胡波

未決羈押作為對犯罪嫌疑人、被告人最為嚴厲的人身限制措施，在法治國家的適用往往較為謹慎。一般而言，除了嚴格遵循捕押分離原則外，還對持續(xù)時間較長的羈押決定進行定期或不定期的審查，對不需要繼續(xù)羈押的，及時變更措施，使犯罪嫌疑人、被告人在判決確定前恢復自由之身。對未決羈押進行必要性審查并及時變更，是無罪推定原則和控辯平等原則在強制措施適用中的直接體現(xiàn)，亦是人權保障精神在刑事訴訟程序中的彰顯。正因為如此，隨著尊重和保障人權在我國刑事訴訟法中的明確，羈押必要性審查也成為了呼應這一變化的創(chuàng)新制度之一。應該說，設立羈押必要性審查制度旨在強化對逮捕執(zhí)行的監(jiān)督，從而最終實現(xiàn)控制和減少羈押的目的。然而，從司法實踐來看，羈押必要性判斷的主觀性偏強和檢察建議權剛性不足，是否會造成羈押必要性審查程序的“失靈”，而又能通過何種途徑或者制度配套將必要性審查的效用發(fā)揮出來，無疑是需要進一步探討研究的問題。

一、羈押必要性審查制度的內在缺失

羈押必要性審查就其內容而言，并不局限于第93條的規(guī)定，而是指包括申請、審查、建議、處理等一系列程序規(guī)定在內的制度體系?？傮w而言，新刑訴法對羈押必要性審查的改變主要體現(xiàn)在審查主體進一步明確、審查模式更強調主動、處理程序更趨向及時等方面，但筆者認為，基于羈押必要性審查在制度設計上的先天不足，還很難真正破解“一押到底”的實踐困局。

（一）檢察建議權剛性不足

根據新刑事訴訟法第93條的規(guī)定，檢察機關對捕后羈押必要性審查的處理，僅停留在啟動和監(jiān)督辦案機關審查羈押必要性這一層面，對不需要繼續(xù)羈押的釋放或變更強制措施的決定仍然由具體的辦案機關作出。而事實上，檢察建議缺乏應有的權威，剛性不足。首先，從立法層面上看，現(xiàn)行法律對檢察建議的方式方法、效力等問題缺乏應有的基本規(guī)定，造成了檢察建議的實施和效力缺乏必要的法律保障；其次，從實踐層面上看，公、檢、法三機關在刑事訴訟法上的關系定位是分工負責、互相配合、互相制約，作為被建議的公安機關和法院而言，可以根據實際情況接受建議，但也能基于自身訴訟便利的考慮不予接受。最后，檢察建議的法律意義畢竟只是“軟性”的建議，本身并不具有強制性的約束力。雖然法律規(guī)定，接受建議的有關機關應當在十日內將處理的情況作出回復，但這畢竟只是程序性的要求，所以，檢察建議往往會存在只有法律意義，沒有法律效力的缺陷。

（二）權責設置合理性欠妥

從新刑事訴訟法規(guī)定來看，羈押必要性審查主要分為三類，即一是檢察機關根據93條的規(guī)定進行的“法律監(jiān)督型”審查，二是辦案機關主動進行的“法定職責型”審查，三是基于權利人申請而由有關機關進行的必要性審查，其也是啟動“法律監(jiān)督型”審查和“法定職責型”審查的前提條件之一。真正能夠產生實際效果的仍是辦案機關進行的“法定職責型”審查。但遺憾的是，本次刑事訴訟法的修改似乎并未注意到這一點。雖然法條明確規(guī)定了“法律監(jiān)督型”審查，將羈押必要性的判定和處理責任交給了檢察機關，但“法律監(jiān)督型”審查主要手段是檢察建議，存在效力不強和法律保障不力的缺陷；而真正有權改變羈押狀態(tài)的“法定職責型”審查卻并沒有在法條中明確指出，僅是進行了間接性規(guī)定，因此，不但不能突出法定職責型審查之于羈押必要性審查的重要作用，而且容易使得有關辦案機關無視責任或不當卸除責任。

（三）必要性判斷標準多元化

毫無疑問，在捕押不分的情況下，羈押必要性判斷主要以法定逮捕條件作為標準，但側重點又有所不同。根據新刑事訴訟法的規(guī)定，絕大部分的逮捕應該具備證據條件、罪行條件和社會危險性條件。而捕后羈押必要性的審查通常是在逮捕一段時間以后進行，主要評估有無繼續(xù)危害社會的可能，能否保障訴訟順利進行，所以，羈押必要性的繼續(xù)審查內容是多層面的，而不是單方面的，正因為評判標準的多元以及所產生的不確定因素的增多，將會給司法辦案機關對釋放或者改變?yōu)槿”：驅彽暮蠊A計不足時，無論是作為建議者的檢察機關還是作為被建議者和決定者的有關辦案機關都會慎之又慎，從而影響對羈押必要性的判斷，不利于被羈押人獲得判決未定之前的自由。

