王清霞張兆松

（1.寧波大學(xué)，寧波 315211;2.浙江工業(yè)大學(xué)，杭州 310023）

●立法研究

職務(wù)犯罪輕刑化立法對(duì)策論

王清霞1張兆松2

（1.寧波大學(xué)，寧波 315211;2.浙江工業(yè)大學(xué)，杭州 310023）

對(duì)于職務(wù)犯罪，我國《刑法》規(guī)定了較為嚴(yán)厲的法定刑，歷來是我國刑法打擊的重點(diǎn)犯罪。但在司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)對(duì)職務(wù)犯罪的處罰存在輕刑化的問題。存在上述問題的原因是多方面的，既有立法上的原因，也有司法方面的原因。本文從職務(wù)犯罪輕刑化判處的現(xiàn)象出發(fā)，重點(diǎn)探討其立法方面的原因，從而進(jìn)一步提出相關(guān)建議和對(duì)策。

職務(wù)犯罪；輕刑化；立法原因；貪污賄賂罪；瀆職罪

一、問題的提出

“職務(wù)犯罪不是一個(gè)法律概念，而是法學(xué)研究者對(duì)與職務(wù)有關(guān)的犯罪的概稱”，①何秉松：《職務(wù)犯罪的預(yù)防與懲治》，中國方正出版社1999年版，第4頁?！捌鋬?nèi)涵一般認(rèn)為是國家公務(wù)人員利用職務(wù)上的便利實(shí)施的犯罪，主要包括我國《刑法》第八章規(guī)定的‘貪污賄賂罪’和《刑法》第九章規(guī)定的‘瀆職罪’?！雹谔m志偉、鄭東：《職務(wù)犯罪輕刑化問題研究》，《河北法學(xué)》2011年第12期。懲治和預(yù)防職務(wù)犯罪是關(guān)系黨和國家各項(xiàng)事業(yè)是否順利進(jìn)行的重大問題。職務(wù)犯罪歷來是我國刑法打擊的重點(diǎn)，從嚴(yán)懲處職務(wù)犯罪一直是我國反腐敗工作的重中之重。近年，在司法實(shí)踐中普遍存在著對(duì)職務(wù)犯罪處罰過輕的問題。

據(jù)報(bào)載：2005年至2009年6月，全國被判決有罪的職務(wù)犯罪被告人中，判處免刑和緩刑的共占69.7%。③徐日丹：《強(qiáng)化法律監(jiān)督職能，加大對(duì)職務(wù)犯罪案件監(jiān)督力度》，《檢察日?qǐng)?bào)》2010年11月19日。2005年至2009年6月，被判決有罪的17671名瀆職侵權(quán)被告人中，宣告免予刑事處罰的9707名，宣告緩刑的5390名，合計(jì)占到85.4%。在礦難瀆職犯罪中，免刑和緩刑比例高達(dá)90%以上。④趙陽：《法律監(jiān)督“軟”變“硬”排除案外干擾》，《法制日?qǐng)?bào)》2010年11月22日。上海市某區(qū)法院2004年至2008年，在判處的貪污、受賄5萬元以上的47件案件中，判處緩刑的有34件，占全部貪賄案件的72．34%。⑤李鑒振、張曉霞：《論職務(wù)犯罪的現(xiàn)狀及防治路徑》，《吉林公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2010年第5期。2005年至2009年6月廣東省職務(wù)犯罪被告人獲免刑和緩刑的比例達(dá)63.3%，而同期普通刑事犯罪免刑和緩刑的比例只有4.8%，前者是后者的13倍。⑥趙楊：《省檢察院：自首是輕判主因》，《南方日?qǐng)?bào)》2010年11月20日。

