起訴人設定的義務較酌定不起訴而言更重。因此，解決該問題的關鍵在于被追訴人的行為究竟是屬于“依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰”還是“可能判處一年有期徒刑以下刑罰”。當然，兩者除了可能重合的部分外，也存在較大的不同。①筆者最近參加的懷柔檢察院一次名為“貫徹實施修改后的刑訴法疑難問題研討會”上，中國政法大學刑事司法學院汪海燕教授總結了附條件不起訴和酌定不起訴的6大不同：1）適用對象；2）適用罪名；3）可能判處的刑期；4）有無悔罪表現(xiàn)；5）不起訴決定的穩(wěn)定性；6）救濟方式。

（二）附條件不起訴的決定程序問題

通過對附條件不起訴救濟方式的分析，得到的結論是：被害人對該決定不滿繼而向法院起訴必將會啟動法院的自訴管轄，被不起訴人仍舊要進入法庭審判；被不起訴人的異議，也會直接導致不起訴決定失去效力，根據(jù)法律規(guī)定檢察機關必須提起公訴。如此，被害人和被不起訴人的行為可能會“架空”附條件不起訴制度在司法實踐中的運用。雖然新《刑訴法》賦予了檢察機關單方面作出附條件不起訴決定的權利，但能否真正產(chǎn)生效力仍舊受到各方面的限制。

檢察機關公訴部門在審查未成年刑事犯罪案件時，認為確實可以適用附條件不起訴制度的，在決定程序應當首先聽取被決定不起訴人的意見，如果其不同意則直接提起公訴即可；反之，則須繼續(xù)聽取公安機關、被害人的意見，最后由檢察委員會做出附條件不起訴的決定。同時，檢察機關要科學運用“檢調對接”機制，實現(xiàn)案件的分流和司法資源的最大利用。至于該決定是否如德國一般需要由法院同意，筆者認為這是一個檢察機關自由裁量的問題，且我國并沒有建立預審法官、司法審查等制度，對于不恰當?shù)牟黄鹪V決定被害人完全可以直接提起自訴，這也是對檢察機關公訴權的合理限制。

（三）附條件不起訴的適用范圍問題

本次《刑訴法》的修改將“尊重和保障人權”寫入了第2條立法目的之中，附條件不起訴制度的正式確立體現(xiàn)了對未成年犯罪嫌疑人權益的特殊保護。但是，在長期的理論研究和司法試點中，附條件不起訴的適用主體并不僅僅局限于未成年人，還可以包括老年人、偶犯、觸犯、過失犯等社會危害性不大，改造較為容易的人群。①陳光中、張建偉：《附條件不起訴：檢察裁量權的新發(fā)展》，《人民檢察》2006年第4期。在刑罰條件上，也不局限于1年有期徒刑以下刑罰，可以是3年以下有期徒刑、拘役、管制的犯罪嫌疑人，②孫力、劉中發(fā)：《暫緩起訴的立法價值與制度設計》，載戴玉忠、萬春主編：《刑事訴訟法再修改與檢察監(jiān)督制度的立法完善》，中國檢察出版社2008年版，第98頁。也有人認為應當以7年以下有期徒刑作為期限。③張智輝：《附條件不起訴制度研究》，中國檢察出版社2011年版，第1頁。

雖然理論上有諸多觀點，本次立法采取的是較為謹慎的態(tài)度，將適用對象和范圍僅限于“未成年人特定三種類罪可能判處1年有期徒刑以下刑罰”。新《刑訴法》正式實施之后，檢察機關應當嚴格按照法律的規(guī)定適用附條件不起訴決定，這是法定程序原則和公權授權原則的必然要求，但本次《刑訴法》的修正也為附條件不起訴制度發(fā)展提供了立法“土壤”和發(fā)展空間，在司法實踐中可以“試點”的方式探索更加多樣化的途徑，及時實現(xiàn)案件公訴階段的分流，緩解司法資源的壓力，更好地貫徹寬嚴相濟的刑事政策。

四、結 語

附條件不起訴是對我國現(xiàn)行不起訴制度的補充和發(fā)展，是對具有中國特色刑事司法改革成果的肯定和確認，它賦予了檢察機關在處理未成年犯罪案件中更為靈活的自由裁量權，是“恢復性司法”精神的重要體現(xiàn)，對于遏制和預防再犯、重新回歸社會、減少司法資源浪費等起到了重大的促進作用。

但是，刑事訴訟法文本對附條件不起訴制度的規(guī)定有限也較為籠統(tǒng)，難以概括司法實踐中可能遇到的種種問題。在對該制度進行理論研究的基礎上，還必須結合檢察機關辦案過程中的具體情況和實務經(jīng)驗，通過頒發(fā)司法解釋的方式進一步予以補充完善。

中國政法大學刑事司法學院