二、羈押必要性審查制度的外部制約

從理論上看，羈押必要性審查制度的設立的確能夠改善我國目前羈押率較高的司法現(xiàn)實。但這一制度在司法實踐中是否能夠發(fā)揮出其應有的效用還并不完全取決于其本身，而需要視具體的執(zhí)法條件和司法環(huán)境而定。筆者認為，就實際情況而言，仍然存在制約羈押必要性審查制度發(fā)揮應有效用的諸多外部因素。

（一）逮捕羈押率居高不下

對犯罪嫌疑人、被告人在審前遵循以適當限制為原則，以羈押為例外是法治國家的一般做法。所以，在嚴格羈押條件的同時，設立了羈押復審制度，以形成嚴格控制羈押率的雙保險。顯而易見，對于控制羈押率起關鍵作用的顯然是嚴格羈押條件，在“押與不押”的問題上恪守標準，以把好第一道關，至于羈押復審制度僅僅只是補充。因為隨著羈押率的逐步升高，需要投入羈押復審的司法資源必然要求大幅增加，而在資源投入無法滿足要求時，羈押率越高，復審所能覆蓋的羈押案件與全部羈押案件的比例就越小，所起的補充作用就越有限。以法國為例，根據該國國民議會法律委員會的報告，刑事被告人的羈押率一般在40%左右，而即便是這樣，也大大超過了歐洲其他國家的羈押率。相較之下，我國自九六年刑事訴訟法實施以來，羈押率雖然有逐年降低的趨勢，但絕對數一直處于75%以上的較高狀態(tài)。存在如此之大的羈押基數，試圖通過建立羈押必要性審查制度來改變目前的狀況，顯然在實踐操作上難度太大。

（二）非羈押措施實用性不高

此次刑訴法修改，在立法上明確了取保候審和監(jiān)視居住可以作為逮捕的替代性措施，但就整個強制措施體系來看，強制措施之間的協(xié)調度仍然不高，特別是對非羈押性強制措施的法律規(guī)定使得其在司法實踐中的實用性不強。首先，在執(zhí)法觀念上，偵查機關在罪行條件和必要性判斷上不可避免地帶有相當的主觀性，總是向有利于逮捕的方向傾斜，從而為檢察機關和審判機關順利辦案消除訴訟障礙，這從我國較高的未決羈押率就可見一斑；其次，在執(zhí)法環(huán)境上，由于受社會環(huán)境和司法資源的限制，監(jiān)視居住和取保候審缺乏良好的適用條件，使得執(zhí)法機關往往感覺“不好用”。比如新刑訴法規(guī)定的監(jiān)視居住條件就難以應對大量流動人員犯罪與人財物投入有限的難題。最后，在職責設定上，新刑訴法仍然保留由公安機關為取保候審執(zhí)行機關的地位，但實踐中以公安機關的人力和物力，根本無法保證依法執(zhí)行。一旦出現(xiàn)被取保候審、監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人逃跑的情況，又要執(zhí)行機關承擔相應的法律責任，這就使得決定機關和執(zhí)行機關不太愿意適用取保候審。

（三）訴訟進程效率化不夠

根據新刑訴法的規(guī)定，一個案件有法律依據的訴訟過程可能會經歷兩年左右的時間，而且還有退查、發(fā)回重審等訴訟回轉程序來進一步確保偵查、取證時間，其所引起的訴訟效率低卻直接影響和限制了羈押必要性審查的判斷和作用。一般而言，被羈押人的羈押理由會隨著訴訟程序的推進而不斷變化。但可以肯定的是，事實不清抑或證據需要進一步補充在司法實踐中是一個相當充分羈押理由，而退回補充偵查和發(fā)回重審恰恰是因上述兩種情形的出現(xiàn)而啟動的。所以，一旦案件退查或者發(fā)回重審，則意味著羈押條件還不確定，改變強制措施還存在較大風險，無疑會使審查者形成傾向于羈押的心理優(yōu)勢。再者，回轉程序在啟動上具有任意性，且不存在有效的監(jiān)督，往往會導致程序濫用，甚至會出現(xiàn)為爭取辦案時間而采取“退而不查”、“退而不審”，從而大大增加了羈押必要性審查的發(fā)揮效用的難度。

三、羈押必要性審查的制度配套及完善建議

羈押必要性審查在新刑事訴訟法中的規(guī)定是較為原則的，所以，要防止這一程序被規(guī)避和擱置，就必須建立起較為完善的程序實施機制和配套措施，從而加強羈押必要性審查的程序效用。