我國《刑法》第383條規(guī)定：個(gè)人貪污數(shù)額在10萬元以上的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)；情況特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。也就是說，貪污10萬元都有可能被判處死刑?？涩F(xiàn)實(shí)的情況是，貪污千萬甚至是上億的，都沒有受到嚴(yán)厲的懲治。如山西郝鵬俊案，山西煤焦領(lǐng)域反腐“第一案”的主角。在他8年的煤官生涯中，利用職權(quán)牟取私利，專案組查出其涉及違規(guī)違紀(jì)資金高達(dá)3.05億元。2010年4月16日，蒲縣法院作出一審判決，以偷稅罪、非法買賣爆炸物品罪、挪用公款罪、貪污罪4項(xiàng)罪名分別判處郝鵬俊有期徒刑6年、10年、13年和14年，合并執(zhí)行有期徒刑20年。同年8月，臨汾市中級(jí)人民法院二審維持了一審對(duì)于郝鵬俊的刑期判決。①張華鈺：《郝鵬?。赫l孵化的巨貪小吏》，http://www.people.com.cn/h/2011/0916/c25408-2563776937. html，人民網(wǎng)，2012年10月6日訪問。又如原海南華銀國際信托投資公司負(fù)責(zé)人、遼寧大連證券公司董事長石雪，利用職務(wù)之便，貪污公款2.6億元，挪用公款近1．2億元，另外偽造金融憑證企圖詐騙央行14億元、非法集資24億元，最終被判處死刑，緩期二年執(zhí)行。這起“中國金融第一案”創(chuàng)造了“貪官不死”與司法量刑“通貨膨脹”的最新紀(jì)錄。②馬滌明：《貪污2.6億不被判死刑需要一個(gè)理由》，《中國青年報(bào)》2008年9月17日。2007年，上海電氣原董事長王成明因共同貪污3億被判死緩；2009年，中石化原董事長陳同海貪污近2億被判死緩；2011年，“家具大王”馮永明貪污8億被判死緩……看似這些貪官都被判了很嚴(yán)重的刑罰，但其實(shí)是給了他們一張免死金牌。因此有學(xué)者感慨，“死緩似乎成了對(duì)‘巨貪’量刑的風(fēng)向標(biāo)，成為腐敗極限新標(biāo)價(jià)?！雹弁裘髁粒骸稛狳c(diǎn)刑事案件理論解讀》，中國人民公安大學(xué)出版社2010年版，第250頁。

司法實(shí)踐中之所以存在對(duì)職務(wù)犯罪輕刑化判決的現(xiàn)象，究其原因是多方面的，但筆者認(rèn)為，主要緣于職務(wù)犯罪立法方面存在著諸多缺陷。

二、職務(wù)犯罪輕刑化的立法原因

（一）職務(wù)犯罪的量刑幅度過大

根據(jù)《刑法》第383條和386條的規(guī)定，可以看出貪污罪和受賄罪的量刑幅度過大。尤其是《刑法》第383條第3款的規(guī)定：“個(gè)人貪污數(shù)額在五千元以上不滿五萬元的，處一年以上七年以下有期徒刑；情節(jié)嚴(yán)重的，處七年以上十年以下有期徒刑。”這樣一來，在5000元至5萬元一檔，量刑幅度從有期徒刑1年到有期徒刑10年，幅度之大，在刑法規(guī)定中較為罕見，這也給法官的量刑留下了極大的自由裁量空間。因?yàn)樵趯?shí)踐中，對(duì)于到底該判處什么樣的刑罰，其標(biāo)準(zhǔn)該如何把握，法律沒有明確規(guī)定，司法解釋也沒解決這一問題。于是，在不違背法律的前提下，法官的自由裁量權(quán)就凸顯出來，不滿5萬元的案件基本上都被判處3年以下有期徒刑。

（二）減輕處罰規(guī)定幅度不明確

我國“97年刑法”第63條規(guī)定：“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰?！钡⒎ê退痉ń忉屢恢睕]有對(duì)如何理解法定刑以下,減輕處罰可以減輕到什么程度,減輕處罰的具體幅度等作出規(guī)定，導(dǎo)致司法實(shí)踐中濫用減輕處罰權(quán)的現(xiàn)象比較嚴(yán)重。比如說，貪污5萬以上10萬以下的犯罪分子，要處5年以上有期徒刑，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑，假如本身具有了法定的減輕處罰情節(jié)，原來可以被判無期的，那么最終可以判幾年。減輕處罰是指在法定最低刑以下判處刑罰，這已是共識(shí)。但這里的“法定刑”的含義該怎樣正確理解，即以什么為基準(zhǔn)來確定減輕處罰的起點(diǎn)。如果刑法對(duì)某個(gè)犯罪只規(guī)定了一個(gè)量刑幅度時(shí)，大家對(duì)法定最低刑理解是一致的。但刑法條文中同時(shí)規(guī)定了兩個(gè)或兩個(gè)以上量刑幅度時(shí)，法定最低刑又該如何確定。對(duì)于這個(gè)問題學(xué)者有不同的認(rèn)識(shí)，但是由于立法及司法解釋沒有明確的規(guī)定，導(dǎo)致司法實(shí)踐中減輕處罰的情形沒有任何限制。例如，原吉林省磐石市公安局副局長王春榮涉嫌受賄40余萬元，當(dāng)?shù)胤ㄔ赫J(rèn)定其有立功（可能）表現(xiàn)，判處其有期徒刑3年緩刑5年。①楊濤：《“立功可能”豈能成為緩刑依據(jù)》，《新京報(bào)》2011年2月4日。根據(jù)《刑法》第383條第1款的規(guī)定，王春榮受賄高達(dá)40萬元，遠(yuǎn)遠(yuǎn)在10萬元以上，按規(guī)定可判處10年以上有期徒刑，可是最終卻因?yàn)橛辛⒐η楣?jié)只判了有期徒刑3年緩刑5年。

《刑法修正案（八）》第5條規(guī)定：“將刑法第63條第1款修改為：‘犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰；本法規(guī)定有數(shù)個(gè)量刑幅度的，應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰。’”雖然這一規(guī)定對(duì)減輕處罰作了一定的限制，但在貪污受賄罪量刑幅度過大的情節(jié)后，這個(gè)限制仍然太小。而且對(duì)于具有多個(gè)減輕處罰情節(jié)能否在兩個(gè)法定的量刑幅度下減輕處罰，也沒有明確規(guī)定，因此司法實(shí)踐中就不乏在兩個(gè)法定刑以下減輕處罰的情況。同時(shí)，《刑法修正案（八）》第8條規(guī)定：“在刑法第六十七條中增加一款作為第三款：‘犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實(shí)供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰’。”這條規(guī)定是對(duì)坦白從寬刑事政策的重要體現(xiàn)，但由于“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的”規(guī)定過于籠統(tǒng)且不明確，這無疑又為職務(wù)犯罪嫌疑人從輕、減輕處罰打開了方便之門。

（三）加重處罰情節(jié)界限模糊

現(xiàn)行《刑法》對(duì)貪污賄賂犯罪采取以犯罪數(shù)額加情節(jié)作為量刑標(biāo)準(zhǔn)的立法模式，在數(shù)額一定的情況下，“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”會(huì)影響量刑上升一個(gè)幅度。而什么是“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”，法無明文規(guī)定，也沒有配套司法解釋，全靠司法人員自由裁量。刑法對(duì)于“加重處罰情節(jié)”規(guī)定得不明確，導(dǎo)致司法實(shí)踐中適用“加重處罰情節(jié)”的職務(wù)案件極為罕見。又如，瀆職犯罪按照刑法規(guī)定，對(duì)于濫用職權(quán)或玩忽職守致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，處3年以下有期徒刑或者拘役，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑。但縱觀現(xiàn)有的司法解釋，對(duì)于認(rèn)定情節(jié)特別嚴(yán)重的犯罪數(shù)額沒有明確作出規(guī)定，這也就出現(xiàn)了司法實(shí)踐中對(duì)于造成百萬元，甚至千萬元以上損失數(shù)額的瀆職犯罪不認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”，最終選擇適用較輕的刑罰。②葉成國：《職務(wù)犯罪緩免判決率偏高的原因與對(duì)策》，《中國刑事法雜志》2011年第4期。刑法對(duì)于瀆職犯罪量刑標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的不明確，導(dǎo)致司法實(shí)踐中的認(rèn)知不一致，從而造成在司法實(shí)踐中瀆職犯罪量刑不統(tǒng)一的現(xiàn)象。加上法官的自由裁量權(quán)有著很大的空間，只要犯罪分子略加表示悔罪表現(xiàn)、主動(dòng)坦白交代犯罪事實(shí)、積極全部退贓，法官都有可能減輕處罰，縱容瀆職犯罪的發(fā)生。