（一）確立以職責型審查為主、監(jiān)督型審查為輔的審查原則

如上所述，在羈押必要性審查中，監(jiān)督型審查作為“二次審查”，其效果的最終體現(xiàn)必須建立在職責型審查的基礎之上。監(jiān)督型審查在本次刑事訴訟法修改中已經明確規(guī)定，那么，在具體實施程序的設計中，就必須明確職責型審查及其相應的責任。具體而言應當從兩個方面加以規(guī)定。

1.明確公安、法院的職責型審查。公安機關作為刑事立案、偵查的責任主體，法院作為刑事審判的責任主體，在整個刑事訴訟程序中均具有直接決定犯罪嫌疑人、被告人是否被長時間羈押的權力，比如偵查羈押期限最長可達7個月，審判羈押期限則有可能更長。所以，在漫長的偵查和審判階段，公安機關和法院除了在接到檢察機關羈押必要性審查建議和當事人申請時，認真予以考慮，還應當負有主動定期審查的責任，以此從根本上減少未決羈押的比例。

2.明確檢察機關各內設部門的職責型審查。檢察機關在刑事訴訟程序中承擔著承上啟下的作用，因此，其內設的相關辦案部門都具有職責型審查的職責。比如自偵部門在偵查過程中特別是在偵查終結的審查時、公訴部門在審查起訴案件時以及所有辦案部門在接受有關變更逮捕措施申請和其他部門建議時，都應當認真評估羈押的必要性，對于羈押必要性的法定情形已經消失的，或因案件的事實和證據出現(xiàn)變化應當變更逮捕措施的，應當及時予以釋放或者變更。

（二）建立以逮捕審查為基礎、公訴審查為核心的審查程序

要充分發(fā)揮法律監(jiān)督型審查的作用，除了必須遵循人民檢察院實施法律監(jiān)督的內在規(guī)律，還應以訴訟程序為依托，確立審查的關鍵部門和重點。從有利于方便和準確審查的角度來看，監(jiān)督型審查將以偵查監(jiān)督部門和公訴部門的審查為主。兩個部門在審查羈押必要性時還具有以下優(yōu)勢。

1.具有相當的訴訟延伸。如上所述，對犯罪嫌疑人作出逮捕決定后至偵查機關移送審查起訴以前，偵查監(jiān)督部門均能根據審查逮捕所掌握的事實證據以及作出批準或決定逮捕后通過跟進偵查監(jiān)督所掌握的情況，啟動羈押必要性審查。而公訴部門在受理審查起訴以后以及起訴以后，均可以根據案件的變化，對偵查和審判機關提出有關變更建議。兩個部門的訴訟延伸完全能夠覆蓋主要的訴訟環(huán)節(jié)。

2.具有便利的審查節(jié)點。對羈押必要性確立什么樣的審查時間幅度，涉及要公正與效率的平衡，需要長時間的司法實踐探索。但根據新刑事訴訟法的規(guī)定，偵查監(jiān)督和公訴部門均有一些較為固定的程序節(jié)點，利用這些節(jié)點進行審查，能夠在短時間內彌補實踐探索耗時長的不足，也可以避免審查部門因逮捕率太高陷入工作量陡增的兩難境地。如偵查監(jiān)督部門對報請延長偵查羈押期限的案件，可以同時進行羈押必要性審查，公訴部門在移送審查起訴后以及每次補充偵查完畢后，均可以進行必要性審查。

（三）形成以信息共享為前提、有效監(jiān)督為保障的審查機制

羈押必要性審查制度要求得實效，一方面需要加強檢察建議的事后跟蹤和監(jiān)督，另一方面還需要進一步完善相應的工作機制，以適應和滿足必要性審查的實際需要。

1.加快信息共享平臺建設。對羈押必要性進行準確的審查，有賴于處于不同環(huán)節(jié)各個部門既要掌握本環(huán)節(jié)的事實證據，又要了解其他訴訟階段的情況變化。所以，應當利用檢察機關內部信息網，為每一名被羈押人建立信息檔案，各訴訟環(huán)節(jié)的辦案和監(jiān)督部門應當根據自己所掌握的信息，對被羈押人檔案進行及時更新，從而使得檢察機關自偵、偵監(jiān)、公訴以及監(jiān)所部門在其職責范圍內所知悉的羈押信息隨時保持互通，為必要性審查的準確和便捷，奠定堅實的基礎。

2.實現(xiàn)審查建議全程監(jiān)督。由于檢察建議本身的權威性不足，必須輔之以相應的程序予以強化。雖然新刑事訴訟法第93條要求被建議的有關機關應當在十日內將處理情況回復給檢察機關，但此舉僅作了程序性的要求。對此，檢察機關應該對建議的落實情況進行跟蹤督促。一方面要求有關機關在不予采納檢察建議時，列明理由；另一方面，檢察機關如果仍然認為理由不當的應當再次建議，從而確保監(jiān)督意見能夠真正落實。