（四）酌定情節(jié)法定化

量刑情節(jié)，是指在某種行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪的前提下，人民法院對(duì)犯罪人裁量刑罰時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的，據(jù)以決定量刑輕重或者免除刑罰處罰的各種情況。以刑法有無明文規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為法定情節(jié)與酌定情節(jié)，前者是刑法明文規(guī)定在量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)予以考慮的情節(jié)；后者是刑法未作明文規(guī)定，根據(jù)立法精神與刑事政策，由人民法院從審判經(jīng)驗(yàn)中總結(jié)出來的，在量刑時(shí)酌情考慮的情節(jié)。我國《刑法》總則中所規(guī)定的免除、減輕、從輕處罰等法定量刑情節(jié)，是適用于所有犯罪的，在所以法定從寬情節(jié)中并沒有“有悔改表現(xiàn)，積極退贓”規(guī)定。司法實(shí)踐中，“悔改表現(xiàn)，積極退贓”，只是犯罪后的態(tài)度，屬于酌定量刑情節(jié)，酌定量刑情節(jié)只能被從輕處罰。而《刑法》第383條（第386條）則規(guī)定，“個(gè)人貪污（受賄）數(shù)額在五千元以上不滿一萬元，犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的，可以減輕處罰或者免予刑事處罰?！笨梢哉f這一量刑規(guī)定是對(duì)貪污受賄罪的特例規(guī)定，只有在貪污受賄罪有此“特權(quán)”。在其他犯罪中只能被認(rèn)作是酌定情節(jié)的，而在貪污受賄罪卻成為法定從輕處罰情節(jié)，這表明現(xiàn)行立法對(duì)貪污受賄罪網(wǎng)開一面。

（五）緩刑標(biāo)準(zhǔn)過于抽象籠統(tǒng)

《刑法修正案（八）》出臺(tái)之前，由于法定的緩刑條件僅有實(shí)體性條件且過于主觀，對(duì)法院宣告緩刑是否適當(dāng)，沒有具體的客觀標(biāo)準(zhǔn)。而《刑法修正案（八）》關(guān)于《刑法》第72條緩刑適用的規(guī)定，也把緩刑條件放寬了，其第11條關(guān)于緩刑條件的條文規(guī)定：“將刑法第72條修改為：‘對(duì)于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時(shí)符合下列條件的，可以宣告緩刑，對(duì)其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑：（一）犯罪情節(jié)較輕；（二）有悔罪表現(xiàn)；（三）沒有再犯罪的危險(xiǎn)；（四）宣告緩刑對(duì)所居住社區(qū)沒有重大不良影響?！逼渲小皼]有再犯罪的危險(xiǎn)”標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定是以什么為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的，如果是以被告人的“犯罪情節(jié)”和“悔罪表現(xiàn)”為依據(jù)的，那么其規(guī)定明顯過于粗疏、缺乏明確性和可操作性。法官在審理職務(wù)犯罪案件時(shí)，通常比較注重犯罪金額、認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)、有否退贓方面的考察，而對(duì)于犯罪動(dòng)機(jī)、手段、社會(huì)影響等難以量化的因素較少關(guān)注，加之刑法有關(guān)緩刑的規(guī)定注重被告人的人身危害性與再犯可能性，因此導(dǎo)致該類案件過多地適用了緩刑。而職務(wù)犯罪分子具有較高的文化水平，善于偽裝與表現(xiàn)，讓人難以把握，造成審判實(shí)踐中宣告緩刑的隨意性比較大。

三、治理職務(wù)犯罪輕刑化的立法建議

公職人員，本應(yīng)盡己社會(huì)之責(zé)，服務(wù)于人民百姓，造福于人民百姓。如果國家職務(wù)人員知法犯法，帶來的不僅是自身的毀亡，而且更是侵犯了人民百姓的利益，國家的利益。如何有效化解民眾關(guān)切、訴求強(qiáng)烈的職務(wù)犯罪案件輕刑化難題，是當(dāng)前司法機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)公平正義的一項(xiàng)緊迫而突出的重要任務(wù)。為了防止職務(wù)犯罪量刑輕緩化，必須在立法、司法、工作機(jī)制等各方面進(jìn)一步完善和提高，確保對(duì)職務(wù)犯罪處刑，尤其是在適用緩刑、免刑時(shí)，慎重對(duì)待和準(zhǔn)確把握，確保裁判取得良好的法律效果、社會(huì)效果和政治效果。

（一）改變數(shù)額立法，進(jìn)行量刑檔次區(qū)分

由于現(xiàn)在的刑法對(duì)職務(wù)犯罪的量刑幅度規(guī)定過于寬泛，跨度太大，因此我們可以改變?cè)谛谭l文中規(guī)定數(shù)額的做法?？梢匝匾u其他犯罪的做法，在條文中以“數(shù)額較大、巨大、特別巨大”來進(jìn)行量刑檔次的區(qū)分，形成一個(gè)由低到高的階梯式的罪刑體系，而后以司法解釋的方法規(guī)定具體的數(shù)額，如規(guī)定：“貪污受賄10萬元以上的為數(shù)額較大，貪污受賄50萬元以上的為數(shù)額巨大，在100萬以上的為特別巨大。”并允許各地區(qū)結(jié)合自身經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?fàn)顩r，選擇不同的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，如，在西部的某些省份可以規(guī)定貪污受賄10萬的就可以認(rèn)定為數(shù)額較大，而在東部地區(qū)，貪污受賄20萬以上的才認(rèn)定為數(shù)額較大，從而改變目前部分發(fā)達(dá)地區(qū)內(nèi)部提高起刑點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)而導(dǎo)致的執(zhí)法不統(tǒng)一、立法和司法相脫節(jié)的司法現(xiàn)狀。

（二）明確減輕處罰標(biāo)準(zhǔn)及幅度

1.明確“法定刑”的含義?！胺缸锓肿泳哂斜痉ㄒ?guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰”中的“法定刑”應(yīng)當(dāng)是指某一具體犯罪行為相對(duì)應(yīng)的法定量刑檔次。我國《刑法》根據(jù)犯罪情節(jié)的輕重，規(guī)定了數(shù)個(gè)量刑幅度，每個(gè)量刑幅度都應(yīng)認(rèn)為具有獨(dú)立的法定刑意義。根據(jù)這個(gè)觀點(diǎn)，法定刑應(yīng)根據(jù)不同的量刑幅度來確定。①陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第661頁。減輕處罰只能是在具體犯罪行為相對(duì)應(yīng)的法定量刑格的最低刑之下判處刑罰。

2.明確規(guī)定對(duì)減輕處罰的具體幅度。即使具有多個(gè)減輕處罰的情節(jié)，也只能在下一個(gè)量刑幅度內(nèi)減輕處罰，而不能在兩個(gè)法定的量刑幅度下減輕處罰。我國共設(shè)置了12個(gè)刑罰等級(jí)。②即死刑、無期徒刑、15年有期徒刑、10年有期徒刑、7年有期徒刑、5年有期徒刑、3年有期徒刑、2年有期徒刑、6年月有期徒刑、拘役、管制和附加刑。每個(gè)刑罰等級(jí)之間是一格。法定刑格的減輕，是以法定刑的格作為減量單位；法定刑幅度的減輕，是以法定刑的幅度作為減量單位?！氨痉ㄒ?guī)定此罪有兩個(gè)以上量刑幅度的，減輕處罰只能在法定量刑幅度緊接著的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰，而不能跨越一個(gè)幅度去判處刑罰?！雹偃珖舜蟪Ｎ瘯?huì)法制工作委員會(huì)刑法室：《中華人民共和國刑法修正案（八）條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2011年版，第17-18頁。而在這個(gè)幅度內(nèi)，若要再減輕處罰，也只能減一格?！霸诜ǘㄗ畹托桃韵乱桓衽刑帲菧p輕處罰的最大限度，一般情況下決不允許再予擴(kuò)大。否則，罪該判無期徒刑的，減輕處罰判處了拘役，或者罪該判10年以上有期徒刑的，減輕處罰判處了管制等，勢必會(huì)輕縱罪犯，損害法律的嚴(yán)肅性?！雹诟咩戧眩骸缎谭▽W(xué)原理》（第3卷），中國人民大學(xué)出版社1994年版，第262頁。對(duì)法定量刑幅度已經(jīng)是最輕的或者刑法只規(guī)定了一個(gè)量刑幅度的，如果有減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)允許在下一格判處刑罰。如法定最低刑為5年徒刑的，減為3年以上不滿5年之間量刑；法定刑最低刑為3年徒刑的，減為2年以上不滿3年之間量刑；法定最低刑為1年徒刑的，減為6個(gè)月以上不滿1年之間量刑；法定最低刑為6個(gè)月徒刑的，減為拘役；法定最低刑為拘役的，減為管制；法定最低刑為管制的，減為附加刑。

3.對(duì)“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的”進(jìn)行限制解釋。具體羅列出什么樣的情況屬于“避免特別嚴(yán)重后果”，比如，可以把“避免造成經(jīng)濟(jì)損失達(dá)百萬元以上的”，“避免造成人員傷亡達(dá)10人以上的”等等看成是“避免特別嚴(yán)重的后果”。

（三）明確界定加重處罰情節(jié)

因?yàn)楝F(xiàn)行《刑法》中關(guān)于什么是“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”，法無明文規(guī)定，也沒有配套司法解釋，所以要對(duì)刑法分則關(guān)于職務(wù)犯罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”等模糊用語的法定情形進(jìn)行明確界定，同時(shí)要通過司法解釋及時(shí)明確司法實(shí)踐中出現(xiàn)的影響職務(wù)犯罪定罪量刑的情節(jié)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，尤其是對(duì)職務(wù)犯罪中“情節(jié)特別嚴(yán)重”的認(rèn)定，盡快解決各地執(zhí)法界限模糊的問題，從而便于司法實(shí)務(wù)的操作。例如，在職務(wù)犯罪中，可以規(guī)定：有以下幾種情況的可認(rèn)定為情節(jié)特別嚴(yán)重：（1）主動(dòng)索賄的；（2）具有多項(xiàng)職務(wù)犯罪行為，觸及多個(gè)罪名被數(shù)罪并罰的；（3）因犯罪行為致使國家、集體和人民利益遭受重大損失達(dá)百萬元以上的；（4）貪污用于救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物達(dá)5萬元以上的；（5）以其他行為進(jìn)行犯罪，危害性極大，給社會(huì)造成重大不良影響的。

（四）廢除對(duì)職務(wù)犯罪酌定情節(jié)法定化規(guī)定

法律面前人人平等是我國憲法確立的社會(huì)主義法治的基本原則。刑法平等是刑法的基本原則之一。刑法的基本原則是指貫穿全部刑法規(guī)范、對(duì)刑事立法和刑事司法具有根本性、全局性指導(dǎo)意義和約束力的準(zhǔn)則。《刑法》第383條關(guān)于“個(gè)人貪污數(shù)額在五千元以上不滿一萬元，犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的，可以減輕處罰或者免予刑事處罰”的規(guī)定，是“特權(quán)”立法的表現(xiàn)，從實(shí)踐看弊多利少，建議徹底廢除。

（五）緩刑條件進(jìn)一步細(xì)化

雖然《刑法修正案（八）》對(duì)緩刑條件做了進(jìn)一步的規(guī)定，給出了一定的標(biāo)準(zhǔn)，但這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)還是過于粗疏，有待進(jìn)一步細(xì)化，特別是對(duì)“有悔罪表現(xiàn)”和“沒有再犯罪的危險(xiǎn)”等緩刑適用的實(shí)質(zhì)性條件予以明確化和具體化，以便于法官在司法實(shí)踐中的具體操作，也有利于緩刑適用的有效統(tǒng)一。另外，既要運(yùn)用肯定式列舉的形式明確可以適用緩刑的情形，同時(shí)也要注意用否定式列舉的形式明確不得適用緩刑的情形，如職務(wù)犯罪行為致使國家、集體和人民利益遭受重大損失的；犯罪動(dòng)機(jī)、手段等情節(jié)惡劣的；將贓款用于違法犯罪活動(dòng)的；拒不退贓、無悔罪表現(xiàn)的；累犯或曾因職務(wù)犯罪行為受過刑事處罰的等等，一般不得適用緩刑。

（責(zé)任編輯：丁亞秋）

DF636

A

1674-9502(2013)02-131-05

1.寧波大學(xué)法學(xué)院；2.浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院

2013-01-17